CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4427-2020 Radicación n.° 77068 Acta 44 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA SÁNCHEZ TRIANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 27 de septiembre de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz Ángela Sánchez Triana promovió demanda ordinaria laboral contra la entidad referida, para que se declare que el 11 de enero de 2011 solicitó el reconocimiento Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional ante el ISS; que cotizó 684,71 semanas en vigencia del régimen pensional anterior (del 1 de enero de 1979 al 17 de mayo de 1993), 369,71 entre el 1 de agosto de 2003 y diciembre de 2010 y que a diciembre de 2011 contaba con 1.076,29 semanas; que el IBL de la pensión por aportes a que tiene derecho equivale al promedio de lo cotizado entre el 17 de diciembre de 1990 y mayo de 2010 y que la falta de resolución de la petición pensional dentro del término legal, le generó perjuicios patrimoniales en razón a las cotizaciones adicionales que debió realizar.

Como consecuencia de estas declaraciones, solicitó que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar la pensión por aportes a su favor a partir de junio de 2011, la indexación de las mesadas adeudadas entre esta fecha y enero de 2013, los intereses moratorios, así como el reintegro a la actora de las sumas pagadas por concepto de cotizaciones luego de junio de 2011 debidamente indexadas, por ser sus derechos patrimoniales y constituir un enriquecimiento sin causa de la demandada; y las costas del proceso.

Para sustentar estas pretensiones, informó que mediante Resolución GNR 334727 de 2013 la demandada le reconoció una pensión vitalicia de jubilación con fundamento en 8.025 días laborados equivalentes a 1.146 semanas y 58 años de edad; le fue otorgada a partir del 1 de febrero de 2013 en cuantía de $1.999.657. Adujo que en el referido acto administrativo se señaló que la prestación se concedía en atención a la petición presentada el 15 de abril de 2011.

Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que mediante oficio 73.100.2150 del 19 de marzo de 2013 el ISS le informó que la reclamación pensional del 14 de marzo del mismo año debía formularse ante Colpensiones, pero tal solicitud tenía como objeto insistir en que se diese respuesta a la petición de pensión presentada el 11 de enero de 2011, entendida por el ISS como de fecha 15 de abril de 2011, y en la que además reclamó la devolución de los aportes efectuados de más o adicionales más los intereses.

Aclaró que el 13 de enero de 2012 también había reclamado ante la entidad la definición o resolución de su petición pensional del 11 de enero de 2011. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos en que se fundamentaron. Explicó que lo reclamado por la demandante carece de fundamentos fácticos y legales que permitan endilgarle alguna responsabilidad a la administradora demandada, ya que no está facultada por la ley para otorgar lo pretendido.

Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, pago y/o compensación, cobro de lo no debido y buena fe de Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia dictada el 27 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demandante y la condenó en costas.

Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 27 de septiembre de 2016, confirmó, «por motivos diferentes», la decisión de primer grado. El colegiado estableció como problema jurídico determinar a partir de qué momento la actora puede disfrutar de la pensión otorgada, si desde que venció el término de los cuatro meses que tenía la demandada para resolver su petición, esto es, junio de 2011, o a partir del día siguiente a la última cotización realizada, febrero de 2013.

Aclaró que no se discute que: i) la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes reglada por la Ley 71 de 1988, la cual le fue reconocida mediante Resolución GNR 34727 del 3 de diciembre de 2013 y se hizo efectiva a partir del 1 de febrero de 2013, y que ii) para junio de 2011, la accionante ya cumplía con los requisitos de edad y aportes para generar el derecho pensional, pues en la referida resolución se indicó que había adquirido el estatus pensional el 15 de octubre de 2010.

Explicó que el derecho pensional surge con el cumplimiento de los requisitos legales y si ello ocurre en virtud de la Ley 100 de 1993, se hace necesaria la desafiliación del sistema para disfrutar de ella. Esto, dado que continúan «vigentes» las normas del Acuerdo 049 de Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 5 1990 conforme lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994 también condicionó el disfrute de la pensión de jubilación por aportes a la desafiliación del sistema. Precisó que en algunos casos particulares, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha inaplicado la exigencia de tal requisito para el disfrute de la prestación pensional, por ejemplo, cuando ha existido negligencia de la entidad en su reconocimiento pese a que se solicitó de manera oportuna, cuando efectivamente el trabajador ha dejado de laborar sin que se produjera la desafiliación o cuando el reconocimiento de la pensión antes del retiro del sistema implica una mejora en el monto de la misma, tal como se dijo en sentencia CSJ SL 26 oct. 2010 rad. 36290.

