CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4429-2020 Radicación n.° 74949 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de marzo de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra WILLIAM EFRÉN IDROBO OREJUELA.
Proceso en el que se vinculó a MIRYAM CHICUE LÓPEZ y a la CTA SERVICIOS GENERALES SERVIGEN LTDA. como litisconsortes necesarios. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES William Efrén Idrobo Orejuela promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a Porvenir S.A. a reconocer y pagar a su favor una pensión de invalidez a partir del 20 de mayo de 2006, los reajustes anuales legales, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Para sustentar estas pretensiones informó que en virtud de la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, el Grupo Interdisciplinario de Seguros de Vida Alfa le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 73.65% de origen común con fecha de estructuración el 20 de mayo de 2006. La patología que presenta es la pérdida progresiva de la visión, la cual es degenerativa.
Agregó que el 15 de enero de 2008, Porvenir S.A. le informó que no tenía derecho a la pensión reclamada, toda vez que no tenía 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Explicó que laboró como docente en el Colegio Monserrate desde agosto de 2002 hasta junio de 2005; explicó que se vinculó directamente desde agosto de 2002 hasta junio de 2003, luego, desde septiembre de 2003 hasta junio de 2004 a través de la CTA Servigen y finalmente, entre septiembre de 2004 y junio de 2005 con la CTA Gestión Efectiva Empresarial.
Durante todo el tiempo laborado le fue descontado el valor correspondiente para el pago de aportes Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 3 a seguridad social. El 13 de marzo de 2008, presentó queja ante el Ministerio de la Protección Social por el incumplimiento de su empleador en el pago de las cotizaciones y le solicitó a Porvenir S.A. que ejerciera el cobro coactivo por los aportes en mora.
Finalmente señaló que el 8 de abril de 2008, la AFP demandada respondió que no le era posible adelantar cobros coactivos contra el Colegio Monserrate y la CTA Gestión Efectiva y que respecto de la CTA Servigen había iniciado un proceso ejecutivo. Al dar respuesta a la demanda, la AFP Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la calificación de pérdida de capacidad laboral, la respuesta a la reclamación pensional y la solicitud del actor para que la demandada iniciara acciones de cobro, de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa señaló que el actor no tiene derecho a la pensión de invalidez porque no cuenta con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración del siniestro. Explicó que no le fue reportada la existencia del vínculo laboral con el Colegio Monserrate ni con su propietaria Miryam Chicue, además, durante el periodo que el demandante afirma haber laborado de manera continua, se presentaron varias novedades de retiro.
Afirmó que entre los años 2005 y 2006 ejerció acciones de cobro prejurídicas y judiciales contra el empleador CTA Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 4 Servigen, por los ciclos de agosto, septiembre y octubre de 2003 y mayo de 2004, sin embargo, esta deuda fue desvirtuada. Contra el empleador CTA Gestión Efectiva Empresarial inició acciones de cobro prejurídico en 2005, por los periodos de noviembre de 2004 a enero de 2005 y solo se recuperó el último mes.
Como excepción previa propuso la de falta de integración del litisconsorcio necesario y como medios exceptivos de mérito los que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y buena fe de la demandada.
En audiencia celebrada el 12 de julio de 2010, el a quo declaró probada la excepción previa propuesta por la accionada y ordenó la vinculación al proceso de Miryam Chicue López y de la CTA Servigen, como litisconsortes necesarios por pasiva, quienes dieron respuesta a la demanda a través de curador ad litem. En dicha contestación se indicó que no existían elementos jurídicos o fácticos que permitieran formular oposición a las pretensiones y en relación con los hechos, se afirmó que eran ciertos según los documentos aportados al proceso.
No se propusieron excepciones. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2014, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial y se abstuvo de condenar en costas. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 30 de marzo de 2016, resolvió: REVOCAR la sentencia 029 del 28 de febrero de 2014 proferida dentro del proceso ordinario promovido por WILLIAM EFREN IDROBO OREJUELA en contra de LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. al que fueron vinculados como parte pasiva en calidad de litisconsortes, la señora MIRIAM CHICUE LÓPEZ y la CTA SEVIGEN, para en su lugar: 1.
CONDENAR a PORVENIR S.A. a: i) Reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez de origen común a partir del 20 de mayo de 2006 en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, por 14 mesadas anuales, adeudando al 31 de marzo de 2016 la suma de $73.769.865, monto el cual se autoriza al fondo accionado que descuente los aportes a salud que corresponde efectuar al demandante sobre mesadas ordinarias, para ser transferidos a la EPS a que se encuentre afiliado o que escoja para tal fin.
A partir del mes de abril de 2016 se continuará cancelando una mesada equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, en número de 14 anuales; ii) reconocer y pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 26 de noviembre de 2007, sobre el retroactivo pensional adeudado y sobre el importe de mesadas que se sigan causando hasta que se haga efectivo el pago total de la prestación. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 6 2.
CONDENAR a Myriam Chicue López a pagar a órdenes de Porvenir S.A el respectivo cálculo actuarial por la omisión de afiliación al sistema de seguridad social integral, entre el 1 de agosto de 2002 y el 1 de noviembre de 2003, y desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Costas en ambas instancias a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, las de esta instancia se fijan en la suma de $1.300.000,00.
En su decisión, el Tribunal abordó dos temas: la vinculación laboral del actor con Miryam Chicue López y la pensión de invalidez, así: Relación laboral: señaló que la certificación laboral aportada a folio 15, emitida por la rectora del Colegio Monserrate acredita la prestación personal del servicio del accionante como docente de esa institución entre los años 2002 y 2005, sin que se hubiese demostrado lo contrario.
De ahí que encontró equivocada la conclusión del a quo en cuanto a que tal documento no era suficiente para probar la relación de trabajo con fundamento en que debía acreditarse igualmente el elemento de la subordinación. Ante ello, el Tribunal advirtió que, al quedar probada la actividad personal, dicho elemento se presume en los términos del artículo 24 del CST.
Además, resaltó que tal certificado fue expedido por la rectora del colegio, quien actúa como representante del empleador conforme al artículo 32 del CST, esto es, en nombre de la demandada Miryam Chicue López, propietaria de la institución educativa (f.° 213). Adujo que las certificaciones laborales como la examinada tienen pleno Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 7 valor probatorio, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia. Afirmó que en el hecho sexto de la demanda el actor confesó que la actividad personal durante el lapso indicado en el documento antes referido fue interrumpida, así: i) de agosto de 2002 a junio de 2003 directamente con Miryam Chicue López; ii) entre septiembre de 2003 y junio de 2004 a través de la CTA Servigen y iii) de septiembre de 2004 a junio de 2005, por medio de Gestión Efectiva Empresarial.
