SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4428-2021 Radicación n.° 81956 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR ALONSO CIFUENTES LUGO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital). Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, en calidad de apoderada principal y al abogado David Santiago Lara Ospina, como apoderado sustituto de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital).
Igualmente, se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Oscar Andrés Blanco Rivera, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital). I.
ANTECEDENTES Néstor Alonso Cifuentes Lugo, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida – RPM - al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS - por no brindársele la asesoría eficiente.
Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, se ordene su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, así como trasladar los aportes efectuados junto con sus respectivos rendimientos (f.°4 a 5 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS en agosto de 1994.
Señaló, que los asesores de la AFP Protección S.A. tramitaron su traslado del RPM al RAIS en el mes de marzo de 1998. Manifestó, que la AFP Protección no le brindó ningún tipo de asesoría respecto de su situación pensional en concreto y lo que representaba su cambio, pues se limitó a exponer las bondades del régimen de ahorro individual.
Relató, que cambió de fondo de pensiones de Colmena a ING, en el mes de marzo de 2000 y tampoco allí recibió asesoría eficiente, adecuada, oportuna, no se le informó sobre su futuro pensional. Refirió, que en agosto de 2011, cambió de fondo de pensiones y se vinculó a la AFP Porvenir S.A. y no recibió la asesoría suficiente, no se le informó sobre la afectación que podría sufrir en el cambio de régimen pensional.
Indicó, que nunca fue avisado por parte de los fondos privados a los cuales se vinculó, que podía devolverse al Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media con prestación definida, en el lapso de amnistía que le fue otorgado a los afiliados como se hizo con otros inscritos al régimen de ahorro individual. Anotó, que manifestó a la AFP Porvenir S. A. su deseo de retornar a Colpensiones y esta le indicó que no era posible dicho traslado al no dar cumplimiento con los requisitos de las sentencias CC C-789-2002, CC C-1024-2004 y CC T-818- 2007.
Refirió, que el 6 de agosto de 2012, solicitó al ISS el traslado de régimen pensional y obtuvo respuesta negativa por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse. Sostuvo, que solicitó a Colpensiones el traslado de régimen en el 2015, y se despachó desfavorablemente, indicando que el mismo no era viable por encontrar a menos de 10 años para pensionarse.
Aseguró, que la AFP Porvenir S. A., le efectuó una simulación pensional el 5 de febrero de 2016, que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.488.600 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.234.000 si se pensionara a los 60 años, $994.100 si se pensionara a los 58 de edad o $787.300 si se fuera a pensionar anticipadamente.
Explicó, que la AFP Porvenir S. A., le efectuó una simulación pensional el 16 de junio de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.253.500 para Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 5 la fecha en que cumpliera 62 de edad, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.106.100 si se pensionara a los 60 años, $952.900 si se pensionara a los 58 de edad o $853.600 si se fuera a pensionar anticipadamente.
Las demandadas, al unísono, se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que el actor se afilió al ISS en agosto de 1994; que manifestó a la AFP Porvenir su deseo de retornar a ella y ésta le indicó que no era posible dicho traslado al no dar cumplimiento con los requisitos de la sentencia CC C-789-2002, CC C-1024-2004 y CC T-818- 2007; que el 6 de agosto de 2012 solicitó al ISS el cambio de régimen pensional y obtuvo respuesta negativa por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse; que también lo hizo en el 2015 sin resultados porque le faltaba menos de 10 años para pensionarse; que ésta AFP le efectuó una simulación pensional el 5 de febrero de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.488.600 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.234.000 si se pensionara a los 60, $994.100 si se pensionara a los 58 o $787.300 si se fuera a pensionar anticipadamente; que se le realizó una nueva simulación pensional el 16 de junio de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.253.500 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.106.100 si se pensionara a los 60 de edad, $952.900 si se pensionara a los 58 años o $853.600 si se Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 6 fuera a pensionar anticipadamente; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de legalidad del traslado de régimen realizado por el demandante, prescripción, procedencia de los descuentos en salud, improcedencia de condena en costas y la genérica (f.° 174 a 184 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que el actor se afilió al ISS en agosto de 1994; que los asesores de la AFP Protección S. A. tramitaron el traslado del demandante del RPM al RAIS en el mes de marzo de 1998; que el señor Cifuentes cambió de fondo de pensiones de Colmena a ING, en el mes de marzo de 2000; que en agosto de 2011 se vinculó a la AFP indicada; que manifestó a ésta entidad su deseo de retornar a Colpensiones y esta le indicó que no era posible dicho traslado al no dar cumplimiento con los requisitos de la sentencia CC C-789-2002, CC C-1024-2004 y CC T-818- 2007, que la AFP le efectuó una simulación pensional el 5 de febrero de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.488.600 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.234.000 si se pensionara a los 60 de edad, $994.100 si se pensionara a los 58 años o $787.300 si se fuera a pensionar anticipadamente, que se le realizó una nueva simulación pensional el 16 de junio de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.253.500 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.106.100 si se pensionara a los 60 de edad, $952.900 si se Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 7 pensionara a los 58 años o $853.600 si se fuera a pensionar anticipadamente, respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la obligación y/o cobro de lo no debido, falta de causa para demandar e inexistencia del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de personería sustantiva por pasiva y/o ausencia de responsabilidad, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, el hecho de un tercero y la genérica (f.° 81 a 124 del cuaderno principal).