Por tanto, es necesario atender las particularidades de cada caso, sin que la negligencia o demora de la entidad de seguridad social pueda afectar el disfrute de la prestación reclamada en tiempo o generar la pérdida de mesadas pensionales causadas desde que se solicitó su reconocimiento. Adujo que, para la Corte, se entiende que el asegurado desea retirarse del sistema cuando deja de cotizar y además pide que se le otorgue la prestación. Así, citó la decisión CSJ SL 4611-2015 que resolvió un asunto de idénticos soportes fácticos y jurídicos, pues se trataba de un trabajador dependiente que cumplió los requisitos para la pensión el 1 de julio de 2008 y la reclamó el 15 de enero de 2009; en esa oportunidad se ordenó el pago de las mesadas desde esta última fecha por considerarse que con la solicitud Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 6 de la pensión se hacía evidente e indiscutible la intención de retirarse del sistema, pese a que no se materialice la novedad de retiro.

Refirió que, según la jurisprudencia, existen por lo menos dos casos particulares que ameritan una hermenéutica alternativa que brinde una solución satisfactoria: uno, cuando por error de la administradora de pensiones el afiliado se ve conminado a seguir realizando aportes como se señaló en decisiones CSJ SL 1 sep. 2009, rad. 34514, CSJ SL 22 feb. 2011 rad. 39391, CSJ SL 6 jul. 2011 rad. 38558 y CSJ SL 15 may. 2012, rad. 37798.

Otro: cuando a pesar de no obrar en el expediente administrativo el reporte de novedad de retiro, la conducta del asegurado evidencia inequívocamente su deseo de desafiliarse del sistema, como se señaló en CSJ SL 20 oct. 2009, rad. 35605 y CSJ SL4611-2015. Dijo que en esta última decisión se precisó que la intención de retirarse del sistema podía inferirse de tres circunstancias evidentes como son: i) el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, ii) que el afiliado deje de cotizar al sistema, y iii) que solicite el reconocimiento de la pensión. Luego de citar algunos apartes de la sentencia CSJ SL4611-2015, concluyó que, según la doctrina probable de la Corte, aunque la novedad de retiro es requisito para acreditar la desafiliación del sistema se debían analizar las situaciones particularidades para ofrecer soluciones válidas.

Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 7 En ese orden, señaló que se debe revisar cual circunstancia es la que más beneficia al afiliado, pues si al contabilizar hasta la última semana cotizada se genera un incremento del IBL, es posible postergar el disfrute de la pensión hasta después del último ciclo cotizado, como también lo explicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL 7 sept. 2004 sin indicar número de radicación. De ahí que, más allá de las particularidades especiales que puedan presentarse para el disfrute de la pensión antes de la desafiliación del sistema, el juzgador debe analizar si los aportes realizados luego de generar el derecho redundan en un mejoramiento del monto de la prestación. Afirmó que, en el presente caso, el 1 de enero de 2011 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión por el cumplimiento de requisitos (f.° 27) y por negligencia de la entidad, tal petición solo fue resuelta en diciembre de 2013, con lo que se le conminó a seguir cotizando.

De ahí que el a quo incurrió en error al dejar de analizar si se presentaban circunstancias particulares en relación con el momento a partir del cual la actora podía disfrutar de la pensión, teniendo en cuenta que para cuando le fue otorgada era trabajadora independiente y no servidora pública como para que fuera ineludible el retiro del sistema.

Sin embargo, el Tribunal refirió que las cotizaciones posteriores de la demandante fueron tenidas en cuenta para liquidar el monto de la pensión (Resolución GNR 334727 de diciembre de 2013) y ello le permitió obtener una mesada de $1.999.657, que no habría alcanzado de no tenerse en Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 8 cuenta hasta la última cotización, pues los aportes efectuados entre el 1 de junio de 2011 y el 31 de enero de 2013 se hicieron sobre un IBC de $3.200.000, suma ostensiblemente superior a la base salarial sobre la que hizo las demás cotizaciones.