Lapsos que coincidían con el calendario escolar B que desarrolla el colegio y con la historia laboral, en la que figuran cotizaciones de manera discontinua entre el 1° de noviembre de 2003 y el 30 de julio de 2005. Por tanto, al no haber sido desvirtuada la calidad en que el actor prestó sus servicios personales a favor de Miryam Chicue López, propietaria del Colegio Monserrate, se establece la existencia de un contrato de trabajo docente entre las partes, reglado por el artículo 101 del CST y vigente en los tres periodos ya referidos.
Explicó que se aportó una certificación emitida por la CTA Gestión Efectiva Empresarial en la que se indica que el actor estaba afiliado a esa cooperativa desde septiembre de 2004 y prestaba sus servicios para el Colegio Monserrate (f.° 16); sin embargo, allí no se indica que ello obedezca a una actividad de intermediación para el sistema de seguridad social.
Refiere que en todo caso, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 ordena la afiliación obligatoria y de manera directa Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 8 de los trabajadores dependientes, sin que cooperativas como la señalada tengan la facultad de realizar afiliaciones colectivas, lo cual solo es posible a través de agremiaciones y respecto de trabajadores independientes, como lo establecen el Decreto 516 de 2004 y la Resolución 2228 de ese año. En este caso, advirtió que quienes realizaron los aportes a pensiones fueron las cooperativas, las cuales no están habilitadas para realizar cotizaciones colectivas al sistema de seguridad social; por tanto, en los términos del numeral 2 del artículo 35 del CST fungieron como simples intermediarias, por lo que resultan solidariamente responsables de las obligaciones incumplidas por Miryam Chicue López en relación con las cotizaciones al sistema.
Pensión de invalidez: resaltó que, según el dictamen emitido por Seguros Alfa, al demandante le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 73.65% con fecha de estructuración el 20 de mayo de 2006. Por tanto, la norma aplicable para definir su situación pensional es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, vigente para la referida data, la cual exige acreditar 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Aclaró que, aunque también se había previsto el requisito de fidelidad al sistema, éste fue declarado inexequible mediante sentencia CC C428 -2009. Señaló que, aunque las decisiones de constitucionalidad tienen efectos a futuro, lo cierto es que el referido requisito de fidelidad fue inconstitucional desde su Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 9 nacimiento, por lo que, pese a que la invalidez del actor se estructuró antes de la declaratoria de inexequibilidad, es dable que se «pretermita».
En ese orden, solamente constató el cumplimiento de la densidad de cotizaciones. Se refirió a la relación histórica de movimientos de la cuenta del accionante en Porvenir S.A., de la que derivó un total de 242.57 semanas cotizadas entre el 1° de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 2007. Luego de hacer una relación de cada uno de los ciclos cotizados, adujo que, del total de aportes, 34.86 semanas fueron cotizadas en los últimos tres años anteriores a la invalidez, es decir, entre el 20 de mayo de 2003 y el 20 de mayo de 2006.
Sin embargo, resaltó que se encontraron las siguientes situaciones: 1. La empleadora Miryam Chicue López omitió afiliarlo por los periodos: i) 1 de agosto de 2002 al 1 de noviembre de 2003 y ii) del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2004. 2. Entre el 1 de noviembre de 2003 y el 30 de junio de 2004, se presentó mora en el pago de aportes pensionales a cargo de Miryam Chicue López, y de la CTA Servigen por los ciclos enero (29 días), febrero (28 días), marzo (30 días), abril (30 días), mayo (15 días), junio (12 días), julio (30 días) y agosto de 2004 (30 días), «pues en estos dos últimos no figura novedad de retiro».
Consideró que no podía darle credibilidad a la comunicación del 10 de octubre de 2006 emitida por Servigen CTA, en la que indica las fechas de las supuestas vinculación Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 10 y retiro del actor de tal cooperativa (f.° 392 y 393). Esto, en razón a que lo afirmado por esta CTA «coincide convenientemente» con los periodos cotizados en forma incompleta al sistema, y más aún, porque ni la CTA ni la AFP aportaron la respectiva planilla que respalde tal manifestación. Aclaró que no desconocía la labor de cobro coactivo adelantada por Porvenir S.A. y que incluso inició una acción ejecutiva (f.° 135 a 215); sin embargo, tal gestión no fue completa porque solamente cobró los aportes de agosto, septiembre y octubre de 2003 y mayo de 2004 como consta a folios 193, 200 y 207, pero no existe diligencia de cobro por los ciclos en mora de enero (29 días), febrero (28 días), marzo (30 días), abril (30 días), junio (12 días), julio ( 30 días) y agosto de 2004 (30 días), pese a que el actor insistió en que si laboró durante dichos meses y así se lo indicó a la AFP demandada para que gestionara su recaudo según documentos anexos a folios 22, 23, 32, 33 y 34.
En esa medida, «bajo la figura del allanamiento a la mora» tuvo como válidos estos periodos. Explicó que dicha figura opera cuando concurre el incumplimiento del empleador en la obligación de pagar aportes y el de las administradoras frente a su deber de efectuar el recaudo de las cotizaciones, pese a contar con las respectivas acciones de cobro en los términos de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994.
En estos eventos, la administradora debe asumir el pago de la prestación pensional. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisó que la Cooperativa de Trabajo Gestión Efectiva Empresarial manifestó que el actor estaba vinculado a esa entidad desde septiembre de 2004, como se observa a folio 16; sin embargo, en la historia laboral solo se encuentran cotizaciones para los meses de enero y marzo de 2005, y respecto de febrero de este mismo año solo se cotizó un día. Porvenir S.A. solamente adelantó acciones de cobro judiciales por los meses de noviembre, diciembre de 2004 y abril, mayo y junio de 2005, pero no lo hizo por los 27 días de febrero de 2005, por lo que este ciclo debía tenerse como válido (f.° 130 y 134).
Así las cosas, con el cómputo «de los aportes referidos» el accionante logra reunir 63.85 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, lo que le permite cumplir el requisito previsto en la Ley 860 de 2003 para obtener la pensión reclamada a partir del 20 de mayo de 2006. Precisó que en dicha densidad de cotizaciones no se incluyeron los ciclos de agosto, septiembre, octubre de 2003 y mayo de 2004 con la CTA Servigen, dado que frente a los mismos se adelanta un proceso de cobro judicial.
En ese orden, el colegiado ordenó el pago de la pensión de invalidez desde el 20 de mayo de 2006 en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, por 14 mesadas anuales. Igualmente, autorizó a la AFP demandada para que de las mesadas adeudadas descuente los aportes a salud a cargo del demandante. Dispuso el pago de los intereses de mora a partir del 26 de noviembre de 2007 sobre las mesadas Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 12 adeudadas, dado que la reclamación pensional se presentó el 25 de julio de 2007 (f.° 87) y precisó que no operaba la prescripción porque la acción judicial se adelantó de manera oportuna.
Finalmente resolvió que la empleadora Miryam Chicue López asumiera el pago del cálculo actuarial por la omisión de afiliación por los periodos: i) del 1 de agosto de 2002 al 1 de noviembre de 2003 y ii) del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2004 y aclaró que esta orden no condicionaba el pago de la pensión de invalidez. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada AFP Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y la absuelva de las pretensiones del actor. De manera subsidiaria, solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto ordenó el pago de intereses moratorios y se confirme la decisión absolutoria de primera instancia en relación con esta pretensión. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados.
Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado así: A causa de los errores de hecho que se denuncian a continuación, en el fallo recurrido se aplicaron indebidamente los artículos 1° numeral 1 de la Ley 860 de 2003, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 14 literal h) del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y se infringieron en forma directa los artículos 1, 13 literales a) y d), 15, 22, 23 y 70 de la Ley 100 de 1993, 4 de la Ley 797 de 2003, 1, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8 del Decreto 832 de 1996, 7 de la Ley 828 de 2003, 259 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del CC, 174 y 177 del CPC, 60 y 61 del CPTSS, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1,29 y 230 de la Constitución Política.
Advierte que el colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Idrobo alcanzaba a reunir 50 semanas cotizadas dentro de los tres años previos a la fecha declarada como de inicio de su condición valetudinaria. 2. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. llevó a cabo una labor de cobranza, inclusive de carácter judicial, para obtener la cancelación de todos los aportes realmente adeudados por el empleador. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Idrobo era merecedor de la pensión de invalidez que reclamó. 4. No dar por demostrado, estándolo, que como el señor Idrobo no tenía 50 semanas cotizadas en el trienio que precedió al 20 de mayo de 2006, Porvenir S.A. no podía ser condenada a erogar la pensión deprecada. Aduce que tales errores obedecieron a la indebida valoración de la carta dirigida por Servigen Cooperativa de Trabajo Asociado a Porvenir S.A. (f.° 392 y 393) y por la falta de apreciación de la «Certificación de días no laborados – invalidez anexo P» (f.° 89 y 90).
Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 14 La censura refiere que el Tribunal no tuvo en cuenta que en este último documento el mismo demandante confesó, bajo la gravedad del juramento, que estuvo cesante en diferentes ocasiones, entre ellas en los ciclos: i) 1 de agosto de 2002 a 31 de octubre de 2003; ii) 1 de febrero de 2004 a 31 de marzo de 2004; iii) mayo de 2004; iv) 1 de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2004 y v) del 1 de julio de 2005 al 31 de mayo de 2006.
Así las cosas, el colegiado no podía tener en cuenta los anteriores periodos, pues el señor Idrobo Orjuela admitió que no estuvo trabajando durante los meses de febrero, marzo, mayo, julio y agosto de 2004. En ese orden, los 133 días o 19 semanas que el juzgador sumó por tales periodos no existen, y por ende, no es cierto que se reunieran 63.85 semanas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
En el mejor de los casos, durante este periodo tan solo contaría con 44.85 semanas, densidad inferior a la requerida por la ley para obtener la pensión reclamada. Advierte que el sentenciador también incurrió en error al no aceptar la información contenida en la carta dirigida por la CTA Servigen a Porvenir S.A. vista a folios 392 y 393, ya que la misma sí es verídica, según los hechos confesados por el actor a folios 89 y 90.
Con esta prueba, se disminuye aún más la densidad de aportes, dado que para el ciclo abril de 2004 solo se deben contabilizar 15 días y no 30, por lo que el total de semanas sería de 42.70. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala que también es equivocado reprocharle a Porvenir S.A. que no hubiese cobrado las cotizaciones por el lapso del 1 de noviembre de 2003 al 30 de junio de 2004, que el Tribunal tuvo como válidas, pues lo cierto es que el actor no laboró para los meses de enero, febrero y mayo de 2004, tal como el mismo lo confiesa en el documento de folios 89 y 90.
Así las cosas, conforme a las pruebas denunciadas, el número total y real de semanas cotizadas por el demandante en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, incluidas en gracia de discusión, las que el Tribunal validó y no están comprendidas entre los periodos que el demandante confesó estar cesante, corresponde a 43.14, así: Periodo Días cotizados Noviembre 2003 12 Diciembre 2003 30 Enero 2004 30 Abril 2004 15 Junio 2004 18 Enero 2005 30 Febrero 2005 30 Marzo 2005 30 Abril 2005 30 Mayo 2005 30 Junio 2005 30 Junio 2005 17 Julio 2005 30 Total 302 días (43,14 semanas) Agrega que también es desacertado señalar que entre el 1 de agosto de 2002 y el 1 de noviembre de 2003 y del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2004, existió omisión de afiliación por parte de la empleadora Miryam Chicue López, Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 16 dado que el mismo demandante confesó en el documento de folio 89 y 90 haber estado cesante por tales periodos.
VII. RÉPLICA La parte actora presenta oposición a este cargo. Refiere que la recurrente no atacó todas las pruebas en que se fundó el Tribunal, en especial la certificación laboral expedida por la empleadora Miryam Chicue López, lo que impide la prosperidad de su acusación. Señala que el documento denominado «certificación de días no laborados invalidez anexo P», no es más que un formato irresponsable que hacía firmar la demandada para evitar realizar los procesos de cobro correspondientes y así negar los derechos de los afiliados, tal como se expresó en el recurso de apelación; en todo caso, lo allí consignado se desvirtúa con la solicitud del actor ante Porvenir S.A. para que cobrara las cotizaciones por todos los periodos laborales, el cobro que efectivamente realizó la entidad por algunos de los ciclos que se discuten y con la certificación laboral.
La comunicación de CTA Servigen también resulta convenientemente ajustada a los periodos que se pagaron de manera incompleta y no certifica la realidad de los hechos. VIII. CONSIDERACIONES El colegiado estableció que el afiliado laboró al servicio de Miryam Chicue López, propietaria del Colegio Monserrate, durante tres periodos: i) de agosto de 2002 a junio de 2003;
Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 17 ii) entre septiembre de 2003 y junio de 2004 y iii) de septiembre de 2004 a junio de 2005, éstas dos últimas vinculaciones a través de cooperativas de trabajo asociado, a las cuales consideró solidariamente responsables en calidad de intermediarias. Encontró que, dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, la historia laboral del demandante registra 34.86 semanas cotizadas.
Sin embargo, advirtió la empleadora Miryam Chicue López omitió afiliarlo por los lapsos de: i) 1 de agosto de 2002 a 1 de noviembre de 2003 y ii) 1 de septiembre de 2004 a 31 de diciembre de 2004. Además, resaltó la existencia de mora en el pago de aportes a cargo de esta demandada y de la CTA Servigen por los ciclos enero (29 días), febrero (28 días), marzo (30 días), abril (15 días), mayo (30 días), junio (12 días), julio (30 días) y agosto de 2004 (30 días).
Adujo que, aunque la AFP demandada adelantó acciones de cobro, no lo hizo de manera completa, pues de los anteriores periodos solo cobró mayo de 2004, y, además, dejó de reclamar el pago de 27 días del ciclo febrero de 2005. Con base en lo anterior, estableció que el actor reúne 63.85 semanas de aportes en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, por lo que encontró procedente el reconocimiento de la prestación reclamada.
