CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50412 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4427-2019 Radicación n.° 50412 Acta 34 Bogotá, D. C., primero (1°) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERARDO TRUJILLO CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA COLOMBIA S. A. Acéptese como sucesor procesal del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme al memorial visible a folios 109 y 110 del cuaderno de la Corte, el artículo 60 del CPC, hoy 68 del CGP y el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.
I.
ANTECEDENTES BERARDO TRUJILLO CASTRO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA COLOMBIA S. A., con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de manera vitalicia, a partir del 19 de diciembre de 2001, junto con los intereses moratorios causados, desde dicha data hasta que se efectuara su pago, sumas de dinero que al igual que la base de liquidación de la pensión, debían ser actualizadas conforme al IPC y costas.
Subsidiariamente, como primera pretensión subsidiaria, solicitó el pago solidario de la pensión de vejez; como segunda, se condenara al ISS a cancelar la prenombrada pensión y, como tercera subsidiaria, que se condenara a BBVA COLOMBIA S. A. al pago de la misma. Fundamentó sus peticiones, en que laboró en el Banco Ganadero hoy BBVA COLOMBIA S. A., en el municipio de Urrao-Antioquia, desde del 21 de enero de 1971 hasta el 19 de octubre de 1983, es decir, 12 años, 8 meses y 28 días, equivalentes a 660 semanas; que en el municipio donde laboraba no existía cobertura de los riesgos IVM por parte del ISS y, por ende, no estuvo afiliado durante la relación laboral; que el BBVA COLOMBIA S. A., mediante certificación del 4 de marzo de 2004, le manifestó que: «… el BBVA-BANCO GANADERO S. A., no estaba obligado a presentar afiliación ni a efectuar aportes por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.), al Instituto de Seguro Social, por cuanto esta entidad asumió los riesgos en esta ciudad a partir de abril de 1994»; que el banco lo afilió junto a su familia a seguros médicos voluntarios, desde el 1° de septiembre de 1971; que para abril de 1994, contaba con más de diez años de servicio; que el último salario mensual que devengó fue de $76.128.23; que posteriormente, se desempeñó como contador en el Club de Billares Laureles, desde el 1° de noviembre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1996, esto es, siete años y dos meses, o 372 semanas, entidad que si realizó las cotizaciones por los riesgos IVM al ISS, desde la fecha de su vinculación, sin embargo, el instituto solo reconoció 344 semanas; que su tiempo de servicio colmaba la posibilidad de haber cotizado más de mil semanas para el riesgo de vejez y, por tanto, se encontraba satisfecho tal requisito para acceder a la pensión de vejez.
Agregó que, nació el 19 de diciembre de 1941; que cumplió 60 años de edad, requisito para acceder a la pensión de vejez, el mismo día de 2001; que estaba inmerso en el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para 1993 había cumplido más de cincuenta años de edad; que solicitó al BBVA COLOMBIA S. A. la certificación del tiempo laborado, cargos y salarios devengados, ya que tal documentación le era requerida por el ISS para reconocerle la pensión de vejez y el pago del bono pensional; que la entidad financiera le entregó la información de manera tardía e insuficiente, por lo que insistió en su petición, pero, no obtuvo una respuesta efectiva, como podía observarse en las del 2 de junio de 2001, 16 de octubre, 11 y 19 de diciembre de 2002, 17 de enero y 27 de mayo de 2003 y 21 de enero de 2004; que solo por orden emanada de un fallo de tutela del Juzgado 40 Penal Municipal de la ciudad de Medellín, confirmado por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad, el banco brindó mayor información, pero omitió lo respectivo a los salarios devengados, aduciendo que los documentos de nómina en donde reposaba tal información, constituían reserva bancaria.
Manifestó que, una vez recopiló la documentación, radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS, el 13 de octubre de 2004, el cual procedió a dar respuesta por orden de un fallo de tutela, mediante Resolución n.° 10213 del 7 de junio de 2005, notificada el 22 de junio de la misma anualidad, negando lo pretendido bajo el argumento de que solo cotizó 344 semanas válidas en los últimos 20 años y, en virtud del Decreto 758 de 1990, se requerían 1000 semanas cotizadas en cualquier época y, por ende debía seguir efectuando los aportes hasta alcanzar lo exigido, resolución contra la cual interpuso oportunamente recurso de reposición, sin que a la fecha de presentación de la demanda y pese a que un Juez constitucional, ordenó la decisión perentoria del recurso, hubiese recibido respuesta, quedando entonces agotada la vía gubernativa, al tenor del artículo 6° del CPC (f.° 1 a 8 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el BBVA COLOMBIA S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la existencia de la relación laboral, sus extremos y el lugar donde se ejecutó, pero que en razón a que en este último no había cobertura de los riesgos IVM por el ISS, el actor no fue afiliado, toda vez que, al tenor de las normas aplicables para la época, era jurídica y físicamente imposible hacerlo; así como la interposición de diversas peticiones.