Destacó que, una vez realizados los cálculos respectivos con base en los últimos 3.600 días de cotización contados con antelación a junio de 2011, fecha a partir de la cual la actora reclama el disfrute de la prestación, se obtenía un IBL de $2.326.057 y al aplicarle la tasa de reemplazo del 75% arrojaba una mesada de $1.744.524 para el año 2011, que, actualizada a febrero de 2013, fecha a partir de la cual la entidad otorgó la pensión, se establecía una mesada de $1.821.340 para este último año. Esta cifra resulta inferior a la calculada por Colpensiones teniendo en cuenta hasta el último aporte realizado, quien la reconoció en monto inicial de $1.999.657.

De ahí que, en verdad, las cotizaciones realizadas en exceso entre junio de 2011 y febrero de 2013 mejoraron su mesada pensional. En razón de lo anterior, el colegiado consideró que no era viable otorgar la pensión en fecha anterior a la última cotización, pues la actora se benefició de los aportes realizados hasta febrero de 2013, los cuales incrementaron su prestación, por lo que es a partir de esta última fecha que podría gozar de su pago, evento similar al analizado por la Corte en sentencia CSJ SL 26 oct. 2010 rad. 36290.

Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 9 Siendo ello así, también descartó la devolución de los aportes realizados luego de junio de 2011, no solo porque fueron tenidos en cuenta para el cálculo de su mesada e incrementaron su valor, sino porque tal figura solo está prevista en el régimen de ahorro individual y no en prima media. Además, en decisiones CSJ SL 20 abr. 2010, rad. 37770 y CSJ SL 6 mar. 2012, rad. 41368 se consideró improcedente tal devolución en razón al carácter parafiscal de los aportes y a los principios de solidaridad y auto sostenimiento financiero del sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y serán estudiados de manera conjunta dado que persiguen la misma finalidad y su argumentación se complementa. Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la «modalidad de error de hecho» de los artículos 2 del Decreto 2709 de 1994, 33 parágrafo 3 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Luz Angela Sánchez Triana elevó derecho de petición de reconocimiento pensional el día 11 de enero de 2011 con la finalidad de disfrutar dicho reconocimiento una vez fuese reconocido, dentro del término legal. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Luz Angela Sánchez Triana tuvo como interés, al elevar el derecho de petición de reconocimiento pensional, el que este le fuese reconocido cuando a bien quisiera hacerlo la administradora del sistema. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al haber continuado cotizando la señora Luz Angela Sánchez Triana, durante todo el tiempo que a bien tuvo tomarse la administradora del régimen para resolver la petición de reconocimiento de derecho pensional que le fuera formulada, contrariando mandatos legales, era manifestación de carta abierta por parte del titular del derecho para que la administradora resolviese cuando quisiese. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Luz Angela Sánchez Triana tuvo como interés, al elevar el derecho de petición de reconocimiento pensional y el seguir cotizado a partir de dicha solicitud, el seguir afiliada al sistema a efectos de acrecentar el valor de la mesada pensional a reconocer cuando dejase de cotizar. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Luz Angela Sánchez Triana elevó reclamación por el silencio de la administradora del sistema de dar trámite a la solicitud de reconocimiento pensional en los términos de ley, y que concomitante con ello, reclamó respecto de la devolución de aportes de más hechos a partir de dicha fecha con su respectiva valoración de daños irrogados.

Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 11 Denuncia que los anteriores errores surgieron en virtud de la indebida apreciación de la Resolución GNR 334727 de 2013 y la falta de valoración de los oficios: i) 73.100.2150 del 19 de marzo de 2013 emitido por el ISS mediante el que se comunica a Miguel Sánchez Mahecha que la reclamación hecha por éste el 14 del mismo mes y año, relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora Luz Angela Sánchez Triana, debe hacerlo ante Colpensiones en razón a que por mandato legal no podía conocer del asunto (f.° 23). ii) oficio de fecha 13 de enero de 2012 suscrito por Miguel Ángel Sánchez Mahecha, reclamando al ISS, bajo el radicado n.° 187476, que se diese respuesta a la petición presentada el 11 de enero del año inmediatamente anterior (f.° 26).

Para sustentar su acusación, refiere que en la sentencia impugnada no se advirtió que la decisión de la actora era la de disfrutar de su pensión desde cuando solicitó su reconocimiento y no la de beneficiarse de aportes adicionales realizados ante el silencio de la demandada. Expresa que el Tribunal estableció que la pensión se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad mínima y semanas exigidas por la ley, y que para disfrutar de ella el afiliado se debe retirar del sistema.