En síntesis, la contabilización de tiempos efectuada por el colegiado fue la siguiente: Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 18 Relación Laboral Año Ciclo Novedad Historia Laboral Tiempo de mora incluido por el Tribunal Primera vinculación 2002 Agosto Omisión afiliación Septiembre Octubre Noviembre Diciembre 2003 Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Omisión afiliación/ se realizó cobro coactivo Segunda vinculación Septiembre Octubre Noviembre 12 días Diciembre 30 días 2004 Enero Mora del empleador 1 día 29 días Febrero 28 días Marzo 30 días Abril 15 días 15 días Mayo Mora del empleador/ se realizó cobro coactivo Junio Mora del empleador 18 días 12 días Julio 30 días Agosto 30 días Tercera vinculación Septiembre Omisión de afiliación Octubre Noviembre Omisión afiliación / se realizó cobro coactivo Diciembre 2005 Enero 30 días Febrero Mora del empleador 1 día 27 días Marzo 30 días Abril 30 días* Mayo 30 días* Junio 17 días * Julio 30 días Total 445 / 7 = 63.57 semanas 244 días 201 días *tiempo contabilizado con un empleador diferente, Grupo Asistencial de Occidente.
La AFP recurrente cuestiona las anteriores Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 19 conclusiones, pues asegura que el actor no reúne la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para obtener la pensión de invalidez. Así, señala que no es posible contabilizar los ciclos febrero, marzo, abril (15 días), mayo, julio y agosto de 2004 y tampoco exigir a la administradora que efectúe el cobro coactivo por enero, febrero y mayo de 2004, dado que de las pruebas denunciadas se deriva que el actor no laboró, sino que estuvo cesante por estas mensualidades.
Además, advierte que no puede afirmarse que existió omisión de afiliación de la empleadora Miryam Chicue Lopez por los ciclos: i) 1 de agosto de 2002 a 1 de noviembre de 2003 y ii) 1 de septiembre a 31 de diciembre de 2004, toda vez que también está acreditado que el demandante estuvo cesante por tales lapsos. Así, refiere que, en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, solamente se acreditan 43.14 semanas cotizadas.
Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al establecer que el actor contaba con la densidad mínima de cotizaciones exigida legalmente para obtener la pensión de invalidez a partir del 20 de mayo de 2006, esto es, 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. 1. Comunicación emitida por la CTA Servigen (f.° 392 a 394) Mediante esta misiva del 10 de octubre de 2006, y como Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 20 respuesta a un reporte parcial de cartera, la CTA Servigen remitió a la AFP Porvenir un listado de trabajadores, entre ellos el actor, con el objeto de aclarar las fechas de ingreso y retiro.
Esto, por cuanto adujo que se encontraron inconsistencias y deudas presuntas que obedecen al «mal diligenciamiento de la documentación al momento de reportar las novedades de ingreso y retiro, por tratarse de personal que realiza labores para nuestra cooperativa con un porcentaje alto de rotación». En relación con el señor Idrobo Orejuela, el listado anexo evidencia la siguiente información: Fecha de ingreso Fecha de retiro 19/11/2003 01/01/2004 16/04/2004 30/04/2004 01/06/2004 18/06/2004 El Tribunal tuvo en cuenta este reporte de la CTA Servigen, pero adujo que no le podía otorgar credibilidad, primordialmente porque no se allegó soporte alguno en relación con las novedades de ingreso y retiro que allí afirma esta cooperativa; circunstancia que es cierta, dado que aunque en la misiva se anuncia que en el listado se especificará el número de planilla en la que se hizo la respectiva novedad, en el caso del afiliado demandante no se hace tal precisión ni se aporta documento alguno que respalde el dicho de la referida cooperativa.
Nótese que la CTA hace estas afirmaciones ante un cobro de cartera por aportes pensionales, efectuado por la administradora de pensiones aquí demandada, y precisamente para liberarse de tal obligación, por lo que es Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 21 razonable que se exigiera allegar el respectivo soporte, como lo hizo el Tribunal, esto es, la documentación que se aduce «mal diligenciada» en relación con las novedades de ingreso y retiro, de lo contrario, lo informado se queda únicamente en el dicho de la cooperativa encartada.
La Sala también encuentra que el fundamento de las inconsistencias encontradas, esto es, que el equivocado diligenciamiento de las novedades reportadas en las planillas, que no fueron aportadas, surgió en relación con personal que realiza labores «con alto grado de rotación», circunstancia que no es aplicable al demandante. Lo anterior, dado que su relación de trabajo como docente se ejecutó durante tres periodos lectivos o años escolares con el Colegio Monserrate de propiedad de la demandada Miryam Chicue López, y de ellos, el segundo lapso, de septiembre de 2003 a junio de 2004, se desarrolló a través de la cooperativa que emite el documento analizado, quien fungió como simple intermediaria.
Tal actividad laboral no permite considerar razonablemente que, en un mismo año escolar, el docente hubiese registrado tres novedades de ingreso y retiro que dieran cuenta de servicios interrumpidos y únicamente por cerca de 75 días discontinuos. Ello cobra relevancia si se tiene en cuenta que el Tribunal encontró que la rectora del Colegio Monserrate de propiedad de Miryam Chicue López, a quien se declaró la verdadera empleadora del actor, certificó que éste laboró desde el año 2002 hasta el año 2005 como docente en tal institución, documento que junto con la Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 22 confesión judicial realizada en el hecho sexto de la demanda inicial, sirvió de sustento probatorio para establecer la vigencia de la relación trabajo que se dio por probada en la sentencia impugnada.
Dicha certificación no es denunciada por la recurrente, por lo que las conclusiones que de ella se derivaron se mantienen incólumes, las cuales permiten soportar la decisión del colegiado en punto a la existencia de la vinculación de trabajo por los ciclos cuestionados por la censura, y, además, desvirtúan lo afirmado por la CTA Servigen, simple intermediaria, en el documento que se acusa en el cargo.
Tampoco se cuestiona en casación el hecho que el Tribunal encontró probado con los documentos de folios 22 a 34, esto es, que el demandante solicitó el cobro coactivo de los aportes respectivos por ciclos como los que ahora discute la censura: enero, febrero, marzo y abril de 2004, con fundamento en que dichos periodos fueron laborados, lo que se respalda con la certificación laboral ya mencionada y que se dejó libre de ataque.
Adicionalmente, se debe aclarar que el Tribunal encontró que la AFP realizó acciones de cobro por algunos ciclos comprendidos en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Así, de los folios 193, 200 y 207 derivó que por lo menos para agosto, septiembre y octubre de 2003 y mayo de 2004, Porvenir S.A. ejerció acciones de cobro contra la CTA Servigen.
