CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48425 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL443-2018 Radicación n.° 48425 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ DAVEY CASTRO MAHECHA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES José Davey Castro Mahecha llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales - ISS, con el fin que se le declarara beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, dijo que el régimen aplicable para el reconocimiento de su pensión es el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; así mismo expuso que tenía derecho al incremento consagrado en el artículo 21 del acuerdo en mención, en razón a que su cónyuge dependía económicamente de él, siendo la fecha de éste reconocimiento la del 23 de julio de 2004.
Consecuentemente, solicitó que se condenara a la reliquidación deprecada aplicando la edad, tiempo y monto establecido en el Acuerdo 049, el cual corresponde a la tasa del 90% para su pensión de vejez, por acreditar 1807 semanas; igualmente reclamó el pago del retroactivo por las diferencias en las mesadas pensionales inicialmente reconocidas y las que se reliquidaran, esto es, desde el 23 de julio de 2004 hasta su desembolso; que se otorgara el incremento del 14% adicional y, de igual forma se cancelaran las diferencias por dicho incremento, contado entre el 23 de julio de 2004 y su cancelación efectiva; que se pagaran los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a las diferencias e incrementos insolutos; todo lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de julio de 1944; que al 1° de abril de 1994 estaba afiliado al ISS y acreditaba 1325 semanas; que en el año 2004 cumplió 60 años de edad; sostuvo que por una mala asesoría en marzo de 1996 se trasladó a la AFP Colfondos, pero que el 12 de septiembre de 2003 regresó nuevamente al ISS y que se le otorgó la pensión de vejez a través de la Resolución 029550 del 27 de septiembre de 2005, por reunir los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en la que se le liquidó su derecho con 1807 semanas sobre un IBL de $6.806.724, y con una tasa de reemplazo de 76.58%, acto administrativo contra el que interpuso los recursos pertinentes, para que se le hiciera el reconocimiento aplicando el régimen de transición, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, con el cálculo del 90% del IBL a partir del 23 de julio de 2004.
Adujo que la demandada mediante Resolución 027672 del 10 de julio de 2006, resolvió el recurso de reposición y negó lo pretendido, pero modificó la fecha de causación de la pensión a partir del 23 de julio de 2004; negó la aplicación del Acuerdo 049 con el argumento que los valores cotizados a Colfondos entre 1996 y 2003 eran inferiores en capital al que debió acumular en el ISS durante el mismo periodo, ello en atención al artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 y por tanto no conservaba la transición del régimen de prima media con prestación definida.
Por lo expuesto, dijo que el cálculo del ISS era arbitrario en razón a que computaba rendimientos sobre las reservas o fondo común de la accionada, el cual es inexistente al agotarse en el año 2004; de otro lado, mencionó que al ser beneficiario de la transición y al haberse trasladado en el año 1996 a la AFP Colfondos, la norma citada por el ISS (Decreto 3800 de 2003) no le es aplicable porque fue posterior al traslado.
Arguyó, que a pesar que la convocada reconoció mediante resolución la pensión a partir del 23 de julio de 2004, con un retroactivo de $82.257.622, no se pagó sobre ese valor los intereses moratorios; que la demandada por medio de la Resolución 001648 del 15 de noviembre de 2006 decidió el recurso de apelación, en donde confirmó el acto administrativo 027672 de 2006.
Prosiguió, con que el 22 de julio de 2008 elevó solicitud del reconocimiento de los intereses de mora conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el pago del incremento pensional del 14% por tener a su cargo la cónyuge, con quien contrajo matrimonio el 15 de diciembre de 1972, sociedad conyugal que permanece vigente, reclamación de la que no obtuvo respuesta.
