Radicación n.° 79167 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4426-2019 Radicación n.° 79167 Acta 37 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA ADALGIZA JIMÉNEZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 1.º de marzo de 2017, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la nulidad de la afiliación que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Porvenir S.A. En consecuencia, requirió que: (i) se ordene a la AFP accionada a trasladar a Colpensiones la totalidad de las cotizaciones realizadas, con los rendimientos, costos de administración que dedujo y demás conceptos a que haya lugar;
(ii) se declare que no perdió la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, tiene derecho a que Colpensiones le reconozca la prestación de vejez con base en dicho régimen a partir del 25 de septiembre de 2012, sin tener en cuenta las cotizaciones posteriores al cumplimiento de la densidad mínima de semanas requeridas, y (iii) se condene a esta última entidad a pagarle el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación, los reajustes anuales, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones, narró que nació el 25 de septiembre de 1957, cumplió 55 años en la misma fecha de 2012 y es beneficiaria del régimen de transición porque al 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y más de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; en consecuencia, su derecho pensional se define con el Acuerdo 049 de 1990.
Mencionó que hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales de manera ininterrumpida desde el 30 de julio de 1978 hasta el 30 de septiembre de 2000, y al fondo de pensiones Porvenir S.A. a partir del 1.º de octubre del mismo año. Agregó que su traslado a la AFP accionada obedeció a un «supuesto beneficio» que consistía en que la prestación de vejez le sería más favorable; que fue objeto de engaño, pues la entidad omitió informarle las consecuencias de su decisión, entre ellas, que perdía la transición y la forma de liquidación de la pensión; que los datos que le suministró fueron distorsionados, lo cual lesionó sus intereses, y que en el formulario de afiliación que suscribió no se consignó ninguno de los anteriores aspectos.
Explicó que el 24 de septiembre de 2001 solicitó a Colpensiones mantener la prerrogativa transicional y esta le respondió que su petición no era viable, pero que podía afiliarse nuevamente al régimen de prima media a partir del año 2003; que igual petición formuló a Porvenir S.A. el 26 de marzo de 2015, pero también fue negada porque recibió una adecuada asesoría por parte de sus funcionarios al momento del traslado, y que en el formulario de vinculación dejó constancia expresa de que su decisión fue libre y voluntaria.
Asimismo, señaló que el 27 siguiente reclamó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que hubiese obtenido respuesta a la fecha de presentación de la demanda. Indicó que, además, Porvenir S.A. le informó que no tenía el capital suficiente para financiar la prestación pretendida, pese a que tenía 1.212,57 semanas aportadas y que no tenía derecho a la garantía de pensión mínima.
Por último, expuso que las demandadas deben actualizar su historia laboral para adicionar los aportes que realizó con varios empleadores entre febrero y junio de 1990, los años 1995 y 1996 y los ciclos de junio y julio de 1997; que efectuó cotizaciones con un salario superior a $2.260.000 hasta el momento en que cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la prestación deprecada, y que las que sufragó con posterioridad no le favorecen porque lo fueron con un salario mínimo legal mensual (f.º 2 a 20 y 77 a 95).
Al dar respuesta al escrito inaugural, Colpensiones se resistió a las pretensiones e indicó que no se oponía ni se allanaba respecto a aquellas que la actora promovió contra Porvenir S.A. En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamentan, aceptó que la demandante hizo aportes a esa entidad entre el 30 de julio de 1978 y el 30 de septiembre de 2000.
Frente a los demás, manifestó que no son ciertos, no le constaban o que no son hechos sino apreciaciones subjetivas de la accionante. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, prescripción, compensación, cobro de lo no debido y la genérica (f.º 100 a 117).
Por su parte, Porvenir S.A. al contestar la demanda, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora y que cumplió 55 años el 25 de septiembre de 2012, la solicitud de traslado de régimen, su respuesta negativa, que no tenía derecho a la garantía de pensión mínima y que su personal en el área comercial está capacitado para garantizar la debida asesoría a sus potenciales usuarios.
Respecto de los demás, adujo que no son ciertos, no le constaban o no son hechos sino apreciaciones de la demandante. Adujo que la accionante perdió la transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no tenía 750 semanas cotizadas al 1.º de abril de 1994 y que en 2016 no podía retornar a Colpensiones, pues le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho pensional.