Ahora, aunque el fallador también señaló que se podían tener en cuenta las circunstancias particulares del caso para la «inaplicación formal del retiro del sistema entendido como literalidad normativa» según la actuación del afiliado, finalmente niega las pretensiones de la actora, sin tener en cuenta que bien puede entenderse como intención de retiro del sistema o de desvinculación, el hecho de no pagar cotizaciones o la Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 12 petición de reconocimiento pensional; sin embargo, el ad quem desconoció los documentos que se aportaron como prueba al respecto.

Aduce que el juez plural incurrió en error al apartarse de lo expuesto en la sentencia CSJ SL4611- «2016», pese a que previamente había señalado que en tal pronunciamiento se había resuelto un asunto similar al presente; y resalta que desconoció la petición presentada por la accionante el 11 de enero de 2011 mediante la cual reclamó su pensión, la cual es prueba clara de su intención de retirarse del sistema.

Luego de citar algunos apartes de las consideraciones expuestas por el Tribunal, considera que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, el retiro del servicio por parte del trabajador debe entenderse como «su voluntad cuando de sus actuaciones no quede la más mínima duda de su intencionalidad», y de ello bien puede dar cuenta el simple reclamo de la pensión. En este caso, tal voluntad se evidencia con la solicitud presentada el 11 de enero de 2011, la cual es admitida en los actos administrativos «traídos a colación».

Destaca que la demandante reiteró su petición pensional ante el ISS, tal como lo demuestran las pruebas denunciadas en el cargo, pero el Tribunal lo desconoció bajo el pretexto de que el valor final de la mesada se acrecentó por las cotizaciones efectuadas «más allá del mínimo requerido», es decir, las posteriores a junio de 2011. Para arribar a tal conclusión, el colegiado, de manera sesgada, «da un valor Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 13 económico a la violación de la voluntad de la actora» de gozar de su pensión desde el momento en que la solicitó. Esto, únicamente fundado en que, según sus cálculos, el monto de la mesada otorgada a partir de cuando la demandada la quiso reconocer, era superior a la que le habría correspondido recibir si Colpensiones hubiese cumplido la ley.

Dice que tal consideración resulta equivocada por tres razones: i) cuando la demandante presentó la solicitud para su reconocimiento quedó clara su intención de abandonar el sistema para disfrutar de la pensión; ii) tal voluntad se respaldó con las posteriores reclamaciones que la accionante presentó ante la entidad y iii) el Tribunal tan solo valoró el monto de las mesadas en el tiempo, pero no observó el daño causado y consistente en que se vio obligada a destinar recursos económicos para seguir cotizando, pese a que esa no era su voluntad.

Tal perjuicio es más evidente si se tiene en cuenta que es una trabajadora independiente no dependiente y por ende asume la totalidad del aporte para pensión. Resalta que el colegiado advirtió tal circunstancia y no se preocupó por verificar la fuente de los ingresos ni el esfuerzo que debió realizar para poder cumplir con sus cotizaciones y efectuarlas sobre el mismo ingreso base con el que venía cotizando.

Además, tampoco advirtió que la actora siguió pagando aportes para poder mantener la cobertura en salud. Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado, por violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así como los artículos 21 del CST y 53 de la Constitución Política.

Argumenta que el Tribunal se valió de un criterio jurisprudencial «antiguo» que a su juicio era apropiado para definir este asunto, bajo el sofisma del principio de la condición más beneficiosa. Sin embargo, terminó fundándose en una norma que había sido modificada y que no es pertinente en el caso de los trabajadores independientes. Así, el colegiado hizo alusión a un precedente judicial en el que se aplicó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin percatarse que dicha norma fue modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Tal disposición legal no es aplicable a trabajadores independientes como la actora, sino a dependientes, pues se trata de dos situaciones diferentes que merecen un trato distinto. De ahí que, ha debido considerar el instante en que la actora reclamó su pensión como el momento de desafiliación del sistema, sin que se le obligara a seguir cotizando; si ello hubiese sido así, el juzgador habría encontrado procedente el reconocimiento de la pensión desde que venció el término de cuatro meses con que contaba la entidad, para resolver la solicitud pensional.

Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta a los dos cargos, pues considera que el Tribunal no se equivocó al negar el reconocimiento pensional desde junio de 2011, dado que, para esa data no se reportó la correspondiente desafiliación definitiva del sistema y, por el contrario, la asegurada continuó cotizando.