Al dar respuesta al escrito inicial, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos que el actor estaba vinculado al ISS el 1° de abril de 1994; que acreditó 1325 semanas al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones; que cumplió 60 años el 23 de julio de 2004; que el 12 de septiembre de 2003 nuevamente se trasladó al régimen de prima media; que se le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 029550 de 2005 conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con 1807 semanas, un IBL de $6.806.724 y una tasa de reemplazo del 76.58%, acto contra el cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación para que se aplicara la normatividad del sistema más favorable; que se expidió el acto administrativo 027672 donde se resolvió el recurso de reposición confirmándose la pérdida de los beneficios del régimen de transición, pero modificó la fecha de causación del derecho pensional; que con la Resolución 001648 de 2006 se resolvió el recurso de apelación confirmando las resoluciones antes referidas y que no se había emitido respuesta a la reclamación administrativa presentada el 22 de julio de 2008.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa y título de los derechos reclamados e imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe del Instituto de Seguros Sociales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de julio de 2009 (f.os 185 a 193), absolvió al ISS de todas la pretensiones incoadas en su contra condenó en costas al demandante y ordenó la remisión del proceso para que se surtirá el grado jurisdiccional de consulta en caso de no recurrirse la sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, resolvió el recurso de apelación incoado por el apoderado de la actora, revocó el fallo primigenio y declaró que la mesada pensional del accionante debía ascender a $6.126.052, equivalente al 90% del IBL, a partir del 23 de julio de 2004; como consecuencia de ello, condenó al ISS a pagar las diferencias de las mesadas causadas, desde la fecha reseñada incluyendo las adicionales de junio y diciembre; además la suma de $4.072.070 debidamente indexada, por concepto del incremento del 14%, calculado sobre la pensión mínima legal mensual por demostrarse que tenía a su cargo la cónyuge, condena que ordenó a partir del 17 de octubre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2010 cuyo incremento tenía que seguirse cancelando sobre las catorce mesadas, si las causales que le dieron origen subsistían; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los incrementos pensionales por cónyuge a cargo entre el 23 de julio de 2004 y el 10 de julio de 2005; absolvió al ISS del pago de los intereses moratorios por las diferencias pensionales como de los incrementos concedidos y no impuso costas en la alzada.
Las de primer grado quedaron a cargo de la condenada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal refirió que el juzgado para no acceder a la reliquidación pensional deprecada, se basó en el oficio de la accionada obrante a folios 151 a 152, donde se señaló que el capital aportado a la AFP Colfondos era inferior al que debería ascender de haber permanecido en el ISS, pues de conformidad con el artículo 3° del decreto 3800 no podía conservar la transición pretendida.
A continuación, consideró ilustrativo referir la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 donde la Corporación estudio el contenido de los incisos 2, 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de la temática de quienes al 1° de abril de 1994 contaran con 15 años o más de cotizaciones al Sistema y se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual y a la época de cumplimiento de los requisitos para pensionarse y que no les fue aplicada la normatividad anterior por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 dicho de la Ley 300 de 1993, sino el previsto en el precepto 33 de la misma ley.
Posteriormente se apoyó en los presupuestos necesarios y ratificados en las sentencias CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301; CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, que además de referirse a los incisos 4 y 5 del artículo 36 del Sistema General de Pensiones, también lo hace frente al Decreto 3800 de 2003, el cual fue la razón para negar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 al actor.
