CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO N° 51658 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 443-2013 Radicación No. 51658 Acta N° 20 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de SYLVIA ISABEL VARGAS CABRERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada ciudadana instauró demanda contra el Instituto, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios de conformidad con los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, debidamente actualizado como lo ordena la Ley 100 de 1993 en sus artículos 14 y 36.

Igualmente solicitó la indexación de la deuda. Como apoyo de sus pretensiones señaló que prestó servicios a INDUMIL entre el 1° de julio de 1981 y el 31 de agosto de 2001; que mediante Resolución N° 00042 de 12 de febrero de 2003, el Instituto le concedió pensión especial de jubilación con fundamento en el Decreto 2701 de 1988, a partir del 1° de septiembre de 2001, en cuantía inicial de $564.450,oo.

Sin embargo, la prestación no se liquidó con arreglo a dicho Decreto 2701, que regula en forma especial las pensiones de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales que han laborado con los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional.

Esa preceptiva dispone que el ingreso base de liquidación, debe integrarse con los factores salariales discriminados en el artículo 53 ibídem, y su monto debe corresponder al 75% del promedio de las asignaciones devengadas en el último año de servicios. El Instituto le negó la reliquidación con el argumento de que la prestación por ser del régimen de transición y por faltarle a la demandante a 1° de abril de 1994 menos de 10 años para adquirir el derecho, se debe calcular conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, actualizado anualmente con el I.P.C. Y que los factores salariales a tener en cuenta, eran los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso aceptó que le reconoció pensión de jubilación a la actora y los términos en que lo hizo, y que se ha negado a la reliquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el Instituto concedió la pensión con arreglo a la ley y concretamente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por ser del régimen de transición; los factores salariales tenidos en cuenta son los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe, entre otras. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 24 de noviembre de 2009, condenó al Instituto a la reliquidación de la prestación y fijó su valor inicial en la suma de $686.134, 24, a partir del 1° de septiembre de 2001.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 17 de marzo de 2011, revocó la de primer grado y en su lugar, absolvió al Instituto de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, lo siguiente: “… el problema jurídico se centra en determinar si el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante por parte de la encartada es el correcto o si por el contrario la interpretación de la norma en debate es equivocada; de una parte el actor afirma que el IBL deberá ser el que establece el Decreto 2701 de 1988 y de otra parte, la demandada afirma que la norma aplicable al caso objeto de estudio para efectos de establecer el IBL es el establecido en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a lo dispuesto expresamente en el inciso 3° de su artículo 36.

La normativa cuya aplicación depreca la demandante es el artículo 44 del Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988 por el cual se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, que expresamente dispone: ‘ART. 44.- Pensión de jubilación. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto ’ En claro lo anterior, y con el fin de desatar lo que es objeto de controversia es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que a la letra indica: “… Normativa de la cual se puede colegir sin hesitación alguna que la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la pensión de jubilación especial de quienes, corno la demandante, se encuentren en el régimen de transición serán los establecidos en el régimen anterior, es decir, para el caso sub examine, el Decreto 2701 de 1988, mientras que el Ingreso Base de Liquidación será el contenido en el inciso 3° de la ley 100 de 1993, es decir que el IBL será no el setenta y cinco por ciento (75%) de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios como lo disponía el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988 sino el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior a diez (10) años.

Es decir, que dentro de las personas beneficiarías del régimen de transición, y sólo para efectos de establecer el Ingreso Base de Liquidación IBL, deben distinguirse dos situaciones: a) Quienes conforme a las normas anteriores sobre edad y tiempo de servicios o semanas de cotización al 1° de abril de 1994 les faltaban diez (10) o más años para adquirir el derecho, caso en el cual el IBL se calcula de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (regla general). b) Quienes a la misma fecha les faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho.

En este caso, el IBL es el previsto en el inciso tercero del artículo 36, durante todo el tiempo laborado, si fuere superior”. Luego de referirse a la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2008, rad. N° 30824, sostuvo el Tribunal que de conformidad con los documentos aportados, la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición por cumplir los requisitos del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contenido en dicha norma, tenía más de 35 años de edad.

Por último agregó que: “Decantado lo anterior, conforme lo dispuesto por la Honorable Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala verificar si en efecto la demandada liquidó conforme al inciso 3° de la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación de la demandante. Para ello basta con revisar la Resolución No. 00042 del 12 de febrero de 2003, e (sic) mediante la cual concedió la pensión de jubilación a la demandante, y en la que se indicó que ‘ la liquidación de la pensión se efectuará tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado con el índice de precios al consumidor, conforme a lo indicado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993..’, concluyendo entonces que la entidad enjuiciada dio estricta aplicación a la norma contentiva del régimen de transición, de donde se puede establecer que no es procedente la reliquidación pretendida según la cual el IBL será el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la demandante pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia se condene al Instituto a reliquidar la pensión especial de jubilación de conformidad con los preceptos de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988. Para tal efecto formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, por “interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST (sic) y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988”.

En el desarrollo sostiene el censor, en esencia, lo siguiente: “… la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 2701 de 1988 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador”.

El replicante contesta el cargo y sostiene que el recurrente no precisó lo que pretende de la Corte en sede de instancia; adicionalmente, no señala cuáles fueron los errores jurídicos evidentes en que incurrió el Tribunal. Por lo demás, la posición del Tribunal está acorde con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Son hechos establecidos en el sub lite, y que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 00042 de 12 de febrero de 2003, le reconoció a la actora pensión especial de jubilación con apoyo en el Decreto 2701 de 1988, a partir del 1° de septiembre de 2001; que ella era beneficiaria del régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

Estima la Corte que no se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad, de quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Así lo ha entendido esta Sala de la Corte, que en sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, entre otras muchas, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: “… esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones > (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la providencia transcrita tienen plena aplicación al caso sub examine, donde la demandante siendo beneficiaria del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones -1° de abril de 1994-, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, pues la pensión de jubilación se estructuró en el año 2001.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, conforme lo dispone el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley de seguridad social, que en esa medida fue correctamente interpretada en el fallo gravado.

Por lo demás, esta Sala de la Corte en un proceso contra la INDUSTRIA MILITAR “INDUMIL”, precisó que el ingreso base de liquidación de las pensiones legales que se reconocen en virtud del régimen de transición, dando aplicación al Decreto 2701 de 1988, se calcula conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en sentencia de 5 de mayo de 2009, rad. N° 32582, asentó la Corporación: “En consecuencia, al estar cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al artículo 44 del Decreto 2701 de 1988; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula especialmente por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró esta prerrogativa”.

De conformidad con lo anterior, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2011, en el proceso instaurado por SYLVIA ISABEL VARGAS CABRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14