Aludió que, el municipio en donde se ejecutaron las labores, no fue llamado a inscripción para el riesgo de vejez, sino hasta el 1° de abril de 1994, por lo que no le fue posible cotizar; que no es cierto el número de semanas citadas en el primer hecho, puesto que 4589 días eran equivalentes a 655.57 semanas; que la pensión de vejez no estaba a su cargo, debido a que su pago le correspondía al sistema de seguridad social; que suministró la información con la que contaba; que los bonos pensionales, en los términos del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, se reconocían por cambio de régimen para trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, con empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y, debido a que no era una entidad como la descrita, no estaba en la obligación de emitir un bono pensional, dado que las normas vigentes para el momento en que las partes estuvieron vinculadas laboralmente no lo contemplaban así y las actuales no tenían efecto retroactivo; que del literal c) del artículo 2° del Decreto 1299 de 1994, se desprendía que no estaba obligado a emitir el bono pensional solicitado, debido a que el actor no estaba vinculado laboralmente para el 1° de abril de 1994.
Resaltó, que profirió una certificación indicando los valores recibidos por el actor, por lo que no es cierto que no tuviera conocimiento de los mismos; que si judicialmente se le solicitó información más detallada, era factible que hubiera suministrado otros datos; que no era posible entregar las nóminas generales, puesto que en ellas se consignaba información de diferentes trabajadores, respecto de los cuales no se podían dar a conocer sus ingresos; que si en gracia de discusión hubiese estado obligado a realizar aportes a la seguridad social, solo hubieran podido ser contabilizadas las semanas cotizadas entre el 20 de diciembre de 1981, a la fecha de retiro del actor, esto es, 96.85 semanas, que sumadas a las 344 que se afirma le reconoció como sufragadas al ISS, hubiera dado un total de 440.85, no alcanzando así las 500 exigidas en los últimos 20 años, lo que evidencia el incumplimiento del actor en el pago de cotizaciones para configurar su propia pensión, sin que su negligencia le pueda ser trasladada; que la reclamación administrativa y el agotamiento de la vía gubernativa eran actos jurídicos diferentes y que no le constaban los demás pronunciamientos.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, la genérica y pago (f.° 64 a 75 ibídem ). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del actor, que cumplió 60 años el 19 de diciembre de 2001 y que negó la pensión de vejez.
En cuanto a las demás aseveraciones, precisó que algunas no le constaban y que otras le competían al BBVA COLOMBIA S. A. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.° 121 a 124 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante providencia del 10 de julio de 2009 (f.° 292 a 306 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 25 de octubre de 2010 (f.° 319 a 328 del cuaderno principal), confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que en el municipio de Urrao-Antioquia, solo a partir de la expedición del Decreto 905 del 27 de abril de 1990, el ISS comenzó la cobertura de los riesgos IVM, por lo que antes de dicha fecha no existía obligación para el empleador de realizar aportes al instituto, no incurriendo en omisión alguna, conforme a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999, además, que no se dieron los presupuestos consagrados en el artículo 260 del CST, toda vez que el actor no laboró los 20 años exigidos en dicho artículo, para que el empleador asumiera directamente el riesgo de vejez, dado que la relación laboral terminó mucho antes de que el ISS extendiera la cobertura a dicha localidad, por lo que no se enmarcaba dentro de las hipótesis contempladas en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1996.
Concluyó, que el tiempo laborado en el banco demandado no se debía tener en cuenta al momento de contabilizar las semanas para el reconocimiento de las pensiones, toda vez que para dicha fecha no se efectuaron cotizaciones al ISS, por no existir tal obligación en cabeza del empleador, quedando demostradas solo 344 semanas, por lo que si bien el actor era beneficiario del régimen de transición por su fecha de nacimiento, por haber cumplido más de 40 años de edad y por serle aplicable el Acuerdo 049 de 1990, no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 12 de dicha normatividad, al no contar con 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni con las 1000 semanas en cualquier tiempo, por lo que debía confirmar el fallo del a quo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia expida, […] una nueva sentencia en la que se conceda el derecho a la pensión de vejez desde el 19 de diciembre de 2001 a favor del señor Berardo Trujillo Castro y que se condene al ISS y/o al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A. de manera conjunta o solidaria al pago de tal pensión, o que se ordene al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria el pago al ISS del bono pensional correspondiente para que esta entidad cancele la pensión al demandante.