Agregó que la actora firmó libre y voluntariamente el formulario de traslado en el que expresó «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia de al (sic) Régimen de Ahorro Individual, así como la selección de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR para que sea la única que administre mis aportes pensionales (…)»; que sus afirmaciones relativas a que no recibió asesoría son infundadas y, además, no indicó quién la engañó ni especificó las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde sucedieron los hechos que enuncia, y que el deber de asesoría e información al consumidor financiero por parte de las AFP se estableció a partir del Decreto 2555 de 2010.
Como medios exceptivos, formuló los de inexistencia de la obligación a su cargo, cobro de lo no debido, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, buena fe y compensación (f.º 140 a 159). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 31 de enero de 2017, el Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.º 252 y Cd. 3):
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora MARÍA ALDALGUIZA (sic) JIMENEZ (sic) al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a (…) COLPENSIONES- todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración (…).
SEGUNDO: CONDENAR a [la] Administradora Colombiana de Pensiones (…) COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora MARÍA ADALGUIZA (sic) JIMENEZ (sic) a partir del 1 de noviembre de 2014 en cuantía inicial de $1.001.396,50 pesos. Y como consecuencia, se ordena cancelar la suma de $34.225.436,19, por concepto de retroactivo pensional causado durante el período comprendido entre el 01 de noviembre de 2014 al 01 de febrero de 2017, el cual incluye las mesadas adicionales y reajustes anuales.
TERCERO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones (…) COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en su contra.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS (…).
QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
SEXTO: CONSÚLTESE con el superior. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y de las accionadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 1.º de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de imponer costas en dicha instancia (f.º 258 y Cd. 4).
Para los fines del recurso extraordinario, el ad quem indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si es nulo el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Con fundamento en la documental de folios 21, 61, 62 y 208, señaló: (i) que la demandante nació el 25 de septiembre de 1957, de modo que al 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, y (ii) que en agosto del año 2000 solicitó el traslado a la AFP Porvenir S.A. la cual se materializó en octubre del mismo año, cuando tenía 43 años de edad y 299,86 semanas cotizadas.
Posteriormente, analizó los testimonios de Jaime Enrique Gil Pinzón y de Julio César Walteros Rodríguez y adujo que de conformidad con los medios probatorios antes referidos, no era procedente declarar la nulidad de traslado al régimen de ahorro individual, porque: 1. « [e] l hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad, libre de vicio de la hoy demandante, que debe acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo». 2.
En el sub lite « no se demostró y tampoco fue alegado haber sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación». Ello, porque los testigos, quienes estuvieron con la accionante en el momento en que tomó la decisión de trasladarse a la AFP demandada, manifestaron que no les costó qué le dijeron u ofrecieron y solo dieron cuenta de sus propias circunstancias respecto del cambio de régimen pensional. 3.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el capital acumulado es el elemento determinante para el reconocimiento de la prestación de vejez y, por tanto, su cuantía es variable y proporcional al mismo y, además, también depende de otros factores como el valor del bono pensional, la edad a la que el afiliado desee pensionarse y la cantidad de beneficiarios.
Así, arguyó que no era posible para agosto del año 2000, data de la afiliación, que el fondo privado accionado le pudiera informar a la demandante cuál era el monto de la pensión que recibiría, ya que en la oportunidad en la que se trasladó no se tenía certeza de tales variables. 4. No existe evidencia de que la actora hubiere hecho uso del retracto a que tenía derecho ni que antes de cumplir 47 años de edad hubiese solicitado nuevamente el cambio de régimen, pues ello solo lo manifestó, según consta a folios 23 a 26, cuando tenía 55 años de edad, es decir, el 26 de marzo de 2015. 5. « [Q] ue como quiera que la demandante para la época que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media» con prestación definida, no podía concluirse que fue víctima de engaño o que la falta de información le causó «un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos». 6.
Las personas tienen la facultad de elegir libre y voluntaria el régimen pensional al que desean afiliarse, que el traslado tiene unos límites temporales y unas reglas básicas que debían ser atendidas y que no se podía pretender corregir los efectos económicos de tal decisión después de haber trascurrido más de 15 años. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la decisión del a quo en cuanto a la forma de liquidación del ingreso base de liquidación y que el monto de la prestación de vejez se establezca con los salarios que cotizó hasta el momento en que reunió los requisitos para el reconocimiento del derecho pensional, con una tasa de reemplazo del 84%.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de las accionadas. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1.º, 2.º, 11, 13, literales b) y e), 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1604, 1618, 1624, 1742 y 1746 del Código Civil; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 164, 165, 167, 176, 191, 198, 206 y 281 del Código General del Proceso, todo ellos en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991.