Por esta razón, Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 23 advirtió que tales periodos no se contabilizarían para establecer la densidad de aportes requeridos para causar la pensión de invalidez; de ahí que resulta equivocado que la recurrente cuestione la sumatoria del ciclo mayo de 2004, porque el Tribunal en realidad no lo adicionó. Y en todo caso, la evidencia encontrada por el juez plural, que no se discute en casación, desvirtúa el cuestionamiento en cuanto a que por dicho mes el actor estuvo cesante, pues lo cierto es que la misma AFP efectuó el cobro de los aportes respectivos.
Si la Sala pudiese revisar estos documentos (f.° 193, 299 y 297), evidenciaría que se trata de la relación de aportes adeudados, los que Porvenir S.A. cobró a la referida cooperativa en proceso ejecutivo iniciado el 30 noviembre de 2006, esto es, en fecha posterior a la presentación de la misiva del 10 de octubre de 2006 que aquí se estudia.
Ello permitiría inferir que ni siquiera la demandada atendió como válido o veraz el reporte efectuado por la CTA Servigen y que ahora invoca en casación, pues a pesar de lo allí consignado, ejerció cobros por periodos que tal cooperativa previamente había negado, como mayo de 2004 y otros ciclos anteriores a noviembre de 2003 (agosto, septiembre y octubre).
Así las cosas, no se encuentra un error del Tribunal en la valoración de esta prueba, pues los motivos que adujo para restarle credibilidad a lo allí consignado resultan razonables, ya que no es suficiente el dicho de la CTA Servigen, intermediaria en la relación laboral entre el demandante y Miryam Chicue López, para desvirtuar la contabilización de los ciclos que discute la censura, esto es, los meses de enero, Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 24 febrero, marzo y abril (15 días) de 2004, pues se han debido sustentar en las novedades de ingreso y retiro consignadas en el documento denunciado, ya que se afirmó que tales novedades sí se habían efectuado solo que bajo un mal diligenciamiento.
Además, el colegiado sustentó la contabilización efectiva de tales periodos, en pruebas que no fueron cuestionadas por la recurrente, como la certificación laboral y la solicitud del afiliado de realizar el respectivo cobro, documentos emanados de la empleadora y del trabajador, que advierten la existencia de la relación de trabajo por los periodos que se cuestionan y que se pretenden desconocer por la intermediaria en el documento denunciado.
Razón de más para mantener la presunción de acierto de la decisión impugnada en relación con los ciclos mencionados. En lo que sí podría existir una imprecisión por parte del colegiado, es en la contabilización de los meses de julio y agosto de 2004, que también cuestiona la recurrente, pero no por razón de lo informado en la comunicación emitida por la CTA Servigen el 10 de octubre de 2006, sino porque el mismo sentenciador estableció que por estos periodos no existió vinculo de trabajo entre el demandante y la verdadera empleadora Miryam Chicue López.
Recuérdese que en la sentencia recurrida se precisó que William Efrén Idrobo Orejuela prestó sus servicios como docente entre: i) agosto de 2002 y junio de 2003; ii) septiembre de 2003 y junio de 2004 y iii) septiembre de 2004 Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 25 a junio de 2005. Sin embargo, tal desatino del colegiado no configura un yerro ostensible o protuberante que dé lugar a la casación de su decisión, pues aún de restar los mencionados ciclos de julio y agosto de 2004, el actor contaría con la densidad de semanas requerida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para consolidar el derecho a la pensión reclamada.
Así se advierte en el siguiente esquema, conforme al cual, entre el 20 de mayo de 2003 y el 20 de mayo de 2006, reúne 55 semanas: Año Ciclos Historia Laboral Tiempos en mora incluidos por el Tribunal 2003 Noviembre 12 días Diciembre 30 días 2004 Enero 1 día 29 días Febrero 28 días Marzo 30 días Abril 15 días 15 días Junio 18 días 12 días 2005 Enero 30 días Febrero 1 día 27 días Marzo 30 días Abril 30 días Mayo 30 días Junio 17 días Julio 30 días Total 385 días. 55 semanas 244 días/7= 34.85 semanas 141 días /7 =20.14 semanas Finalmente, se aprecia que por los periodos del 1 de agosto de 2002 al 1 de noviembre de 2003 y del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2004, el colegiado constató la omisión de afiliación por parte de la empleadora Miryam Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 26 Chicue López, por lo que emitió la respectiva condena en su contra por la obligación incumplida.
Sin embargo, no los tuvo en cuenta para efectos de determinar la densidad de aportes requerida para la consolidación del derecho pensional reclamado, pues encontró cumplido tal requisito con los demás ciclos cotizados y en mora dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. De ahí que, resulta inane el cuestionamiento de esta condena en sede de casación por parte de la AFP, máxime que la referida empleadora no presentó objeción o inconformidad alguna al respecto, ni acudió en sede extraordinaria para rebatir tal condena.
En todo caso, se resalta que el colegiado se fundó en la existencia de un vínculo de trabajo por los periodos ordenados pagar, conforme a la certificación laboral emitida por la rectora del Colegio Monserrate de propiedad de la empleadora demandada, que no fue denunciada en casación, y, por tanto, permite mantener incólume tal conclusión. Y aunque no se precisó que por los meses de julio y agosto de 2003 no existiría el deber de cotizar porque se presentó interrupción en la labor como el mismo Tribunal lo estableció, de llegar a excluir esas dos mensualidades, no se vería afectado el cumplimiento del requisito de densidad de aportes que exige el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues mantendría, como mínimo las 55 semanas de aportes según el esquema anterior.
Incluso tal número de cotizaciones se vería incrementado con la sumatoria de los ciclos que la referida Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 27 empleadora deberá asumir mediante el pago del cálculo actuarial ordenado y que correspondan a los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. 2. Documento denominado Certificación de días no laborados – Invalidez anexo p. (f.° 89 y 90).
Se trata de un formato diligenciado el 23 de julio de 2007 por el señor Idrobo Orejuela, en el cual consigna algunos ciclos por los cuales aduce que se «encontraba cesante y no cotizaba al sistema general de pensiones, por lo tanto no realicé aportes a ninguna entidad encargada de pensiones», tal como se lee en la forma pre impresa de tal documento.
Entre los periodos así reportados figuran: i) 01/08/2002 a 31/10/2003; ii) 01/02/2004 a 31/03/2004; iii) 01/05/2004 a 30/05/2004; iv) 01/07/2004 a 31/12/2004 y v) 01/07/2005 a 31/05/2006. La censura reprocha que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta lo aceptado por el actor en relación con la vigencia de la vinculación de trabajo y los ciclos que deben descartarse de su historia laboral; sin embargo, tales afirmaciones del demandante no configuran una confesión judicial, como quiera que no se hizo en el transcurso del proceso, sino en el trámite administrativo ante la entidad de seguridad social, razón por la cual no se trata de prueba apta en sede extraordinaria.
En efecto, la Sala debe recordar, que la confesión que resulta hábil en casación para estructurar un error de hecho, Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 28 es la que se produce judicialmente, no la presentada fuera de juicio. Así se expresó en sentencias CSJ SL 15 dic. 2012, rad. 38296, CSJ SL 26 ene. 1996 rad. 7992, y CSJ SL 15 ene. 2001, rad. 14959, entre otras.