Frente a los incisos indicados, dijo que fueron declarados exequibles en la sentencia C-789 de 2002, alcance que aclaró la sentencia C-1024 de 2004, en el entendido que el régimen de transición lo pierden los hombres de más de 40 años y las mujeres mayores de 35, que voluntariamente se trasladen al régimen de ahorro individual, situación que no aplica para quienes acreditaban 15 años de cotización antes del 1° de abril de 1994, los cuales si podía retornar y ser beneficiarios de la transición. Coligió, que la Sala Laboral en las sentencias reseñadas, también hicieron alusión al artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, el cual condicionaba el retorno al régimen de transición con la obligación de tener ahorrado en el régimen individual un monto no inferior al aporte legal que se debería tener de haber permanecido en el de prima media, circunstancias imposibles de cumplir teniendo en cuenta la forma en como cada régimen está concebido según los fallos, razones que llevaron al Consejo de Estado a declarar la suspensión provisional del decreto en mención en decisión del 5 de marzo de 2009, pronunciamientos que acogió la colegiatura, y concluyó que al ser el decreto citado, suspendido por el Consejo de Estado, el fundamento del juzgado para no conceder la aplicación del régimen de transición se derrumbaba, y en consecuencia la colegiatura revocaba la decisión. Entró en la revisión de la pretensión de la reliquidación y determinó que el demandante cotizó 1807 semanas (f.os 64 a 65) de las cuales 990 semanas fueron acreditadas en los últimos 20 años previos a cumplir 60 años de edad, (f.° 62), razón de la que deriva que reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, precepto que consagra que para obtener la pensión de vejez, debe contar con 50 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al complimiento de las edades mínimas o 1000 semanas a cualquier tiempo y que el artículo 20 en su parágrafo 2° establece el porcentaje de pensión sobre el salario mensual de base según sea el número de semanas cotizadas y para más de 1250 semanas, corresponde un porcentaje del 90% del IBL, los cuales cumplió el accionante a cabalidad, circunstancia que permite establecer que la mesada pensional del actor debe ser de $6.126.052 a partir del 23 de julio de 2004, por cuanto el IBL concedido por el ISS no fue discutido, debiendo la convocada asumir el pago de las diferencias pensionales.
En cuanto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que no había lugar a concederlas, pues éstos sólo proceden cuando hay mora en el pago, pero no frente a los reajustes o incrementos como se indicó en pronunciamiento CSJ SL, 19 oct. 2001, rad. 16392. En lo relativo al incremento del 14% peticionado, dijo que el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 21 literal b), estableció un 14% adicional sobre la pensión mínima legal por depender económicamente la cónyuge del pensionado, pero, que tal incremento no es parte integrante de la pensión, sino que dependía de la permanencia de las causas que generaron el beneficio.
En cuanto al reconocimiento del incremento citó la colegiatura la providencia CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531, para concluir que los incrementos previstos en el Decreto 758 de 1990 se aplicaban a los beneficiarios del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad e inescindibilidad del derecho laboral. Con relación a los requisitos del reconocimiento al incremento del 14% que consagra el artículo 21 del Acuerdo 090 de 1990, puntualiza que esas exigencias se cumplen de conformidad al folio 21, que da cuenta de la partida de matrimonio celebrado entre el demandante y Teresita Victoria Araoz, los testimonios de María Fanny Ayala de Mejía y Martha Elvira Acevedo Flórez (f.os 171 a 173) quienes confirmaron el vínculo matrimonial, la convivencia, la dependencia económica y el no disfrute de renta o pensión, lo cual dio lugar a conceder el incremento del 14%, sin reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100, por lo ya esgrimido.
Frente a la prescripción, señaló que en atención al Acuerdo 049, los incrementos no son parte integrante de la pensión de vejez, por tanto, no puede decirse que ese derecho está atado a ser reclamado dentro de los tres años siguientes a su causación, por lo cual consideró que al ser un beneficio accesorio producto de la pensión, corría la misma suerte de la prestación principal, o sea que la prescripción afectaba los incrementos de las mesadas pensionales porque este derecho surge como incremento a la pensión por cónyuge a cargo, pero no prescribe el derecho, pues las causas que dieron origen al acrecentamiento de la pensión se mantenían; en tal sentido, accedió al incremento del 14% por cónyuge a cargo desde el 17 de octubre de 2005, ello por cuanto la pretensión se elevó en la demanda el 17 de octubre de 2008 al 31 de mayo de 2010 fecha de la sentencia, y reconoció la suma de $4.072.070.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte se pronuncie en el siguiente sentido: «casar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal que condenó a la demandada al reconocimiento y pago del incremento del 14% por su cónyuge y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primer grado en cuanto absolvió a mi mandante de la pretensión relacionada con reconocimiento y pago de ese mismo incremento».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado y que pasa a decidirse a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal «por haber interpretado erróneamente los artículos 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993 y por haber aplicado indebidamente el artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990 e infringido directamente los artículos 20, 22 y 23 de ese Acuerdo – Acuerdo aprobado por el Artículo 1° del Decreto 758 de 1990-, al igual que infringió directamente el artículo 34 de la Ley 100 de 1993».