Resalta que, aunque la prestación se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios o cotizaciones, para poder disfrutar de ella es necesario retirarse del sistema, tal como lo prevé el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Además, los aportes posteriores al ciclo mencionado tuvieron incidencia favorable en el cálculo del IBL para definir el monto de la pensión. IX.

CONSIDERACIONES En la sentencia impugnada, el Tribunal consideró improcedente reconocer el retroactivo pensional solicitado. Para ello, adujo que, por regla general, el disfrute de la pensión requiere de la desafiliación del sistema, aunque se han admitido algunos eventos particulares o excepcionales en los que se puede percibir en fecha anterior a dicho retiro, como cuando por error de la entidad el afiliado se ve conminado a seguir cotizando o cuando la conducta de éste evidencia su clara intención de retirarse pese a no existir la novedad respectiva.

Y señaló que, en estos casos, debía constatarse que los aportes posteriores no perjudicaran el valor de la pensión. Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 16 Con base en tales precisiones, refirió que en este asunto, pese a que la demandante solicitó la pensión desde enero de 2011 cuando ya tenía cumplidos los requisitos legales, lo cierto es que el cálculo de la prestación incluyendo hasta la última semana cotizada, no perjudicó sino que redundó en un mejoramiento del monto de su mesada, por lo que su disfrute sería procedente solo desde el día siguiente al último ciclo cotizado, es decir, desde febrero de 2013, pues debía tener en cuenta la totalidad de los aportes realizados.

La recurrente cuestiona esta decisión, toda vez que asegura que el colegiado desconoció su solicitud pensional, la cual acredita su intención inequívoca de retirarse del sistema y de disfrutar de la prestación desde ese instante, la cual fue reiterada ante la entidad demandada. Además, refiere que tan solo se valoró el monto de la mesada pensional pero no el perjuicio ocasionado por el pago de cotizaciones adicionales o en exceso.

Desde el punto de vista jurídico, aduce que no es dable fundarse en un precedente judicial que alude al parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicable solamente a trabajadores dependientes. En ese orden, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que, en este caso, el disfrute de la pensión de jubilación operaba desde el día siguiente a la última cotización realizada y no desde cuando se reclamó su reconocimiento.

Ha sido criterio reiterado de esta corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 17 régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es la otorgada a la actora, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Así se puntualizó en sentencia CSJ SL15091-2015 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL1810-2020: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990), que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. En sentencia CSJ SL 7 sept. 2006, rad. 27140, también se indicó: Para la Sala, el juez de apelación no incurrió en las trasgresiones legales que le imputan los cargos, ya que, solo a partir de la desafiliación del asegurado al régimen de prima media con prestación definida, comienza a recibir la pensión de vejez, toda vez que, con arreglo a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si bien la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la desafiliación definitiva.

Lo anterior no fue modificado por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma en su artículo 31, refiriéndose al régimen solidario de prima media con beneficio definido, dispuso que “Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.” Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 18 En consecuencia, como lo señala el ad quem, ante la imposibilidad de establecer la fecha en que el actor se desafilió definitivamente del régimen para disfrutar de su pensión de vejez, no existe prueba de obligación alguna a cargo del Instituto accionado, por lo que no resulta desacertada su decisión.” Ahora, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello implique una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).

Así, la Corte ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Ello ha obedecido a las peculiaridades de los casos que en su momento analizó, como cuando existe negligencia en el ente de seguridad social en reconocer la prestación, pese a que se ha solicitado oportunamente por el afiliado, quien se ha visto obligado a seguir cotizando; también en aquellos casos en que el afiliado efectivamente dejó de trabajar, sin que se produjera su desafiliación, y, de igual modo, cuando el reconocimiento prestacional, antes de la desafiliación, se traduce en una mejora en el monto de la prestación (CSJ SL, 7 sep. 2004, rad. 22630;

CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 34514). De igual forma cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 19 al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume las consecuencias por la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, SL4611-2015 y SL5603-2016).

Tal criterio fue observado por el Tribunal, quien advirtió que existían algunas particularidades que constituían una excepción a la regla general de disfrutar la prestación solamente luego de la desafiliación del sistema. Ahora, aunque se apoyó en un precedente jurisprudencial que aludió al parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ello no constituye un yerro jurídico como lo plantea la recurrente, toda vez que lo que coligió, es la posibilidad de que el afiliado pueda continuar cotizando al sistema para efectos de incrementar su mesada pensional, lo cual se ajusta a la postura de esta corporación. Así, se ha considerado que el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional (CSJ SL 15091-2015).