Igualmente deberá condenarse en costas a los demandados en las instancias primera y segunda y las correspondientes al Recurso de Casación (f.° 44 a 45 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el BBVA COLOMBIA S. A., que se pasan a estudiar de manera conjunta, dado que atacan similares normas y persiguen idéntico fin.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, […] por considerar […] es violatoria de la ley sustancial, concretamente de los artículos 2°, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 260 del CST, 5 del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 1887 de 1994, lo cual dio lugar a la inaplicación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales y 53 de la Constitución, por cuanto fueron absolutamente desatendidos o inaplicados por la sentencia impugnada.
Para la demostración del cargo expone, que la grave y evidente inaplicación de las normas invocadas como violadas por la sentencia impugnada, determinó la errada decisión del ad quem, por cuanto de haberse dado aplicación a las mismas, la decisión justa y en derecho habría sido la de acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que tales normas implicaban que el BBVA COLOMBIA S. A., estaba obligado a habilitar todo el tiempo en que prestó sus servicios, mediante el traslado al ISS del cálculo actuarial correspondiente y, en razón a que le era aplicable el régimen de transición, cuenta con las semanas requeridas para la obtención de la pensión de vejez.
Alude que el Tribunal, desconoció como principio rector en las decisiones relativas a la pensión de vejez, en este caso del alcance de la obligación del banco, el mandato establecido en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que ordena que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción, entre otros, a los principios de universalidad, solidaridad e integralidad, en concordancia con lo establecido en el artículo 53 de la CN, en especial lo referente a la condición más favorable al trabajador y la garantía a la seguridad social, así mismo, en desarrollo de los precitados principios, la Ley 100 de 1993 previó en su artículo 11, la aplicación del sistema general de pensiones para todos los habitantes de la nación, con pleno respeto de todos los derechos adquiridos para quienes aspiren a acceder a una pensión, por lo que en su artículo 36, estableció el régimen de transición para quienes tenían expectativas de adquirir la pensión de vejez al momento de entrar en vigencia dicha ley, protegiendo a quienes estuvieran inmersos en la situación enunciada en tal norma, por encontrarse en una situación más beneficiosa.
Puntualiza, que el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, estableció las reglas para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, con el objeto de aplicar el régimen de transición, y determinó el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios, mediante el traslado del cálculo actuarial al ISS; además, de que esta tesis no es novedosa, ya que tiene respaldo en precedentes de esta Sala, citando para el efecto las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922 y CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268, en las que se indicó que el período en que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador haya prestado sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, por lo que se puede afirmar que, en virtud del artículo 2° de la ley en mención, el tiempo laborado por el demandante al servicio de la entidad financiera demandada debe ser tenido en cuenta y no se pierde para los efectos de la pensión, como lo afirma sin razón la sentencia objeto del recurso de casación (f.° 28 a 38 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Asevera, que la violación denunciada no se produjo, toda vez que la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990, no son aplicables al caso, por cuanto, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece los requisitos para obtener la pensión de vejez, respecto a la edad y mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida, porque los requisitos para obtener la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad, están previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, de ahí que aplica a todos aquellos afiliados del primer régimen, que no se encuentren en la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de estarlo, le serían aplicables aquellas normas que regían antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones; que, por tanto, para que así sea, el afiliado debe demostrar al ISS, quién es el administrador del prenombrado, i) no encontrarse en la transición prevista en la Ley 100 de 1993, ii) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, iii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a partir del año 2005, se incrementaron en 50 semanas y, desde el 1° de enero de 2006, en 25 semanas por cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015, por lo que al verificar si el recurrente cumple con dichas condiciones, se observa que como quiera que nació el 19 de diciembre de 1941, según lo afirma en el numeral 3.1 del escrito de casación, cumplió 60 años de edad el mismo día del año 2001 (f.° 24 del Cuaderno de la Corte) y, respecto al mínimo de semanas cotizadas, cotizó al ISS un equivalente a 344 semanas, según se afirma en el punto 3.4 del recurso de casación (f.° 25 ibídem ), por lo que no tiene derecho a obtener la pensión de vejez, ya que no cumplió con el mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Precisa, que tampoco procede el cómputo de semanas de que trata el parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que no se encuentra en ninguna de las hipótesis previstas en el mismo, en razón de que nunca ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, y que el hecho de que no efectuara cotizaciones durante la vigencia del contrato de trabajo, se sustenta en que no existía la obligación, al no haber cobertura por parte del ISS en el lugar en donde el recurrente prestó sus servicios, como lo ha reiterado la jurisprudencia en la sentencia que relaciona ampliamente.