Refiere que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicio de la demandante. No dar por demostrado, estándolo, que la actora NO renunció de forma "libre" y "voluntaria" a los derechos que tenía en el régimen de transición, y que como consecuencia de ello, la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS, NO se produjo válida o eficazmente.
No dar por demostrado, estándolo, que la actora no tuvo la información suficientes (sic), eficaz y necesaria, con la cual poder tomar una decisión orientada, o capaz de configurar un acto de voluntad informado. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa y comprensible para el traslado al RAIS.
No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones NO suministró información completa y comprensible, ni intentó persuadir para que no se produjera el traslado; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora. No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RAIS fue nulo o ineficaz y por tanto no produjo efecto alguno adverso a mi mandante.
No dar por demostrado, estándolo, que al ser nulo o ineficaz el traslado al RAIS, se tiene por no escrita la renuncia a su régimen de transición y no puede oponerse válidamente a la prestación de la demandante. No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de vejez que se reclama bajo su régimen de transición y en la forma que favorece.
Afirma que a tales yerros arribó el Tribunal debido a que apreció erróneamente los siguientes medios de convicción: 1. Copia cédula de ciudadanía de la demandante. Folio 21. 2. Historia laboral con Colpensiones, actualizada a 16 de octubre de 2014; visible de folios 61 a 62. 3. Formulario de afiliación al Fondo Pensional Privado Provenir S. A. Folio 160 y se repite a folio 208; ninguna de las dos copias es fácilmente legible la casilla que dice elegir libremente el régimen pensional, siendo la letra de esa casilla mucho más pequeña que el resto de las otras casillas y nada dice en qué consistió la asesoría, y menos que tenga anexos como soportes de los antecedentes laborales, proyecciones, etc., con los cuales se hizo el estudio para establecer si le convenía o no el traslado; no hay pruebas o anexos que den fe de ello. 4.
Escrito de demanda. Folio 77 a 95. Se invoca el restablecimiento del régimen pensional del cual no debió migrar la actora, y ante lo que no tuvo ilustración o información profesional y ética, y se alegó que el fondo privado no realizó el estudio ni solicitó documento soporte requerido para el traslado, haciendo además de nulo, ineficaz el acto del traslado. 5.
Contestación de demanda de la AFP Porvenir S. A., Folios 140 a 159. En todo su discurso señala que la vinculación es válida porque se suscribió el formulario de afiliación; documento cuya leyenda de presunta "expresión de voluntad" tiene una letra mucho más pequeña que el resto del documento. No probando de qué forma le fue suministrada la información clara y comprensible frente a los pro y contras que supuestamente le fueron informados; el material probatorio que anexó es el referido formulario de afiliación y documentos no de la época de afiliación sino más recientes; que en nada prueban con que material contó el Fondo Privado para establecer dichos pro y contras. 6.
Testimonios de Jaime Enrique Gil Pinzón y Julio César Rodríguez Waltero. Así, como a la falta de valoración de los siguientes elementos de juicio: 1. Radicado ante el entonces ISS, de fecha 24 de septiembre de 2001, por el cual evidencia que la actora si (sic) solicitó en alguna oportunidad el reintegro al régimen de prima media con prestación definida, solicitando expresamente mantener el régimen de transición. Sin éxito en esa oportunidad.
Folio 22. 2. Petición fechada 26 de marzo de 2015, radicada ante Porvenir. Folio 23 a 26; muestra el alcance de la petición, que no sólo (sic) es la simple nulidad, es el respeto por el derecho irrenunciable a la seguridad social; así como subsidiariamente la pensión con el fondo privado. 3. Petición radicada el 27 de marzo de 2015, ante Colpensiones.
Folio 30 a 35; muestra el alcance de la petición, no sólo (sic) la simple nulidad, también el respeto por el derecho irrenunciable a la seguridad social, la conservación del régimen y la pensión. 4. Oficio del 04 de junio de 2015, por el cual la AFP Porvenir informa a la actora que NO tiene el capital para una pensión y que como los ingresos fueron superiores al salario mínimo, pese a tener 1.212,57 semanas, no podrá acceder a la pensión de garantía mínima que se otorga a quienes tienen más de 1.150 semanas.