En la demostración dice que el Tribunal se apoyó en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531 para concluir que los incrementos por personas a cargo previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, mantuvieron su vigencia después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, para quienes estén cobijados por el régimen de transición que regula el artículo 36 del mismo estatuto, como es el caso del actor, tema que no pone en discusión. En ese direccionamiento, solicita que se cambie a través de este recurso el criterio de la Sala por considerarlo errado y se retome el orientado por esta Sala mediante sentencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 15760 en razón a que según su análisis éste se ajusta al tema del debate y al verdadero alcance de los artículos 31, 36 y 298 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base con el que debe liquidarse la pensión de vejez de las personas al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral tenía en cuenta que las mujeres contaran con 35 años y los hombres 40, o que tuvieran un mínimo de 15 años de servicios prestados o cotizados y «preceptúa que debe tomarse en cuenta […] el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor».
Agrega que la norma en cita, no hace referencia a los incrementos pensionales y, por tanto, no puede dársele a esas disposiciones y al artículo 289 de la misma normatividad el alcance que les confiere el Tribunal bajo el argumento de invocar los principios de favorabilidad y de inescindibilidad, con el pretexto que el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 expresamente menciona que estos no forman parte de la pensión de invalidez o vejez, ello es lo que explica que los preceptos 31, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 no los mencione, para que con base en tales aseveraciones el Tribunal acoja lo que expuesto por la Corte.
Considera equivocada esa interpretación porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que quedaba vigente la anterior legislación para las personas beneficiarias de lo que denominó el régimen de transición, restringiéndolo a aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión; además, fijó la regla para determinar el salario base de liquidación, al que se le debe aplicar el respectivo monto para establecer el valor de la primera mesada pensional, razón por la que afirma que al no incluir los incrementos por personas a cargo, porque no hacen parte de esa prestación, esa omisión, es contraria a lo que sostiene la Corte y, lo decidido por el Tribunal, porque colige que se presentó la derogación tácita y en consecuencia no se debe acudir al artículo 31 de la Ley 100 de 1993 para predicar su vigencia y por tanto, el ISS debe excluir los incrementos porcentuales previstos en el artículo 21 del acuerdo referido.
Expone que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 fijó nuevos montos de la pensión de vejez sin mencionar los incrementos a los que se refería el derogado artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, lo que obliga a pensar que al haberse acrecentado los porcentajes que preveía ese acuerdo, se incorporó a la pensión de manera permanente y general los incrementos pensionales que antes contemplaba el reglamento del ISS por razón de familiares a cargo del pensionado.
De igual forma, manifiesta que, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia, se muestra impertinente invocar normas del CST en controversias relativas a la seguridad social integral, por cuanto en ella se estableció una distinción entre la seguridad social, servicio público de carácter obligatorio, artículo 48 de la CN, y lo relacionado con los principios mínimos fundamentales; separación que hizo la constitución entre el derecho aplicable en asuntos laborales y el derecho relacionado con el servicio público de seguridad social y, volvió insubsistentes los argumentos jurídicos e interpretaciones de leyes y normas sobre seguridad social.
Avoca la discusión del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 para referir que si lo consagrado en los preceptos normativos 31, 34 y 36 del Sistema General de Pensiones que tratan del monto de las pensiones, se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él, no resulta lógico concluir que estos no pierden su vigencia, porque si la normatividad no los reguló, lo que conlleva es la derogación tácita, conforme a lo dispuesto por los artículos 71 y 72 del CC.