Alude, respecto al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, que para que sean aplicables las normas sobre temas pensionales que regían antes del 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, es requisito « sine qua non» que quien alegue su aplicación demuestre que se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 la precitada ley; que, por tanto, el acuerdo mencionado no es aplicable al presente caso, toda vez que no existía para la época en la que se dio la relación laboral entre el recurrente y él, la cual en lo referente a la afiliación al ISS, se rigió íntegramente por lo dispuesto en el Decreto 1650 de 1977, que estuvo vigente hasta la fecha en que se expidió el Decreto 2665 de 1988, de ahí que el régimen de transición aplicable era el contemplado en el Decreto 1650 de 1977, como lo ha señalado esta Sala en sentencias como CSJ SL, 14 feb. 2002, rad. 16036 y CSJ SL, 16 nov. 2004, rad. 24121, por consiguiente, el ad quem no violó la ley sustancial (f.° 94 a 98 del cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Menciona, Se acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea. Se invoca como causal de casación contra la sentencia del 25 de octubre de 2010 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín suficientemente referida la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar que en la sentencia acusada se interpretaron erradamente los preceptos contenidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y, de contera, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, reformado el primero por el artículo 9° de la Ley 797 de 1993, el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, 53 de la Constitución Política, 5° del Decreto 813 de 1994, 1° del Decreto 1887 de 1994 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales.
Para la demostración del cargo arguye, que en el fallo de segundo grado fueron absueltos los demandados, debido a que el ad quem consideró que por no estar inmersos en los supuestos de los artículos 260 del CST, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el tiempo laborado al servicio del banco se pierde para los efectos de pensión, interpretación que es absolutamente errada, por cuanto no se tuvieron en cuenta los principios que rigen la seguridad social, al igual que sus fines, en tanto se desconoció lo dispuesto por el artículo 53 de la CN, esto es, la interpretación más favorable al trabajador, en caso de duda, así como los principios de universalidad, integralidad y solidaridad, consagrados en los literales b, c y d del artículo 2° de la Ley 100 de 1993.
Precisa, que los principios consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, de los que se predica su violación por interpretación errónea, orientan la protección de vejez de quienes causaran la pensión durante la vigencia del régimen, obligando a los empleadores a tomar las previsiones del caso; de igual manera, sustentan la determinación en la ley de los regímenes de transición, los cuales son una consecuencia de dicha protección ante el cambio de legislación para los trabajadores que estuvieron madurando la posibilidad de alcanzar la pensión; que, por tanto, el Tribunal debió concluir que el banco tenía la obligación de habilitar el tiempo laborado, cancelando el bono pensional al ISS, pues los precitados principios así lo imponían, como lo indicó la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 36268, por lo que de haberse interpretado la cuestión fáctica a la luz de las normas predicadas como vulneradas, la decisión hubiere sido la de acceder a las pretensiones de la demanda, ya que en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tiene pleno derecho a la pensión de vejez (f.° 38 a 44 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Plantea, que no puede predicarse que el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 260 del CST, toda vez que llegó a la conclusión de que no se cumplían los requisitos de tal artículo, al comparar la situación de hecho, fecha de ingreso y fecha de retiro del recurrente, así mismo al practicar el mismo procedimiento sobre los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, no encontró probada ninguna de las hipótesis allí previstas, es decir, 15 años o más de servicios continuos o despido sin justa causa después de más de 10 años de servicios, por tanto, mal podría decirse que de contera se interpretaron erróneamente las demás normas acusadas en el cargo (f.° 98 a 100 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica de los cargos, cuando advierte defectos técnicos en la integración de la proposición jurídica, por incluir la denuncia de normas no aplicables al caso en concreto, como son el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y el 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues como esta Sala tiene establecido, basta con señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia atacada o que haya debido serlo (CSJ SL5536-2018, CSJ SL1290-2019 y CSJ SL1694-2019, entre otras), situación que puede ser soslayada en este recurso, pues lo cierto es que la base normativa del tema bajo examen, que es la subrogación de la pensión de jubilación a cargo del empleador, proviene también de normas sustanciales, que sí fueron invocadas y que constituyen una proposición jurídica mínima, suficiente para adentrarse en el estudio del mismo como los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y el 206 del CST.