En esta última decisión se puntualizó lo siguiente: Conviene precisar que es la confesión judicial la calificada para generar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, conforme lo establece claramente el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Por ello la "confesión extrajudicial" que, según la recurrente, obra en los documentos de folios 4, 5 y 14 del cuaderno del Juzgado, no sería examinable como tal en el recurso extraordinario.
De igual manera, en sentencia CSJ SL 15 may. 2012, rad. 38296, se precisó: En cuanto a lo dicho por el apoderado de la empresa en la audiencia de conciliación adelantada en el Ministerio de Protección Social (folios 126 a 128) debe decirse que no es abordable en casación dado que se trataría a lo sumo de una confesión extrajudicial, y bien se sabe que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuanto provenga de la falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular” (subraya la sala) y que la confesión judicial “es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones” (artículo 194 del C. de P. C.) En esa medida, aunque el colegiado no valoró esta prueba, lo cierto es que a la Sala no le es dable abordar su estudio como quiera que no es un medio apto en sede extraordinaria para configurar un yerro fáctico que dé lugar al quebrantamiento de la decisión de segundo grado, en la medida que el documento antes señalado no contiene una confesión judicial, calificada en sede extraordinaria, sino extrajudicial, la cual no es posible revisar en casación. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 29 En todo caso, el hecho que la recurrente pretende demostrar queda desvirtuado con las demás pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal para fundar su decisión y que no fueron atacadas en casación, esto es, la certificación laboral emitida por la verdadera empleadora y la solicitud del propio accionante ante la AFP para que ejerciera las acciones de cobro por los ciclos que se controvierten.
Por las razones expuestas, aunque existe una equivocación parcial del Tribunal al contabilizar los ciclos julio y agosto de 2004 que haría fundado el cargo, el mismo no prospera por las razones antes señaladas. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado, por cuanto: Se aplicaron indebidamente los artículos 1° numeral 1 de la Ley 860 de 2003, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 14 literal h) del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 1161 e 1994, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y se infringieron en forma directa los artículos 1, 13 literales a) y d), 15, 22, 23 y 70 de la Ley 100 de 1993, 4 de la Ley 797 de 2003, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8 del Decreto 832 de 1996, 7 de la Ley 828 de 2003, 259 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del CC, 174 y 177 del CPC, 60 y 61 del CPTSS, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1,29 y 230 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo explicó que el empleador solo se libera de su obligación de asumir las prestaciones pensionales, en la medida en que cumpla con las exigencias legales para que tales riesgos sean subrogados por el sistema de seguridad social. De no ser así, esos deberes del empleador siguen a su cargo y la administradora queda Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 30 exenta de toda responsabilidad.
Resalta que, según las normas acusadas, la afiliación al sistema conlleva el deber de consignar oportunamente los aportes. Aclara que, según las anteriores disposiciones, no por el hecho de que el empleador reconozca los intereses de mora que establece la ley cuando paga tardíamente los aportes, se exime de que se le impongan otras sanciones, como la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por el sistema de seguridad social a causa del retardo en la consignación de los aportes.
Refiere que al «conjugar» lo dispuesto por los artículos 1609 del CC y 259 del CST, se infiere que las pensiones solo se subrogan en el sistema de seguridad social cuando el empleador cumple con sus deberes legales, pues de no hacerlo, mantiene la obligación de asumirlas. Resalta que es de la esencia del régimen de ahorro individual que el afiliado «construya su propio fondo» con los aportes periódicos producto de su vida laboral, capital que junto con los intereses que genera, es la fuente de recursos para sufragar la prestación pensional a la que pueda tener derecho.
Si tales recursos no son suficientes, la aseguradora con la que se ha contratado el seguro previsional aportará los dineros faltantes. En esa medida, el riesgo asegurado solo es exigible si se ha pagado oportunamente el costo del seguro y de no hacerlo queda descubierto y, por ende, resulta imposible que la administradora pueda asumir la pensión. No existe norma que obligue a entidades como la recurrente, Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 31 a pagar prestaciones con sus propios recursos, y menos cuando adelantó las acciones de cobro de lo adeudado.
En ese orden, reitera que, si el empleador no paga los aportes, es éste y no el sistema de seguridad social quien debe hacerse cargo del reconocimiento pensional, pues por su negligencia dejó desamparado el riesgo; sin que pueda liberarse de tal obligación con el pago tardío y con intereses de las cotizaciones debidas, más cuando lo hace una vez ocurrido el siniestro.
Una solución diferente a la aquí planteada, debilita el régimen de ahorro individual, pues si para el empleador resulta indistinto consignar en forma oportuna los aportes o no hacerlo, ya que la única sanción es el pago de intereses, optaría por pagar las cotizaciones únicamente cuando se presente el siniestro, lo que desconoce los pilares del sistema de seguridad social en pensiones y propicia la cultura del no pago.
Resalta que asignar a las administradoras la responsabilidad frente al pago de una pensión pese al retardo del empleador, solo por no haber ejercido la acción de cobro de manera casi simultánea al momento en que surge la mora, es invertir el orden de las obligaciones, dándole primacía a un deber accesorio y excepcional (cobrar) sobre el principal (cotizar).
Así las cosas, la tarea de recaudo se convertiría casi en la única labor de las administradoras y en una insoportable carga para el sistema judicial. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 32 Indica que no es posible otorgar una pensión sin el cumplimiento de los requisitos contemplados en la ley, pues ello vulnera el principio de sostenibilidad financiera garantizado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y que responde a la prevalencia del interés general sobre el particular.
Finalmente, cita varios apartes de la sentencia CSJ SL 21 feb. 2006, rad. 26109, que afirma, respalda su cuestionamiento en cuanto a que la falta de pago de aportes exonera a la administradora de asumir la pensión. X. RÉPLICA En su oposición, el demandante refiere que la recurrente se limitó a formular un alegato de instancia en torno a las repercusiones de la mora patronal y la responsabilidad del empleador frente a la pensión, bajo argumentos que no son de recibo actualmente, ya que prima el principio pro homine y la protección a las personas en situación de debilidad manifiesta.
Además, la tesis de la censura es contraria al actual criterio de la Corte Suprema de Justicia, expuesta entre otras, en sentencia CSJ SL 6 feb. 2013, rad. 45173. XI. CONSIDERACIONES En la decisión impugnada, el Tribunal consideró que debían incluirse unos periodos en mora por falta de pago de la empleadora, para determinar el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
Esto, como quiera que advirtió que, respecto de tales ciclos, que Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 33 corresponden a enero, febrero, marzo, abril, junio de 2004 y febrero de 2005, la administradora no ejerció las acciones de cobro respectivas, por lo que le corresponde asumir la obligación pensional. Se aclara que, aunque advirtió una gestión parcial de recaudo por otras mensualidades (agosto, septiembre, octubre de 2003, mayo de 2004), éstas, que sí fueron cobradas, no las contabilizó para efectos pensionales.