Argumenta que los jueces deberían considerar la adición que se le hizo al artículo 48 de la CN mediante el Acto Legislativo No. 1 de 2005, porque se creó para la preservación del sistema de seguridad social integral garantizando su sostenibilidad financiera y con el fin de quitarle todo posible fundamento a las interpretaciones judiciales que predicaban « la inmutabilidad de la ley » como un derecho adquirido, tema que ha sido ignorado por la mayoría de operadores judiciales, afectando la sostenibilidad del sistema referido.
Por lo anterior, afirma que, si en gracia de discusión se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que predican la vigencia de los incrementos, a pesar de haber sido recogidos por la Ley 100 de 1993, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, no existe razón válida para persistir en un entendimiento de la ley expresamente contrario al expuesto por el constituyente, pues los jueces en sus providencias deben someterse al imperio de la ley.
RÉPLICA La oposición discurre que el recurso no cumple con el interés jurídico para recurrir, pues solo se pretende con el mismo, la revocatoria del incremento del 14% por existir cónyuge a cargo del demandante, condena que correspondió a $4.072.070, lo anterior a pesar de que es sabido que se tiene el contenido total de la sentencia enfrentada y no el del alcance de la impugnación; posición que admite una valoración diferente, cuando se desnaturaliza el recurso extraordinario, «utilizándolo con un fin distinto como lograr pronunciamientos en materias que de otra manera no serían susceptibles de análisis por esta vía, sin atacar lo que en el fondo fue su fundamento para demostrar en este caso el interés jurídico para recurrir».
Sostiene que el cargo formulado por la vía directa acusa de violar normas sustanciales por haber concedido el Tribunal los incrementos pensionales establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, para las persona que están bajo el régimen de transición; indica que con su proveído, pretende cambiar la jurisprudencia que es pacífica sobre la materia, en el entendido de conceder estos beneficios como un mecanismo diseñado dentro del sistema de seguridad social para aliviar el desamparo en que se encuentran personas desprotegidas como lo son cónyuges e hijos.
Sustenta que tales incrementos buscan ayudar al jubilado a sobrellevar las cargas económicas de los familiares que dependen de él y siendo el ingreso insuficiente para algunos pensionados al tener personas a cargo, consolidándose una protección con dichos incrementos; ahora bien, en la demostración se recurre el artículo 22 del Acuerdo 049, dice, olvidando el casacionista que el acrecentamiento concedido no es parte integrante de la pensión, sino que surge con ocasión de llevar a cargo la manutención de sus familiares a cargo surgiendo así un derecho mientras las condiciones que lo generaron subsistan.
Posteriormente, argumenta que el artículo 21 del Acuerdo 049, el cual concede el incremento, termina siendo parte del monto pensional y, luego de una disertación sobre la palabra incremento, y concluye que negarlo sería «desconocer que el incremento no hace parte de la pensión para quienes son sujetos del beneficio y que se reflejan expresamente en el monto mensual que reciben por pensión».
Por último aduce, que sostener la inviabilidad del incremento pensional con base en el artículo 48 de la CN y el Acto Legislativo 01 de 2005, es entender erradamente los postulados del Estado Social de Derecho, al decir que tales beneficios están en contravía de los principios y valores constitucionales, cuando su fin es garantizar la vida digna del pensionado y su grupo familiar, circunstancia que no acontece cuando se beneficia solo una persona del derecho de jubilación, siendo los incrementos normativos una de las formas de solidaridad del sistema a su parecer, por lo cual, considera que no es cierto que el reconocimiento otorgado ponga en riesgo la viabilidad del sistema pensional e invita a la Sala a no dar prosperidad al cargo.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 donde la Corporación estudió el contenido de los incisos 2, 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en el pronunciamiento a través del fallo de esta Sala CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301; CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, respecto del Decreto 3800 de 2003.