Teniendo en cuenta la orientación jurídica de las acusaciones, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor le prestó sus servicios a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA COLOMBIA S. A. entre el 21 de enero de 1971 y el 19 de octubre de 1983; ii) que laboró en el municipio de Urrao-Antioquia en donde no existía cobertura geográfica por parte del ISS, la que comenzó con la expedición del Decreto 905 del 27 de abril de 1990, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM); iii) que nació el 19 de diciembre de 1941 y cumplió la edad requerida el mismo día y mes de 2001 (f.° 10 y 185 del cuaderno principal); iv ) que fue beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; v ) que le fue negada por la demandada ISS, hoy Colpensiones, la pensión de vejez reclamada, por no reunir el número mínimo de semanas cotizadas con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 1000 semanas en toda su vida laboral o 500 en los últimos 20 años (f.° 11 y 12, ibídem ) y, vi ) que tiene en el ISS cotizado en total 344 semanas.
A partir de esa base fáctica indiscutida, el Tribunal consideró que: i) el llamamiento del ISS para afiliación de los trabajadores en el municipio de Urrao-Antioquia, donde laboró el actor, se produjo con la entrada en vigencia del Decreto 905 de 1990, esto es, a partir del 27 de abril de ese mismo año; ii ) que para esa fecha, en la cual el vínculo contractual del actor no se encontraba vigente, la empleadora no estaba obligada a asumir contingencias derivadas de un riesgo por el cual no existía responsabilidad legal, sin que ello constituyera una conducta omisiva.
La censura, funda su inconformidad en que la verdadera interpretación de las normas que acusa, conllevan a que la entidad financiera debía reconocer la pensión de jubilación o, en su defecto, trasladar los aportes o el cálculo actuarial a COLPENSIONES para el efecto, por cuanto dicha figura jurídica no operaba de manera automática. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a esta Sala dilucidar, si se equivocó el Tribunal al considerar que no era posible imponerle al BBVA COLOMBIA S. A., la carga de trasladar el cálculo actuarial al ISS hoy COLPENSIONES, correspondiente a los tiempos servidos por el trabajador antes de la puesta en marcha de la obligatoriedad de la afiliación el 27 de abril de 1990.
De entrada debe memorarse que esta Corte, en tratándose del tema de la imposibilidad de afiliación de los servidores para lograr la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, fijó una línea jurisprudencial que en esencia consiste, en que los tiempos laborados por los trabajadores de empresas del sector privado que prestaron servicios en municipios en donde no existió cobertura del seguro social, deben ser reconocidos al sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993; lo anterior, indistintamente de sí la afiliación al ISS hoy COLPENSIONES no se realizó, bien sea, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde el trabajador prestó los servicios, siendo obligación del empresario pagar, mediante cálculo actuarial, los periodos durante los cuales el empleado estuvo a su servicio.
Al efecto, se memora la reciente sentencia CSJ SL3547-2018, en la que la Corte enseñó: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social (subrayas fuera del texto).
Esta misma Sala, en un asunto de contornos fácticos y jurídicos similares, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2018, rad. 59289, enseñó sobre ese particular, citando una providencia propia, lo siguiente: En otro pronunciamiento esta corporación señaló: El Tribunal en su sentencia sostuvo que si bien el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, a partir del 1.° de agosto de 1986, dicha afiliación no se pudo llevar a cabo debido a que para esa fecha y hasta 1994, en la zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el que las organizaciones sindicales y sus agremiados se opusieron a la afiliación al seguro social obligatorio.
Así pues, esa Corporación reconoció que la ausencia de afiliación al ISS se debió a «una fuerza mayor» o a «causas no imputables al empleador». El recurrente acepta y asume esta premisa para formular su ataque, y sostiene que ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuarial, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad.
Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa ) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.
En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).
Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.
En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.
Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.
Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.