Perdiendo la pensión con el Fondo y no pudiendo acceder a la pensión que bajo el régimen de transición tiene asegurada, de no ser por el traslado al RAIS. Folio 36, y lo aporta el fondo a folio 192. 5. Historia laboral consolidada con el RAIS. Folios 63 a 65. 6. Relación de tiempos para bono pensional, que expide el Ministerio de Hacienda y que suministra Porvenir, el folio 67 muestra 483 semanas a 30 de junio de 1992; no siendo correcto el cómputo que el Tribunal hizo para el año 1994.
Ver Folios 66 a 70. 7. Petición del 10 de julio de 2015, por al cual la actora solicita al Fondo Porvenir el soporte por el cual se realizó el estudio técnico, profesional y ético por el Fondo Pensional Porvenir, que permitió concluir a dicho Fondo que el traslado al RAIS le convenía a la actora. 8. Comunicado de fecha 14 de septiembre de 2016, por la cual Porvenir en respuesta a la prueba requerida con la demanda y al requerimiento del Juzgado, anexa como única prueba del deber de información para el traslado, el formulario de afiliación, sin más anexos de esa época. 9.
Interrogatorio de parte por el representante legal de Provenir S. A. - Consuelo Adriana Peñuela Guerrero, de profesión abogada. (Minuto 18:23 a 44:10), practicado el mismo día de la audiencia inicial realizada el 31/08/2016. En la demostración del cargo, manifiesta que su inconformidad radica en que el Tribunal pasó por alto el oficio de 4 de junio de 2015, a través del cual Porvenir S.A. le indicó que no tenía capital para pensión y que, pese a tener más de 1.212,57 semanas cotizadas, tampoco podía acceder a la garantía de pensión mínima puesto que sus ingresos eran superiores al salario mínimo legal vigente.
Igualmente, expone que sí intentó reversar el traslado de régimen, según la comunicación de 24 de septiembre de 2001 que dirigió al entonces Instituto de Seguros Sociales, la cual no surtió efectos (f.º 22), y que el 10 de julio de 2015 solicitó a la AFP accionada que le entregara constancia de la asesoría que le brindó cuando se verificó su afiliación a dicha entidad; no obstante, mediante comunicación de 14 de septiembre de 2016, tan solo remitió el formulario de afiliación sin ningún tipo de información adicional.
Así, arguye que el Colegiado de instancia no le dio el alcance que correspondía a tal documento (f.º 160 y 208), puesto que el mismo no da cuenta que recibió ilustración alguna respecto del traslado, de sus consecuencias positivas o negativas, de si estaba amparada por el régimen de transición y que podía perder tal beneficio. Agrega que la simple firma del formulario no basta y, por tanto, no pudo tomar una decisión informada, ni hacer una comparación entre uno y otro régimen.
Reitera que la AFP accionada no demostró que suministró información suficiente, necesaria y profesional al momento del traslado y así lo reconoció la representante legal de Porvenir S.A. en el interrogatorio que absolvió, puesto que admitió que la asesoría no se refirió a los aspectos ya señalados, que era suficiente la firma del formato de vinculación y que la principal diferencia entre los esquemas de prima media y ahorro individual era la forma en que se liquidaba la prestación. Arguye que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que la seguridad social es un derecho irrenunciable y refiere las sentencias CSJ SL 31314, 9 sep. 2008;
CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL9519-2015 y CSJ SL12136-2014 y reproduce esta última, en parte. Menciona que el juez plural desconoció que los contratos no se rigen por su literalidad sino por la intención de las partes, según lo prevé el artículo 1618 del Código Civil, y que en atención a que dicho documento lo elaboró Porvenir S.A., la cláusula relativa a que su suscripción constituye un acto voluntario y libre, debe interpretarse en contra de quien la extendió, tal como lo establece el artículo 1624 ibidem.