Coligió el ad quem que el actor era beneficiario del régimen de transición por cumplir con los requisitos que se definieron a través de las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, y que como el Consejo de Estado declaró suspendido de manera provisional el Decreto 3800 de 2003, no podía aplicarse al caso del proceso en estudio y revocó la sentencia de primera instancia. Respecto de la reliquidación, entró en el análisis de las semanas cotizadas y concluyó que el promotor de la litis si cumplía los requisitos para que se le reliquidara la pensión, definiendo como mesada pensional la suma de $6.126.052 a partir del 23 de julio de 2004, por cuanto el IBL concedido por el ISS no fue discutido, debiendo la demandada asumir el pago de las diferencias pensionales.
En relación a la petición del incremento por tener el actor a su cargo la cónyuge, dijo que el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 21 literal b), estableció el 14% adicional sobre la pensión mínima legal por depender económicamente la cónyuge del pensionado, y se apoyó en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531, para concluir que como el accionante era beneficiario del régimen de transición, le era aplicable los incrementos de que trata la norma señalada, en virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, porque en el proceso quedó acreditado que el actor mantenía vigente su sociedad conyugal con Teresita Victoria Araoz y que, además, los declarantes dieron cuenta que además de mantener la convivencia el señor José Davey Castro Mahecha con Teresita Victoria Araoz, esta dependía de él y no percibía ninguna renta ni pensión, razón por la que accedió al reconocimiento deprecado, el que calculó en $4.052.070 entre el 17 de octubre de 2005 al 31 de mayo de 2010, fecha en que se profirió la sentencia. La censura radica su inconformidad en considerar que el pronunciamiento del Tribunal es errado, así como lo es el actual criterio de la Corte, porque en su sentir se debe retrotraer a lo expuesto mediante la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 15760, toda vez que se ajusta al verdadero alcance de los artículos 31, 36 y 298 de la Ley 100 de 1993.
Considera que los artículos 31, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, no hacen referencia a los incrementos pensionales porque fueron derogados tácitamente con fundamento en los preceptos 471 y 472 del CC, y por tanto no puede dársele al artículo 22 del estatuto referido inicialmente el alcance que le dio el Tribunal. Además, agrega que el Sistema General de Pensiones contiene en su normatividad la regla para determinar el salario base de liquidación, en consecuencia, afirma, no se deben incluir los incrementos de personas a cargo, porque no hacen parte de esa prestación. El problema jurídico se centra en establecer si el juez plural erró al considerar que los incrementos pensionales por cónyuge a cargo, regulados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, se encuentran vigentes a favor de quienes adquirieron la pensión bajo el amparo del régimen de transición, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En atención al cargo propuesto, que lo fue la vía jurídica, quedan definidos los siguientes supuestos fácticos, por cuanto no se presentó discusión frente a ellos, conforme a lo acreditado por el Tribunal: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición en virtud del cual se le concedió la reliquidación pensional, conforme las previsiones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990; ii ) que el accionante contrajo matrimonio con Teresita Victoria Araoz el 15 de diciembre de 1972; iii ) que la cónyuge convive y depende económicamente del señor Montoya; iv) que la señora Araoz no recibe renta ni pensión y; v) que presentó reclamación administrativa sobre el incremento por cónyuge a cargo el 17 de octubre de 2008.
Frente a la inquietud que acompaña al recurrente, suficiente es referir que esta Sala de manera reiterada ha fijado criterio sobre la procedencia de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para quienes les fue reconocida la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del citado acuerdo, el que es viable aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, por aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de éste establecimiento normativo.