(CSJ SL, 6 sep. 2017, rad. 51461 (Subraya la Sala). […] En el mismo sentido, este cuerpo colegiado memora la sentencia CSJ SL738-2018, por medio de la cual se ordenó el pago del cálculo actuarial, correspondiente al valor de las cotizaciones causadas en los periodos durante los cuales la empresa demandada no realizó aportes anteriores a la Ley 100 de 1993, al no existir cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello condenó al ISS a reajustar la pensión de vejez del actor, así: […] Conviene memorar, igualmente que en sentencia de esta Sala CSJ SL553-2018, dispuso que, el empleador debe responder mediante cálculos actuariales, por todos los tiempos en que no se efectuó cotización por falta de cobertura y por la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social.
Esta corporación ha clarificado que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en «un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes» (CSJ SL 14388-2015, reiterada en la CSJ SL181-2018).
Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado en el Banco durante el cual no hubo afiliación o pago de cotizaciones, pueda tenerse en cuenta cómo semanas sufragadas efectivamente al ISS, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que deba pagar el empleador. Lo anterior sin duda incluye los periodos laborados por el actor antes del 1° de enero de 1967, que la Sala ha venido reconociendo bajo diferentes normatividades como las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003, y ahora se recuerda su pertinencia de cara al Acuerdo 049 de 1990, ello en los eventos en que esos periodos den lugar a alcanzar o mejorar la pensión. En sentencia SL13124-2017, rad. 51624, sobre este último aspecto, se precisó: […] Por lo que se ratifica el criterio de esta corporación, referente a ordenarle al empleador el traslado del cálculo actuarial correspondiente, a la entidad de seguridad social, respecto de tiempos laborados por el trabajador, incluso, antes del 1 de enero de 1967, para que se tengan así como efectivamente cotizados, siempre y cuando, como se dijo, sean determinantes para la adquisición del derecho o su mejoramiento.
Lo anterior como se explicó resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente para el caso que nos ocupa, se aplica frente al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Así se explicó en la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que, al reiterar la regla de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, señaló: El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.
No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
De donde se colige que, contrario a lo concluido por el Tribunal, el periodo de no afiliación, por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial, a través de un título pensional, por los periodos que no se efectuaron los aportes para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, los cuales, se itera, no pueden depender de que la relación laboral hubiere estado vigente para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en tanto ese presupuesto resulta contrario a los principios de integralidad y universalidad de los artículos 48 de la CN y 2° de citada ley.
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL14215-2017, la Sala adoctrinó que « el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones». Además, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corporación explicó que bajo cualquier hipótesis, los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades por los lapsos de no afiliación, respecto de sus trabajadores, gravamen que se concreta en los casos en los que «[…] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez » y requiere que se « consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social ».
Para la Sala son suficientes los precedentes rememorados y con independencia de si el vínculo contractual laboral del demandante estaba vigente al momento de entrada en rigor del sistema general de pensiones, 1° de abril de 1994, BBVA COLOMBIA S. A., deberá reconocer al ISS, vía cálculo actuarial, a satisfacción de este, los tiempos trabajados por el actor a esa empresa, entre el 21 de enero de 1971 y el 19 de octubre de 1983 y, por tal razón, el cargo sale airoso y se deberá casar la sentencia recurrida.
Sin costas en el recurso de casación al salir próspero. En sede de instancia y para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordenará oficiar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, para que en el término de cinco (5) días, contados desde la entrega del respectivo requerimiento, allegue la historia laboral del demandante, BERARDO TRUJILLO CASTRO, identificado con la cédula de ciudadanía 3.642.935, incluyendo, de forma detallada, las semanas cotizadas y el ingreso base de cotización en cada ciclo de aportes.
Así mismo, al BBVA para que, en el mismo término, certifique el valor mensual de los salarios devengados por el demandante, entre el 21 de enero de 1971 y el 19 de octubre de 1983, indicando el concepto de pago mes a mes. Una vez se alleguen las certificaciones requeridas, se ordenará correr el traslado de rigor a las partes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERARDO TRUJILLO CASTRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA COLOMBIA S. A. En sede de instancia y para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordena oficiar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, para que en el término de cinco (5) días, contados desde la entrega del respectivo requerimiento, allegue la historia laboral del demandante, BERARDO TRUJILLO CASTRO, identificado con la cédula de ciudadanía 3.642.935, incluyendo, de forma detallada, las semanas cotizadas y el ingreso base de cotización en cada ciclo de aportes.
Así mismo, al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA COLOMBIA S. A., para que en el mismo término, certifique el valor mensual de los salarios devengados por el demandante, entre el 21 de enero de 1971 y el 19 de octubre de 1983, indicando los conceptos de pago mes a mes. Una vez se alleguen las certificaciones requeridas, córrase el traslado de rigor a las partes.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00