En esta decisión se explicó lo siguiente: De otro lado, no ignora la Sala que cuando un afiliado consolida el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, sigue afiliado al sistema y continua cotizando, la situación adquiere Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 20 otra relevancia, pues esas cotizaciones adicionales como trabajador con derecho ya a pensión, y no como pensionado, cuyo propósito es el de reajustar el monto de la pensión, explican y justifican que ese pago de aportes con posterioridad a la causación del derecho, solo sirve, en principio, para incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación, pero no para disminuir el importe pensional cuantificado al momento de su consolidación. En esa medida, la Sala no advierte equivocación jurídica del Tribunal.

Ahora, la censura igualmente aduce que el colegiado incurrió en error en la valoración probatoria, pues considera que las pruebas que denuncia permiten establecer que la prestación pensional ha debido otorgarse desde junio de 2011, lo cual tampoco resulta acertado tal como pasa a explicarse. 1. Oficios de fechas 19 de marzo de 2013 y 13 de enero de 2012.

(f.° 23 y 26) El primero de los documentos denunciados, identificado con el número 73.100.2150 fue emitido por el gerente del ISS en liquidación Seccional Tolima el 19 de marzo de 2013, y corresponde a la respuesta frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la demandante, presentada el 14 de marzo del mismo año. Allí, se indica que en los términos de los Decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012, la competencia para administrar el régimen de prima media pasó a manos de Colpensiones, razón por la cual el expediente fue remitido a esa entidad, a donde la accionante debe dirigirse.

El segundo escrito, del 13 de enero de 2012, es presentado por la actora a través de su apoderado general, Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 21 Miguel Ángel Sánchez Mahecha, ante el ISS. En él manifiesta que desde el 17 de enero de 2011 se hizo entrega a la entidad de los documentos requeridos para solicitar la pensión de vejez, que los mismos fueron aceptados por la demandada el 15 de abril de ese año, pero no se ha recibido respuesta.

La recurrente pretende derivar de ellos la evidencia de que su solicitud pensional fue reiterada, lo cual en verdad puede inferirse de estos documentos. Sin embargo, aunque el Tribunal solamente tuvo en cuenta la petición inicial, que dijo, fue presentada en enero de 2011, y no lo señalado en las pruebas denunciadas, tal omisión no genera un error de hecho protuberante u ostensible que dé lugar a la casación de la decisión impugnada.

Se afirma lo anterior, como quiera que, aun siendo reiterada la petición de reconocimiento pensional, ello no permite establecer con absoluta claridad una intención inequívoca de retirarse del sistema a partir de cuando hizo tal solicitud, pues lo cierto es que continuó efectuando aportes, que, además, resultaron relevantes, pues como lo señaló el Tribunal, pues redundaron en un mejoramiento del monto de la mesada pensional percibida por la actora a partir de febrero de 2013.

Aunque la recurrente afirma que solamente con la solicitud de reconocimiento pensional queda en evidencia la voluntad cierta de desafiliación, ello no es así en todos los eventos, pues como lo ha señalado esta Corte, es necesario evaluar las particularidades de cada caso en concreto. Así, Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 22 no es dable invocar la aplicación de decisiones como la CSJ SL4611-2015 a la que alude la censura, pues en el asunto allí resuelto, la intención de retiro no se derivó de un hecho como el alegado por la actora, sino de dos precisas situaciones: haber cumplido los requisitos para generar el derecho y dejado de cotizar para la misma época.

Así se indicó: […] la jurisprudencia de manera excepcional ha considerado que ante la falta de reporte de dicha novedad, ésta puede inferirse de las circunstancias que rodean cada caso en particular, como en el presente, donde el actor además de satisfacer los requisitos previstos en el artículo 12 del referido acuerdo esto es, haber cumplido 60 años de edad el 6 de septiembre de 2002 y tener en su haber más de 1.000 semanas cotizadas, concretamente 1.219, dejó de cotizar al sistema general pensiones el 1º de mayo de 2004,[…] Por tanto, la conclusión del colegiado resulta razonable en cuanto a que el disfrute de la prestación, en este caso en particular, opera a partir de febrero de 2013, pues a pesar de la reclamación de la pensión la actora siguió cotizando, siendo factible incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación hasta la última semana cotizada, dado que los aportes posteriores a junio de 2011 no perjudicaron el valor de la mesada, sino que lo mejoraron.

