CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56888 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4424-2018 Radicación n.° 56888 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALIRIO ALBERTO GARCÍA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que él instauró contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P – CORELCA S.A. ESP, y GESELCA S.A., llamada como litisconsorte necesaria.

I.

ANTECEDENTES Alirio Alberto García Sánchez llamó a juicio a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P – Corelca S.A. ESP. con el fin de que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle, la pensión de jubilación legal mejorada convencionalmente a partir del 27 de enero de 2001, bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, por el mayor valor resultante entre la pensión de jubilación legal pedida y la pensión de jubilación reconocida por el ISS, tomando para el cálculo de la pensión solicitada, el salario promedio devengado en el último año de servicios a favor de Corelca, computando los factores salariales establecidos para tal fin en el artículo 13, literal e) de la convención colectiva de trabajo para el periodo 1994-1995, vigente al retiro del servicio según ratificación expresa de la convención 1996-1999, de las cuales era beneficiario; las diferencias de las mesadas atrasadas causadas desde que adquirió el status de pensionado (27 de enero de 2001) debidamente reajustadas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 27 de enero de 2001, cuando cumplió 55 años de edad y la indexación de cada una de las diferencias retroactivas pensionales causadas e insolutas desde el 21 de mayo de 2002.

Subsidiariamente, pidió que se condene al pago de las diferencias que resulten entre el monto de la pensión que le reconoció el ISS mediante la Resolución n.° 002701 del 28 de julio de 2003 con base en el salario asegurado y la que le hubiese correspondido si la demandada hubiere informado y cotizado al ISS desde el 1° de mayo de 1994. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada en calidad de trabajador oficial desde el 17 de marzo de 1977 hasta el 1 de septiembre de 1999, data en que fue desvinculado por supresión de su cargo, para ese momento devengaba un salario de $1.257.116 y acumulaba un tiempo de servicio de 22 años, 5 meses y 14 días.

Dijo que, nació el 27 de enero de 1946; era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; para la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 17 años y 0 meses y 8 días de servicios para Corelca; para la fecha de la ruptura del contrato tenía 47 años de edad y cumplió los 55 años el 24 de junio de 2007; entre el 31 de enero de 1977 y el 31 de marzo de 1994, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 no estuvo afiliado a ninguna caja de previsión social ni cotizaba al ISS por IVM.

Manifestó que, el artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995 estableció la jubilación de sus trabajadores de acuerdo a la ley es decir con 20 años de servicios continuo o discontinuo y 55 años de edad, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, con un incremento del 0.5% por cada año adicional; su pensión de jubilación siempre estuvo a cargo de su empleador; a partir del 2 de abril de 1994 se adscribió voluntariamente al sistema general de pensiones bajo el régimen de prima media a cargo del ISS, quedando protegido por el régimen de transición establecido por los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; el 100% de sus cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueron asumidos por Corelca durante el tiempo de su relación laboral pero por un salario promedio inferior al realmente devengado, ya que solamente tuvo en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor salario, las primas de antigüedad ascensional y de capacitación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario y por servicios prestados, excluyéndose de la base de cálculo para las cotizaciones factores prestacionales como prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, el incremento por antigüedad, los sobresueldos, los recargos, los viáticos, las primas de servicio extralegal, de navidad y la de vacaciones, contempladas en el artículo 13 de la CCT.

Expresó que, el IBL establecido por el ISS para reconocerle la pensión fue de $1.422.750, al cual le aplicó el 75% asignándole una pensión inicial a partir del 27 de enero de 2001 por la suma de $1.067.063; el promedio real mensual en ese mismo periodo asciende a la suma de $3.753.120. Al dar respuesta a la demanda, la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P – CORELCA S.A. ESP se opuso a las pretensiones aduciendo que como la súplica se limita al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional prevista para los trabajadores de Corelca, resulta inadmisible exigir el cumplimiento de una disposición convencional luego de terminado el vínculo laboral, como soporte de su argumento trajo a colación la sentencia CSJ SL11413, 21 abr. 1999, y, en cuanto a los hechos, expresó que como consecuencia del advenimiento del Decreto 2121 de 1992, el cual empezó a regir el 29 de diciembre de 1992, Corelca se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, adquiriendo el actor la calidad de trabajador oficial, por lo que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 1 año, 3 meses y 2 días en dicha calidad.