Asevera que la única afiliación válida es la que suscribió con el ISS, hoy Colpensiones, y que esta debe permanecer en el tiempo, pues Porvenir S.A. no demostró, conforme lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso y al precedente judicial, que cumplió con el deber de proporcionar asesoría integral y profesional. Asimismo, señala que: (i) contrario a lo que asentó el Colegiado de instancia, el paso del tiempo no puede sanear la ineficacia de la vinculación a la AFP accionada, pues esta sigue produciendo efectos adversos frente a sus derechos pensionales, los cuales no prescriben, son irrenunciables, inconciliables y no transables;
(ii) su derecho pensional se rige por lo previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; (iii) solo se dio cuenta de las consecuencias negativas de su afiliación a Porvenir S.A. cuando inició el trámite para el reconocimiento de la prestación de vejez, y (iv) persigue un beneficio económico, que lo representa el poder pensionarse con las condiciones que regula el régimen de transición, pues ello no es posible en el de ahorro individual con solidaridad, pese al número de semanas cotizadas.
Por último, aduce que al acreditarse un yerro sobre una prueba calificada, puede abordarse el estudio de los testimonios. En tal sentido, manifiesta que si bien dos de los deponentes no estuvieron presentes cuando suscribió el documento de traslado, sí dieron cuenta que ello aconteció el mismo día en que ellos también lo hicieron y coincidieron en indicar que Porvenir S.A. no les proporcionó la información necesaria para tomar una decisión informada.
Explica que Julio César Rodríguez Waltero sabía que se perdía el régimen de transición pero no porque así se lo haya dicho la AFP convocada a juicio. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. El opositor manifiesta que el cargo contiene deficiencias de técnica que impiden su estudio de fondo, toda vez que: (i) el alcance de la impugnación no está formulado adecuadamente, pues solicita que se confirme la decisión de primer grado relativa a la declaratoria de la «nulidad o ineficacia» del traslado de régimen pensional y se revoque frente a la liquidación del monto de la pensión, con lo cual desconoce que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia;
(ii) no orientó su crítica contra la decisión del ad quem, no preciso qué persigue respecto de tal fallo, ni en qué consistió la falta de información, y (iii) cuando la acusación se centra en citas jurisprudenciales, esta debe orientarse por la vía directa. Agrega que en todo caso el cargo no debe prosperar, puesto que los beneficiarios del régimen de transición pierden tal prerrogativa cuando se trasladan al de ahorro individual con solidaridad, salvo cuando retornan al esquema de prima media con prestación definida y tienen 15 o más años de servicios o de cotizaciones al 1.º de abril de 1994.
En apoyo refiere las sentencias C-062-2010, SU-692-2010 y SU-130-2013 de la Corte Constitucional. Menciona que, en el sub lite, no existieron vicios de voluntad y así lo corroboró el juez plural y que los testigos señalaron que recibieron la información necesaria sobre las consecuencias del traslado y la actora no hizo uso del retracto antes de cumplir 47 años de edad, conforme lo previsto en la Ley 797 de 2003.
Aduce que, después de 15 años de haberse surtido la vinculación de la demandante a Porvenir S.A., no es válido argumentar que su afiliación a dicho fondo, fue bajo error o engaño, que la nulidad de ese acto jurídico prescribió, y que no se puede pretender «revivir» tal término so pretexto de hacer comparaciones entre los dos regímenes, que tienen sus propias características y bases financieras distintas.
RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que la demandante no controvirtió los verdaderos supuestos fácticos y jurídicos de la decisión del Tribunal; que el fundamento del fallo de segundo grado fue jurídico, de modo que no podía cuestionarse por la vía indirecta, puesto que dicho juez estableció que al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad no era posible asesorar a la actora sobre el monto de su pensión porque este depende de distintas variables.
Así, aduce que la acusación no quiebra tal aspecto y alude a la sentencia CSJ SL 28501, 20 feb. 2007. Menciona que el Colegiado de instancia no analizó la contestación de la demanda de Porvenir S.A., que acusa como mal valorada y sí apreció el documento obrante a folios 23 a 26 del primer cuaderno, el cual no se cuestionó. Agrega que si se aceptara que se tipificó una nulidad absoluta por la omisión de un requisito para el valor de cierto acto, esto es, el requerimiento de una información completa, oportuna y veraz para la validez del traslado de régimen pensional, la acción caducó diez años después de tal manifestación de voluntad, conforme lo dispuesto en los artículos 1741 y 1742 del Código Civil.
Asimismo, que si hipotéticamente se tratase de una nulidad relativa, el término para solicitar su declaración judicial es de cuatro años contabilizados a partir de la celebración del contrato, según el artículo 1750 ibidem. Por último, expone que, en todo caso, en este asunto, la actora ratificó tácitamente su vinculación a Porvenir S.A. con el pago de las cotizaciones durante quince años.
CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en los defectos de técnica que atribuyen al cargo, toda vez que: (i) el alcance de la impugnación es claro, preciso y acorde a las pretensiones de la demanda; (ii) su argumentación se orienta a demostrar, desde una perspectiva fáctica, que el Tribunal se equivocó al establecer que el fondo accionado cumplió con el deber legal de brindar a la demandante información relevante al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión «informada».
De tal modo, la acusación contiene una proposición jurídica suficiente, errores de hecho identificables, enumeración de las pruebas calificadas cuya estimación errada o falta de estimación acusa bajo un análisis crítico, es decir, reúne las condiciones formales para su estudio de fondo. Y en cuanto a la aseveración de la apoderada de Colpensiones según la cual el Tribunal sí valoró la documental de folios 23 a 26 del primer cuaderno y frente al mismo la recurrente nada dijo, no le asiste razón toda vez que a más de denunciarla como no valorada, también explicó lo que en su criterio evidencia a lo que se debe agregar, que escapa a toda lógica que se le exija a quien aportó una prueba, que la controvierta.
Así pues, no se discuten en el recurso de casación los siguientes hechos: (i) que la accionante nació el 25 de septiembre de 1957 (f.º 46) y al 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; (ii) que realizó aportes al ISS a partir del 30 de julio de 1978 (f.º 122), y que el 30 de agosto de 2000 se trasladó al fondo de pensiones Porvenir S.A. (f.º 160 y 208).
Precisa reiterar que para motivar su decisión el Tribunal adujó, en síntesis: (i) que el traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad de la demandante libre de vicio; (ii) que no alegó ni demostró que fue constreñida u obligada a suscribir el formulario de afiliación; (iii) que la cuantía de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad es variable y proporcional a los dineros acumulados en la cuenta individual, de modo que en agosto de 2000 el fondo privado de pensiones no podía informarle cuál sería el monto de la prestación;
(iv) que la accionante no hizo uso del retracto antes de cumplir 47 años de edad; y (v) que «como quiera que la demandante para la época que solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, no es posible concluir que fue víctima de engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión».
Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, para lo cual indica que el ad quem no advirtió que el formulario de afiliación a Porvenir S.A. no da cuenta de un acto de voluntad informado, aspecto que, por lo demás, correspondía probar al fondo de pensiones accionado y, por tanto, que el traslado no es eficaz y tampoco se sanea por el paso del tiempo, puesto que sigue produciendo efectos adversos frente a sus derechos pensionales.
En ese orden, le corresponde a la Sala a dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, surte los efectos del traslado de régimen pensional?; (2) ¿el deber de información que recae en las administradoras de pensiones, se limita a revelar el monto de la prestación de vejez?; (3) ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto, para obtener la declaración judicial que impetra?, y (4) ¿el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado tiene cumplidos los requisitos pensionales o causado el derecho a la pensión?.
En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. ¿La suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, surte los efectos del traslado de régimen pensional? Pues bien, Porvenir S.A. fundamentó su defensa en que el traslado a esa administradora de pensiones es válido porque la actora firmó libre y voluntariamente el formulario de vinculación, tal como lo señaló en la contestación de la demanda (f.º 140 a 159) y en la comunicación de 14 de septiembre de 2016 (f.º 204 a 207).
Ahora, al revisar dicho documento (f.º 160 y 208), la Sala advierte que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, así como la fecha de su diligenciamiento, de modo que como bien lo sostiene la recurrente solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Sin embargo, el Tribunal, lacónicamente afirmó que María Adalgiza Jiménez no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis.
De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.
Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
Entonces, frente a este primer problema jurídico, se configura así un segundo yerro, toda vez que el formulario de afiliación que la actora suscribió en agosto de 2000 (f.° 160 y 208), prueba calificada en la que fundamentó su defensa la accionada y sobre la cual el Tribunal profirió la absolución, no evidencia que ella recibió la información necesaria, clara y oportuna respecto de la incidencia de su decisión, esto es, de la pérdida del régimen de transición e incluso del derecho a la pensión, tal como tardíamente se lo hizo saber Porvenir S.A. mediante comunicación de 4 de junio de 2015 al manifestarle que, pese a tener 1.212,57 semanas cotizadas, no tenía el capital suficiente para financiar la prestación y tampoco derecho a la garantía de pensión mínima (f.° 36 y 192).
Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).
En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que « la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo », de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de María Adalgiza Jiménez en agosto de 2000.
¿El deber de información que recae en las administradoras de pensiones, se limita a revelar el monto de la prestación de vejez? En la decisión de segunda instancia el juez colegiado revocó la sentencia de primer grado, entre otras razones, porque dadas las características del régimen de ahorro individual con solidaridad sujeto a variables tales como el capital acumulado, bono pensional y rendimientos, en agosto de 2000 el fondo privado de pensiones estaba en imposibilidad de informarle a la actora « cuál era el monto de pensión que recib [iría]».
Esa reflexión tampoco la avala la Sala, porque la accionante no fundamentó su pretensión en esa supuesta falencia, ni semejante y absurda precisión exigen las normas del deber de información ni la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, el precedente de la Corte Suprema de Justicia conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, se insiste, vigente en agosto de 2000, ha enseñado que la información necesaria implica «la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Lo anterior, con el fin de lograr la mayor transparencia, que «impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019). De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación y a que la demandante alegó tal omisión. ¿La declaración judicial de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya solicitado el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse? Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo que no «existe evidencia en el proceso de que la demandante haya hecho uso del retracto (…) antes de cumplir los 47 años hubiese solicitado el traslado» del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
Dicha conclusión igualmente es desafortunada, en la medida en que la actora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios del régimen de transición y por esa vía la pensión. Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
Con otras palabras, si el juez de apelaciones hubiere entendido que la materia del litigio se circunscribió al consentimiento no informado para el cambio de régimen pensional, de la documental de folios 36 y 192 a través de la cual Porvenir S.A. le comunicó a la actora que pese a tener 1.212,57 semanas cotizadas no tenía el capital suficiente para financiar la prestación y tampoco derecho a la garantía de pensión mínima, habría advertido, certeramente, el « perjuicio» que echó de menos, en cuanto el traslado del sistema público de pensiones al privado le implicó la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Ello, porque así la demandante hubiese retornado al régimen de prima media con prestación definida dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, no tendría la posibilidad de obtener la prestación bajo la égida de la transición, dado que al 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotización o servicios, de manera que la omisión de una información oportuna, clara, completa, comparada así como de las consecuencias de su decisión, de todas formas implicaba la pérdida de los beneficios de la transición. En conclusión, erró el Tribunal al exigirle a la actora, evidencia de su intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.
¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado tiene cumplidos los requisitos pensionales? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que « como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, « no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, « sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, sin vicios del consentimiento, surte efectos; por esa misma vía, se equivocó al entender que el constreñimiento fue materia de litigio e invertir la carga de prueba en contra de la actora;
(ii) estimar que no se configura la omisión del deber de información de Porvenir S.A., porque para la fecha del traslado no tenía la posibilidad de establecer cuál sería el monto de la pensión que devengaría la accionante; (iii) señalar que María Adalgiza Jiménez no probó su intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado tenga reunidos los requisitos para pensionarse, o dicho de otro modo, tenga causado el derecho a la pensión. En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a Colpensiones y a Porvenir S.A. a fin de que remitan el historial detallado de las semanas que cotizó María Adalgiza Jiménez en dichas entidades de seguridad social, para lo cual se les concederá un término de diez (10) días.
Colpensiones, deberá entregar tal documento totalmente depurado, teniendo en cuenta los documentos y las planillas de autoliquidación de aportes que obran a folios 37 a 60, algunos de las cuales también constan en el Cd. contentivo del expediente administrativo que aportó la parte actora (f.º 125 y 126). Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. Sin costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 1.º de marzo de 2017, en el proceso ordinario que MARÍA ADALGIZA JIMÉNEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.
Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a Colpensiones y a Porvenir S.A. a fin de que remitan el historial detallado de las semanas que cotizó María Adalgiza Jiménez en dichas entidades de seguridad social, para lo cual se le concede un término de diez (10) días. En el caso de Colpensiones, deberá entregar tal documento totalmente depurado, teniendo en cuenta los documentos y las planillas de autoliquidación de aportes que obran a folios 37 a 60, algunos de las cuales también constan en el Cd. contentivo del expediente administrativo que aportó la parte actora (f.º 125 y 126).
Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 32