Así, quedó establecido en sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741, reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345. En esta última dijo: El ataque pone a consideración de la Corte el tema relativo a la vigencia de los incrementos por personas a cargo, consagrados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y para tal efecto el recurrente argumentó in extenso, que el Tribunal al estimar que la nueva ley de seguridad social no los había derogado, y que los mismos estaban comprendidos dentro de los aspectos que conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurrió en la trasgresión por la vía directa del conjunto normativo enlistado en la proposición jurídica del cargo; y en estas condiciones, la censura en el recurso de casación muestra su firme propósito de hacer variar el criterio esbozado por ésta Corporación en torno a esta temática en la decisión del 27 de julio de 2005 radicado 21517.
En el enjundioso discurso, el censor sostiene en síntesis que dichos incrementos desaparecieron porque: (I) “tales beneficios no se encuentran dentro de las prestaciones que de manera expresa reconoce la ley 100 de 1993, ello quiere decir que a partir de su vigencia han dejado de existir, excepto para quienes tenían un derecho adquirido, de lo contrario la Ley de Seguridad Social los hubiese contemplado”;
(II) que en esta materia operó fue una “derogatoria tácita”, pues aunque el artículo 289 del estatuto de seguridad social no eliminó expresamente dichos incrementos, el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 sí resulta contrario a “las prestaciones de la referida ley 100 de 1993”, al consagrar “derechos distintos a los taxativos de la ley de seguridad social y por no haber sido incluidos dentro del régimen de transición del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social” que respetó sólo tres aspectos: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación;
(III) que tales incrementos, para el caso por tener el pensionado cónyuge o compañera permanente, y que son ajenos a la cotización, no aparecen comprendidos en la nueva legislación para establecer el “IBL” de la respectiva pensión, que en los términos estipulados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calcula de acuerdo a lo “devengado” o “cotizado”; y (IV) que en estos eventos no tiene cabida el principio de favorabilidad, toda vez que no se está en frente de dos normas en conflicto que se encuentren ambas vigentes y que sean reguladoras de una misma situación. Pues bien, en primer lugar es menester acotar, conforme lo advierte la censura, que esta Sala de la Corte en casación del 27 de julio de 2005 radicación 21517, por mayoría definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición, siendo aquél el criterio que actualmente impera, oportunidad en la cual se sostuvo: “(….) El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad.
Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo.
Y está premisa es válida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario. En el caso presente, el beneficiario, por la de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.
El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas.
Esto nos conduce a que, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad. En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T. El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior.
Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en qué forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).
Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo. Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990.
Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica>. Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice: “Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados, sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma>.
Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista).
Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entonces en ese orden conservan su pleno vigor. Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos.
Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior, o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad. Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.
Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo ISS 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta (subrayas y negrillas de la ponencia). De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo”. Por lo tanto, pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Corporación entre a modificar la posición jurisprudencial que antecede y por el contrario en esta ocasión la ratifica. En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.
Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 16 de octubre de 1999, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Aterrizando al tema de estudio propuesto por el casacionista, la Sala considera suficiente referir que, como el pronunciamiento reseñado responde cada uno de los planteamientos expuestos en el recurso extraordinario, el cual se ha mantenido consolidado sobre la procedencia de los incrementos pensionales por personas a cargo, razonamiento que en el presente asunto se reitera, por lo tanto, es propio concluir que la colegiatura de la segunda instancia no emitió pronunciamiento equivocado.
Por lo expuesto, se determina que José Davey Castro Mahecha, es acreedor a que se le incremente su pensión en un 14%, conforme lo disponen los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de igual año. En consecuencia, el ad quem no incurrió en la interpretación errónea de los artículos 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993 endilgada por el casacionista de aplicar indebidamente el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, al reconocer al demandante el incremento pensional por tener a su cargo la cónyuge.
Al margen de lo anterior, cabe agregar, que lo atinente a la prescripción parcial de los incrementos por personas a cargo, con independencia de su acierto, no fue objeto de análisis por parte de esta Sala, por cuanto no fue cuestionado en casación. Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada por no haber salido avante el recurso y haberse propuesto réplica, razón por la que se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DAVEY CASTRO MAHECHA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS.
Costas conforme se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00