Adujo que Corelca afilió al demandante al sistema de prima media con prestación definida administrado por el ISS, y los aportes correspondientes al periodo comprendido desde su vinculación el 1 de mayo de 1994, se encuentran financiados mediante la figura del bono pensional, tal como se demuestra con el certificado de empleadores para emisión de bono pensional, el cual demuestra que ingresó en calidad de afiliado al sistema de seguridad social en pensiones el 2 de mayo de 1994, en calidad de trabajador oficial, por lo que le era aplicable el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual contiene los factores salariales que constituyen el IBC para el financiamiento del riesgo IVM.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, prescripción, inexistencia de la obligación y falta de conformación del Litis consorcio necesario. La empresa Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. ESP - Gecelca S.A. ESP, quien concurrió al proceso por integración del litis consorcio necesario, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos afirmó que el vínculo laboral comenzó el 17 de julio de 1972, que el sueldo básico era $1.251.388, aceptó que el actor era beneficiario de la CCT, sostuvo que a la terminación del contrato laboral el demandante contaba con 53 años y cumplió los 55 años el 27 de enero de 2001, que conforme a lo señalado en el literal b) del artículo 16 del Decreto 2515 de 1999, la oficina de reserva de pensiones de Minhacienda asumió el pasivo pensional de Corelca mediante la figura del bono pensional y de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, correspondía al ISS asumir el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del servidor público que voluntariamente se trasladase a la mencionada entidad administradora de pensiones.

Expresó que para ser beneficiario de la pensión de jubilación convencional se debe ser trabajador y cumplir con esta calidad los requisitos de edad y tiempo de servicio. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, prescripción e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de noviembre de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem al decidir si el actor se hacía merecedor de obtener la pensión de jubilación establecida por la C.C.T., dio por probado que laboró para la demandada desde el 17 de julio de 1972, hasta el 1 de septiembre de 1999, para un total de 27 años, 1 mes y 14 días; que su último salario promedio fue la suma de $1.257.116.oo., mensuales; que era afiliado al sindicato de trabajadores de la empresa y que en fecha 27 de enero de 2001 cumplió la edad de 55 años, por lo cual el ISS a través de la Resolución n.° 002701 del 28 de julio de 2003, le reconoció pensión de jubilación a partir de dicha fecha, en cuantía de $1.067.063.00.

Analizó el artículo 16 de la Convención Colectiva el cual establece: «ARTICULO DECIMO SEXTO. JUBILACIÓN: A partir de la vigencia de la presente convención colectiva de trabajo CORELCA jubilara a sus trabajadores oficiales de acuerdo a la ley, es decir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad».

Precepto a partir del cual expuso: Al hacer el estudio del acuerdo convencional, puede prever la Sala que la norma traída a colación no fija el límite condición para que el trabajador sea merecedor de lo establecido en la C.C.T., ya que no puede dársele mayores interpretaciones a la II expresión normativa contenida en su mismo texto. La Corte Suprema Sala Laboral en la sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, magistrado ponente Dr. Camilo Tarquino Gallego, Radicación No.33024, Acta No. 04, preciso con respecto a los requisitos para acceder a pensiones de naturaleza convencional, señalando: […] […] Del análisis exhaustivo de la norma convencional objeto del debate, es dable concluir que uno de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación, es el cumplimiento de los 20 años de servicios en la empresa, los cuales en el caso del actor aparecen cumplidos, dado que laboró para la entidad demandada desde el día 17 de julio de 1972, hasta el día 1 de septiembre de 1999.

Otro de los requisitos establecidos por la norma convencional es el cumplimiento de la edad (55 años), la cual cumplió el día 27 de enero de 2001, tal como aparece corroborado con la resolución No 002701 de julio 28 de 2003. En lo que respecta a la alegación planteada por el apelante, en cuanto al requisito establecido en la norma convencional, que la pensión de jubilación solo es predicable a los trabajadores, activos, es decir que a los requisitos de edad y tiempo de servicio debe sumarse que el solicitante se encuentre prestando sus servicios para la demandada.