Protección S. A. admitió que el actor se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones; que los asesores de la AFP Protección S. A. tramitaron el traslado del demandante del RPM al RAIS en el mes de marzo de 1998; que el señor Cifuentes cambió de fondo de pensiones de Colmena a ING en el mes de marzo de 2000; que en agosto de 2011 y se movilizó a la AFP Porvenir S. A., respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, validez y eficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ausencia de causa para demandar, buena fe y confianza legítima y la genérica (f.° 194 a 209 del cuaderno principal). Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, por sentencia del 2 de mayo de 2017, decidió:
PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 20 de abril de 2018, (f.° 29 a 30 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que debía determinar si medió vicio en el consentimiento del actor que deje sin efecto su traslado del RPM al RAIS. Consideró, que de acuerdo al antecedente jurisprudencial es necesario estudiar si existió una decisión documentada precedida de las explicaciones de los efectos del traslado, es decir debe estudiarse su eficacia, pero únicamente cuando se discute el traslado que conlleva a la pérdida del régimen de transición. Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 9 Al punto, recordó que el actor no es beneficiario del régimen de transición, por tanto, la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado y la carga probatoria al fondo privado no es aplicable a este caso, ya que este estudio se realiza desde la perspectiva de la transición, sin que esta diferenciación vulnere el derecho a la igualdad, toda vez que se trata de la protección de quienes tenían una expectativa legitima de pensionarse con un régimen que exigía menores requisitos.
Precisó, que como el demandante elevó la solicitud de traslado en agosto de 2012, es decir, cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, dicha petición se hizo por fuera del término de gracia contemplado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que no tiene derecho a retomar al RPM. Agregó que, además de las pruebas no se evidenciaba la configuración de ningún vicio del consentimiento, ya que de acuerdo a los formularios de inscripción el actor impuso su firma de manera voluntaria, libre y sin presiones, aunado a que los testigos no fueron presenciales y, por el contrario reafirmó su decisión de continuar en el RAIS al trasladarse de administradora de pensiones dentro del mismo régimen.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a-quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por cuanto comparten normas en la proposición jurídica, argumentos de sustentación y finalidad (f.° expediente digital). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991; 167 del CGP; 13, 13-b, 31, 36, 90, 91-d, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; 63 y 1511 del Código Civil; 23 de la Ley 795 de 2003; 3° de la Ley 1328 de 2009; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1161 de 1994.
Para la demostración del cargo, señala que el Tribunal desconoció que lo alegado durante el litigio fue la nulidad del traslado del RPM al RAIS, por vicios del consentimiento, error y dolo, en atención a que Colmena hoy Protección no le brindó una asesoría eficiente al no utilizar la información Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 11 idónea, completa y detallada que le permitiera dilucidar claramente las implicaciones de su traslado y, por ende, acarreó un vicio en el consentimiento, más nunca lo controvertido fue si era beneficiario del régimen de transición y por ello tenía beneficios para retornar al RPM.
Considera que el Tribunal cometió una infracción directa contra el imperativo deber de asesorar que recae en los fondos de pensiones y desde el 2014 el deber legal de la doble asesoría y, en su lugar, relevó a la administradora de pensiones de acreditar que asesoraron e informaron en debida forma sobre las bondades y desventajas que conlleva estar afiliado a uno u otro régimen pensional, como si solamente los beneficiarios del régimen de transición tuvieran el derecho a la plena información y asesoría. Expone, que todas las personas tienen derecho a la información, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarios del régimen de transición, si tienen o no consolidado un derecho pensional, todos pueden y deben recibir una información clara, precisa y suficiente, por mandato legal, por lo que el Tribunal debió indagar si la AFP cumplió de forma oportuna, clara y concreta con su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir.
VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que el artículo 61 del CPTSS contempla que los jueces tienen absoluta libertad para Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 12 formar su convencimiento mediante el estudio del acervo probatorio allegado al expediente y solo sería viable la casación del fallo del ad quem cuando ese análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que no ocurrió en el presente caso.
Precisa, que el Tribunal en forma expresa mencionó haber hallado probado que al señor Cifuentes se le brindó una asesoría suficiente, tal y como él mismo lo confesó al firmar los formularios de traslado de un régimen a otro y de una administradora a otra y así lo reportaron los testigos y, por consiguiente, como encontró que su afiliación al RAIS fue libre y voluntaria evidentemente la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no era viable.
Alude, que como el cuestionamiento se efectuó por la vía directa, las conclusiones de índole probatoria en las que se asentó el fallo recurrido permanecen inmodificado y, por ende, la sentencia del Tribunal ha de mantenerse intacta, por lo que la acusación esta llamada al fracaso. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. presenta oposición conjunta a los dos cargos, para asegurar que están llamados al fracaso por cuanto se invoca como infringidas normas constitucionales que establecen principios generales y abstractos que no guardan relación directa con las disposiciones sustantivas con las que quiere sustentar el cargo.
Señala que en los dos cargos se invoca como norma infringida por la vía directa el artículo 167 del CGP, Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 13 disposición adjetiva no es susceptible de denunciar por la vía directa, excepto como violación de medio. Agrega, que el recurrente nunca estuvo vinculado al régimen anterior al ISS, ya que su afiliación inicial lo fue en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, que al 1° de abril de 1994 tenía 35 años y menos de 750 semanas de cotización, por lo que no es beneficiario del régimen de transición, ni por edad ni por número de semanas cotizadas a esa fecha, por lo que tampoco tenía expectativa alguna sobre un régimen anterior, por ello no tenía restricción alguna para trasladarse de régimen pensional o permanecer en el que venía, así su futura pensión se rige en un todo por la Ley 100 de 1993, en cualquiera de los dos regímenes pensionales.
Concluye, que aquél no demostró vicio del consentimiento alguno, simplemente lo enunció bajo la consideración que le correspondía a las AFP probar que sí suministraron la información debida, pasando por alto que el lleno del formulario y la firma estampada por parte del afiliado, constituyen prueba de su selección hecha en forma libre, voluntaria y sin presiones, y luego lo ratifica al trasladarse a otras administradoras del mismo régimen (expediente digital).
Colpensiones se opuso igualmente a las otras acusaciones y afirma que se presenta un error técnico por cuanto se pretende atacar por violación de la ley sustancial Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos de la ley procesal, tanto por infracción directa como por interpretación errónea. Estima, que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es válido, como quiera que los fondos pensionales cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, por lo que éste pudo tomar una decisión informada, lo cual se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación, por ello pretender endilgar responsabilidades posteriores por normas inexistentes se escapa de la coherencia jurídica y se enmarca en una improbabilidad fáctica sustancial.
Recalca, que la información referenciada se encontró en las asesorías realizadas por los promotores de los fondos privados, lo que se vio ratificado por los actos del accionante de afiliación a diferentes fondos, lo que demuestra que existió un criterio de voluntad libre de vicio, por lo que el Tribunal ninguna falla cometió (expediente digital).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 del CGP y de los precedentes jurisprudenciales y constitucionales de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues fundamentó su determinación, atendiendo un criterio que es a todas luces violatorio del principio de igualdad, por una indebida interpretación. Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala que, en la demostración del cargo, el Tribunal le dio un alcance equivocado a la citada disposición, al concluir que se debe estudiar su eficacia, pero únicamente cuando se discute el traslado que conlleva una pérdida de la transición y la diligencia debida se traduce en un cambio de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
Refiere, que el ad quem evidentemente se equivocó y dio una interpretación errónea a los precedentes constitucionales y los preceptos legales, pues no se puede supeditar un análisis probatorio o invertir la carga de la prueba tan solo para aquellos afiliados beneficiarios de la transición pensional. IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. señala que en la proposición jurídica no se denuncia el quebranto de la norma procesal como una violación de medio, falencia suficiente para desechar el ataque.