La recurrente discute la responsabilidad que le fue impuesta por el Tribunal frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues asegura que, ante la falta de pago de las cotizaciones respectivas por parte del empleador, éste no subroga la obligación pensional a su cargo, y, por ende, debe asumirla y exonerar a la administradora de dicho deber.
Afirma que, en todo caso, la AFP sí realizó algunas acciones de cobro. En esa medida, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al asignar la responsabilidad del reconocimiento pensional a la recurrente, ante la evidencia de ciclos no pagados o en mora por parte del empleador. En torno a ese tema, la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, precisó que cuando el empleador omite su deber de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y ello impide que los afiliados accedan a las prestaciones legales, si la administradora no cumplió con las gestiones de cobro respectivas ante el empleador, debe asumir el reconocimiento de la prestación. Criterio que ha sido Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 34 reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 6469-2016 y CSJ SL 4952-2016.
Así, en la sentencia inicialmente referida, CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 34270 se consideró: Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.
De igual manera, en sentencia CSJ SL 28 ago. 2012, Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 35 rad. 43188, esta Corporación precisó lo siguiente: El sentenciador en realidad sostuvo, siguiendo los lineamientos trazados por esta Corporación, que en los eventos de mora patronal, antes de trasladar la responsabilidad en relación con el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social al empleador, debe verificarse si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
La lógica de este razonamiento tiene respaldo jurídico en el artículo 48 superior, donde se concibe la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y que puede proveerse por las entidades públicas o privadas que tienen tal finalidad de conformidad con la ley. Es decir, en cabeza de dichas entidades está en principio la gestión de la seguridad social, y no como lo afirma el censor que “La responsabilidad de protección recae en el empleador y no en la entidad de seguridad social”.
Es por esa razón que la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, la falta de pago de aportes por el empleador no implica que éste automáticamente deba asumir el reconocimiento de la prestación pensional, pues antes de trasladarle tal responsabilidad debe constatarse si la administradora efectuó la acción efectiva de cobro de tales cotizaciones, pues Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 36 si no lo hizo, le corresponde a ésta pagar la pensión respectiva.
Tal lineamiento jurisprudencial fue atendido por el colegiado, quien verificó efectivamente si Porvenir S.A. había realizado acciones de recaudo y respecto de cuales ciclos o periodos. Así, aunque advirtió el ejercicio de cobro respecto de algunos meses, no encontró que, por los ciclos de enero, febrero, marzo, abril, junio de 2004 y febrero de 2005 se hubiese adelantado tal actuación. De ahí que solamente contabilizó las semanas correspondientes a estos últimos meses, por las cuales la administradora omitió este deber profesional.
Aunque es el empleador quien tiene el deber legal de asumir el pago de los aportes al sistema de seguridad social, como lo prevé el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, como lo afirma la recurrente, las administradoras de fondos de pensiones también ostentan la obligación de gestionar los recursos para financiar las prestaciones económicas a su cargo, y para ello el legislador las dotó de facultades de cobro coactivo tal como se contempló en el artículo 24 de la misma Ley 100 de 1993, en caso de incumplimiento por parte del empleador.
Así, si el trabajador acredita su deber de prestar el servicio, que es la causa de los aportes pensionales, no puede verse perjudicado por la falta de pago de los mismos por parte del deudor (empleador) ni por la falta de gestión de cobro oportuna que le compete a la administradora. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 37 No se trata, como lo refiere la recurrente, de que se avale el reconocimiento de una prestación económica sin el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos, como la densidad de cotizaciones; pues en todo caso, ante la evidencia de la mora en el pago de los aportes, subsiste en el empleador el deber de cumplir con tales cotizaciones, aún a pesar de que, en este caso en concreto, el Tribunal hubiese omitido condenar a la demandada Miryam Chicue López al pago de los ciclos adeudados por mora patronal (enero, febrero, marzo, abril, junio de 2004 y febrero de 2005).
Por esta misma razón, tampoco es acertado afirmar que la decisión del colegiado implique la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que las cotizaciones se causaron efectivamente por el servicio prestado por el señor Idrobo Orejuela a favor de Miryam Chicue López, propietaria del establecimiento educativo Monserrate, y será ésta última quien deba cubrir el pago de las mismas junto con los intereses respectivos a que hubiese lugar.
En esa medida, la Sala no advierte error jurídico del Tribunal al asignar la responsabilidad pensional a la recurrente, pues la acción de recaudo adelantada no lo se atendió a cabalidad ni de manera completa, pues el fallador encontró la omisión de cobro de los ciclos que precisamente declaró válidos y contabilizó para efecto de establecer el requisito previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
Por tanto, la acusación de la censura no prospera. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 38 XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 19 del CST, 1608 del CC y 8 de la Ley 153 de 1887. Explica que resulta impertinente condenar a Porvenir S.A. al pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, toda vez que la obligación de reconocer la pensión de invalidez solo surge una vez queda en firme la sentencia judicial.
Advierte que Porvenir S.A. negó la prestación reclamada bajo el amparo de la norma vigente para el momento en que se estructuró la invalidez, la cual exige una densidad de aportes que el actor no cumple. En esa medida, la administradora no tenía obligación de reconocer la pensión de invalidez y menos, de pagar intereses de mora derivados de un deber que solo surge con la condena impuesta por el Tribunal.
Así, afirma que solo se puede hablar de retardo en el cumplimiento de la obligación pensional a cargo de Porvenir S.A., desde la fecha en que éste deber se genere de manera definitiva. Refiere que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la imposición de intereses moratorios no es inexorable, y en circunstancias como las que se presentan en este caso, no es justo que se ordene el pago de los mismos, dado que el hipotético retardo solo se produce a raíz de las providencias judiciales fundadas en consideraciones jurisprudenciales Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 39 que la administradora no tenía por qué conocer al momento de resolver la solicitud de reconocimiento pensional del demandante.
La posición de la Corte para esa época limitaba la tarea de los fondos a una eventual cobranza extrajudicial o imponía la responsabilidad pensional al empleador moroso. Hoy en día, el criterio actual de la jurisprudencia, exige haber iniciado acciones de recaudo judiciales, lo cual fue atendido por la recurrente. Finalmente, cita varios apartes de la decisión CSJ SL 6 nov. 2013, rad. 43602.
XIII. RÉPLICA Frente a la tercera acusación, el accionante aduce que corresponde a consideraciones de instancia. Afirma que el reconocimiento pensional ordenado no surgió por el cambio de la norma o de la jurisprudencia en torno a los requisitos para la causación de la prestación; tampoco obedeció a la aplicación de normas anteriores en virtud de la condición más beneficiosa, como ocurrió en el caso resuelto en la sentencia traída a colación por la recurrente.