Esta corporación ha señalado que en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para la liquidación de la mesada pensional se debe tener en cuenta hasta la última semana aportada, en los eventos en que ello no perjudique el monto final de la pensión, lo que ocurre en el presente caso, pues como lo advirtió el colegiado, al haberlos incluido se generó un valor mayor de la mesada que no se hubiese Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 23 obtenido de haber calculado la prestación solamente con base en los IBC reportados hasta cuando se solicitó el reconocimiento pensional.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 1 sep. 2009, rad. 34514 se explicó: A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagrar necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado.

Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.

Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 24 contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.

(Rad. 22630). Dicho de otra manera, resulta acertado liquidar la prestación incluyendo hasta la última semana cotizada, como lo adujo el Tribunal, porque con ello se mejora el valor de la mesada; de ahí que, de no hacerlo redundaría en perjuicio para la asegurada. Como se vio, en la sentencia impugnada el colegiado encontró que luego de la solicitud de pensión, la accionante continuó cotizando y lo hizo sobre un IBC superior, de ahí que, hechos los cálculos aritméticos pertinentes, el fallador concluyó que le resultaba más beneficioso incluir hasta la última semana de cotización así incrementaba el valor de su mesada.

Esto, como quiera que de calcular la prestación únicamente con base en las cotizaciones realizadas hasta junio de 2011, se obtendría una mesada pensional de $1.744.524 que, actualizada a febrero de 2013, fecha en que se otorgó por Colpensiones, arrojaría una pensión de $1.821.340, suma inferior a la reconocida por la demandada de $1.999.657.

Tal conclusión fáctica del colegiado no es cuestionada en sede extraordinaria, pues al respecto, la recurrente se limita a señalar que se valoró económicamente el Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 25 desconocimiento de su voluntad de desafiliarse, pero no discute que, en verdad, su prestación se hubiera visto incrementada en razón a los aportes que realizó entre junio de 2011 y enero de 2013.

De acceder a lo pretendido por la demandante y ordenar el pago y, por ende, disfrute de la pensión desde junio de 2011, solo podrían tenerse en cuenta los aportes hasta esa data, lo que, según la liquidación del colegiado, que no es cuestionada, implicaría que su mesada pensional se viera disminuida en su valor, lo que resultaría desacertado por perjudicar los intereses de la pensionada.

En esa medida, la Sala no advierte una equivocación ostensible del Tribunal al negar el retroactivo pensional reclamado y señalar como fecha de disfrute de la prestación el día siguiente a la última cotización. Esto, como quiera que, en este caso, no fue del todo evidente la intención de retirarse del sistema al momento de la solicitud pensional, dado que la afiliada continuó cotizando y lo hizo sobre un IBC que le generó un mayor valor a su mesada; y en todo caso, ante la evidencia de que los aportes posteriores no afectaron negativamente, sino que incrementaron la prestación, resulta razonable considerar que ellos debían incluirse, sin que se causara ningún perjuicio a la demandante.

Así, la Corte solo ha admitido su no inclusión cuando desmejoran el monto pensional, lo que no ocurre en este caso; de ahí que una de las excepciones al requisito formal de desafiliación del sistema para disfrutar de la pensión, es Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 26 que el reconocimiento prestacional, antes de tal retiro, se traduzca en una mejora en el monto de la prestación (CSJ SL, 7 sep. 2004, rad. 22630;

CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 34514), y en este caso no es así. 2. Resolución GNR 334727 de 2013 (f.° 13 a 16). Aunque la recurrente denuncia este documento como mal valorado, lo cierto es que no presenta ninguna sustentación en cuanto a lo que informa esta prueba y cuál pudo ser su incidencia en la decisión de la alzada.

Se limita a enunciarla sin realizar una confrontación entre lo que ella acredita y las conclusiones fácticas del Tribunal, con miras a evidenciar los yerros que le endilga, omisión que le impide a la Sala cualquier pronunciamiento, tal como se explicó en sentencia CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037. Por las razones anteriores, no se evidencian los yerros endilgados al Tribunal, por lo que los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.240.000 y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 77068 SCLAJPT-10 V.00 27 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 27 de septiembre de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ ÁNGELA SÁNCHEZ TRIANA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.