Menciona, que el cargo no señaló al menos una disposición de carácter sustantivo del nivel nacional que se estimara transgredida, con lo que desconoció lo consagrado en el artículo 90 numeral 5 literal a) del CPTSS. Igualmente refiere, que el artículo 167 del CGP no fue una norma a la que el fallador de segundo grado le diera un Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 16 entendimiento ajeno a lo que se desprende de su contenido semántico, como tampoco hizo una expresa intelección del precepto acusado, por lo que el embate no puede salir avante (expediente digital).
X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que en cuanto a los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, se impone anotar que en el particular esas falencias son superables, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453- 2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo.
Lo anterior, como quiera que el censor cimenta su embate, preponderantemente, a partir de raciocinios jurídicos relacionados con la carga de la prueba y el alcance que se debió otorgar, entre varios, al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 y 53 de la CP y 167 del CGP, crítica que también incluyó en el primer cargo. Desde ese contexto, su segunda confrontación legal no solo devela la intención de que se analice la sentencia recurrida por la vía de puro derecho, única en la cual podría ser estimado el juicio sobre la distribución de la carga probatoria, al tenor de lo razonado en la sentencia CSJ SL2186-2018, sino que, a la par con ello, no trasluce insuficiente, si se exalta que la premisa combatida tiene la entidad de soportar la totalidad del razonamiento del Juez de Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 17 la alzada, pues fue desde aquella repartición de imposiciones procesales, que éste valoró los elementos de convicción y decidió el litigio.
Así, atendida la senda argumental del ataque en comento y que los errores jurídicos que se increpan al Tribunal, también hicieron parte del primer cargo, en el que además se cuestionó la infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, la Sala los analizará conjuntamente, lo que permite extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.
Pues bien, no se discute en sede de casación que i) el actor nació el 31 de agosto de 1959, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 9 de agosto de 1994 hasta el 31 de marzo de 1998 y, iii) que el 29 de enero de 1998, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Colmena hoy Protección, iv) que el 1 de abril de 2000, se efectuó traslado a la AFP ING, v) que el 25 de febrero de 2011, suscribió formulario de vinculación a Porvenir S. A. Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 18 De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que el proponente no recibió por parte de ninguna de las AFP Colmena hoy Protección, ING y Porvenir S.A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional del afiliado, siendo este el asunto debatido en las instancias.
Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 19 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 20 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 21 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 22 información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando el asegurado indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de las AFP Colmena hoy Protección, ING y Porvenir S.A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, por lo que le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a las AFP Colmena hoy Protección, ING y Porvenir S.A., acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688- 2019).
Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, las AFP Colmena hoy Protección, ING y Porvenir S.A., debieron de brindar al actor información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción de los formularios de afiliación y traslado por sí solos no lo demuestran.
Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 23 Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Reiterando que la sentencia de primer grado fue recurrida en alzada por la parte demandante, al serle desfavorable, en procura de que se le concedan las pretensiones de la demanda, en sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que ninguna de las AFP, Colmena hoy Protección, ING y Porvenir S. A., brindaron al demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que el demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradoras es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
Así las cosas, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, el 2 de mayo de 2017, para en su lugar: 1. Declarar la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Néstor Alonso Cifuentes Lugo al RAIS. aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, debidamente indexados;
Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 25 iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. 2.
Ordenar a las administradoras Protección S. A. y Porvenir, devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de Néstor Alonso Cifuentes Lugo, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.
Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 26 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. 3.
Declarar como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 9 de agosto de 1994, hasta la actualidad. En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que el accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se declaró la ineficacia, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 27 En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Protección, Colpensiones y Porvenir, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688- 2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. Las de primer grado a cargo de las accionadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que NÉSTOR ALONSO CIFUENTES LUGO le instauró a la Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 28 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, el 2 de mayo de 2017, para en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Néstor Alonso Cifuentes Lugo al RAIS, conforme se explicó en la motiva.
TERCERO: CONDENAR a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y Porvenir S. A., a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del señor Néstor Alonso Cifuentes Lugo, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, estos tres último debidamente indexados.
CUARTO: DECLARAR como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Radicación n.° 81956 SCLAJPT-10 V.00 29 Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 9 de agosto de 1994, hasta la actualidad.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que formularon las demandadas. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.