Advierte que la AFP demandada conocía las deudas de los empleadores desde el año 2008 y fue por su incuria que los aportes adeudados no se incluyeron en la historia laboral y así completar las semanas cotizadas necesarias para consolidar la pensión de invalidez. Además, en materia de responsabilidad de las administradoras, no surgió un cambio jurisprudencial, simplemente la Corte ha venido siendo más exigente en cuanto a los deberes de tales entidades.
Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 40 XIV. CONSIDERACIONES El colegiado dispuso el pago de intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por encontrarlos procedentes ante la falta de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor. Decisión que no comparte la censura, toda vez que afirma que no es posible hablar de retardo por parte de la administradora, dado que la obligación pensional solo surge con la sentencia judicial que así la ordena.
Advierte que en el trámite administrativo negó la pensión reclamada con fundamento en la ley vigente para esa época y que exigía una densidad de aportes que no cumplía el demandante. Bajo este panorama, la Sala debe establecer si el colegiado se equivocó al imponer la condena por concepto de intereses moratorios a la recurrente. Esta corporación tiene definido que, si bien la cancelación de los referidos intereses moratorios se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso, la naturaleza de dichos intereses es resarcitoria, pues el legislador los previó con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar y no como una mera sanción al deudor.
Por tanto, deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando, se demuestre el retardo Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 41 injustificado en la cancelación de la prestación pensional, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones (CSJ SL13388-2014 y CSJ SL7893-2015).
Así las cosas, el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan, indiscutiblemente, por la mora o retardo en el pago de las mesadas pensionales de quien está llamado a reconocer la prestación pensional. Es cierto que, en eventos excepcionales, se ha considerado que los intereses discutidos no son viables; sin embargo, el fundamento que aduce la censura para reclamar la exoneración de tal condena no se enmarca en alguno de ellos.
Recuérdese que la falta de pago de la pensión de invalidez fue sustentada por la AFP accionada en que no se cumplía la densidad de cotizaciones exigida por la ley, en razón a que no contabilizó las semanas que presentaban mora del empleador. No se trata de la existencia de controversia en relación con los beneficiarios de la prestación, que la administradora hubiese actuado con total apego a la norma legal vigente, o que el reconocimiento pensional se ordenara en virtud de la interpretación de principios como el de condición más beneficiosa o por la inaplicación del requisito de fidelidad, por ejemplo.
Aquí, la negativa de la entidad se fundó en la discusión sobre el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas, pese a que en el plenario quedó acreditado que sí Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 42 se acreditaba tal exigencia, en virtud de la contabilización de periodos en mora que no fueron debidamente cobrados por la administradora, soporte que no logró ser derruido en el cargo fáctico ya analizado.
De admitir tal circunstancia para eximir del pago de los intereses por mora, bastaría a las entidades del sistema de seguridad social, plantear una controversia frente al cumplimiento de las exigencias legalmente previstas para la causación del derecho pensional, y así librarse del reconocimiento de esta medida resarcitoria. Debe resaltarse que los posibles motivos de duda en materia probatoria en relación con el tiempo de cotizaciones que pudiesen haber surgido, no eran insuperables ni requerían necesariamente de la definición por parte de la autoridad judicial competente, como para que pudiese ahora excusar el no pago de los intereses de mora.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 3550-2018, esta corporación encontró procedente el pago de intereses como los cuestionados, cuando la negativa frente al reconocimiento de la pensión se funda en la falta de densidad de aportes y la mora del empleador. En esa oportunidad la recurrente planteó similares argumentos a los aquí expuestos, frente a los cuales la Corte señaló: Para resolver el asunto, cabe destacar que esta Sala ha señalado que cuando exista retardo en el pago de las mesadas pensionales hay lugar a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esto con independencia de si existió o no buena fe de la administradora.
Asimismo, que en algunos asuntos especiales dichos intereses no son viables, como por ejemplo, cuando la administradora actúa con apego a una norma Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 43 legal vigente para el caso en concreto o cuando existan dudas sobre el destinatario de la prestación como sería el tema de controversias entre los beneficiarios de una pensión de sobreviviente, situaciones que no acontecen en el sub judice, pues el no pago de las mesadas pensionales no se debió a un respaldo normativo o a la aplicación estricta de la ley sino, a la falta del cumplimiento de un deber, como lo es, contabilizar el total de las semanas cotizadas, tanto las efectivamente pagadas, como las sufragadas de manera extemporánea por parte de la empleadora. […] En el sub lite, se evidencia que el reconocimiento pensional no se dio debido a que la cuenta individual del actor presentaba mora en los aportes realizados por su empleadora, razón por la cual - tal como el ad quem lo encontró probado- la administradora desplegó la gestión de cobro y, en tal virtud, la morosa procedió a realizar el pago junto con los intereses adeudados; así las cosas, pese a que este fue extemporáneo, lo cierto es que sí se efectuó y Protección S.A. tenía el deber de contabilizar los períodos correspondientes de diciembre de 2007 a mayo de 2008, con el fin de verificar si el promotor cumplía con los requisitos para ser acreedor de la pensión solicitada.
Dicha postura fue acogida por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL21082-2017. De lo anterior, se tiene que no son de recibo los argumentos expuestos por el recurrente en su demanda de casación, pues, como quedó visto, la negativa al pago de la pensión deprecada obedeció a que la administradora convocada consideró que Orozco Zapata no acreditó el número de semanas cotizadas necesarias para causar el derecho; no obstante, como ya se dijo, el requisito sí se cumplió en razón al pago de los periodos en mora, aun cuando fuera extemporáneo.
En sentencia CSJ SL 21082-2017, también se concluyó: Ahora bien, como quiera que dicha prestación no fue reconocida oportunamente por parte de Colpensiones, se causan los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, a partir del 7 de agosto de 2005, ello teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 7 de junio de 2005, según se desprende del documento visible a folio 5 del expediente, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la L. 717/01, puesto que la negativa obedeció a que esa entidad consideró que el causante no acreditaba el número de semanas cotizadas necesarias para dejar causado el derecho en razón de haber no contabilizado los periodos en mora, cuando por el contrario, como ya quedó dicho, este sí cumple con dicho Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 44 requisito.
Dichos intereses moratorios se causarán hasta cuando se haga efectivo el pago del retroactivo pensional adeudado. Finalmente debe precisarse que decisiones judiciales como la que se impugna, son simplemente declarativas y no constitutivas del derecho pensional pretendido. En esa medida, no es dable aducir que el retardo en el pago de las mesadas pensionales solo puede operar a partir de la sentencia judicial definitiva, como se plantea en el cargo.
Las razones anteriores permiten concluir a la Sala que el cargo es infundado y por ende no prospera. Sin costas en casación dado que el primer cargo fue parcialmente fundado aunque finalmente no prosperó. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de marzo de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró WILLIAM EFRÉN IDROBO OREJUELA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Proceso en el que se vinculó a MIRYAM CHICUE LÓPEZ y a la CTA SERVICIOS GENERALES SERVIGEN LTDA. como Litis consortes necesarios.
Sin costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 74949 SCLAJPT-10 V.00 45 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.