Para lo anterior es menester el señalar que tal como lo sostiene el apelante, efectivamente el acuerdo convencional, en su artículo 16 establece que la demandada “ jubilara a sus trabajadores oficiales ”, interpretación que no permite atisbo de duda, que se refiere a los trabajadores activos, que no es el caso del actor, que si bien es cierto cumplió el requisito de tiempo de servicio en la empresa, no es menos cierto que la edad requerida por la convención la cumplió cuando no ostentaba de la calidad de trabajador activo, razón más que suficiente para denegar las pretensiones de condena establecidas en el libelo genitor, y a las que acertadamente el a quo negó. Lo anterior se deduce del hecho probado en el presente tramite, que el actor prestó sus servicios para la entidad demandada desde el día 17 de julio de 1972, hasta el día 1 de septiembre de 1999, y cumpliendo el requisito de la edad (55 años), el día 27 de enero de 2001, es decir con posterioridad a la fecha de prestación de sus servicios para la entidad demandada, no cumpliendo por tanto con los parámetros establecidos en la norma convencional, en cuanto a estar vinculado en calidad de trabajador oficial en el momento de la solicitud de reconocimiento dicha pensión. Siendo así las cosas, era necesario demostrar que el demandante se encontraba vinculado con la empresa al momento de solicitar se le aplicara el beneficio convencional, por cuanto la norma pactada convencionalmente es más que diciente al respecto, al establecer aunado a las exigencias de los 20 años de servicio, la edad de 55 años siendo trabajador oficial de la empresa demandada, sin que pueda permanecer esta calidad en el tiempo posterior a la terminación de la vinculación laboral del actor que solo lo fue hasta el día 1 de septiembre de 1999.

De lo antes dicho, surgen inviables los reproches dados por el apoderado de la parte demandante en su recurso de apelación, al encontrar probado el no cumplimiento por parte del demandante, de los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, para el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional, y las restantes pretensiones de condena aparejadas a esta, por lo que cabe confirmar el fallo apelado en cuanto absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de demanda.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda no se establece un capítulo referido al alcance de la impugnación, sin embargo, en el que denomina SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN, señala: La dictada en fecha Treinta (30) de Noviembre del año 2010, proferida por Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que convertida esa Corporación en sede de Instancia se profiera sentencia que revoque las sentencias proferidas en Primera y Segunda instancia, y en su lugar declare la prosperidad de fas pretensiones y condene a CORELCA S.A. ESP., a reconocer y pagar al recurrente la pensión de jubilación a que tiene derecho a partir del 27 de enero de 2001 en cuantía inicial equivalente al 78,5% del salario promedio que le reconoció la demandada para liquidarle y cancelarle la indemnización por la supresión de su cargo, quedando a partir del 27 de Mayo de 2001 obligada a pagar la diferencia que establezca la H. Corte por el mayor valor resultante entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente por los demandados, y los decidirá la Sala conjuntamente pues comparten similares errores de técnica que impiden su estudio de fondo. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia gravada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 75 del Decreto 1848 del mismo año, artículos 11, 36 y 272 de Ley 100 de 1993, artículo 76 de la Ley 90 de 1946, Art. 26 del Decreto Ley 2665 de 1988 y artículos 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989, ambos del ISS, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 467 del CST.

Le endilga al ad quem la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que pide el demandante es una pensión de naturaleza legal mejorada convencionalmente para ser compartida, excluyendo la pretensión del contexto de la demanda. 2- NO dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo establece factores salariales que implican una base de liquidación que debió tener en cuenta la demandada para cotizar al ISS o asumir la diferencia de la pensión legal compartida. 3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó de COREICA SA ESP. un salario promedio devengado en el último año de servicios, el cual resulta superior al evidenciado por el Instituto de Seguros Sociales al establecer el Ingreso Base de Liquidación, que sirvió de base para asignarle pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985. 4.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los salarios asegurados para los riesgos de IVM ante el ISS, como aparece en Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente fueron inferiores a los realmente devengados.

Para demostrar el cargo, expuso: Al considerar que el empleador se encuentra liberado de aplicar la ley 33 de 1985 so pretexto que la pensión legal ya se encuentra otorgada por el Sistema de Seguridad Social, muy a que el Ingreso Base de Cotización establecido por el ISS resulte inferior, sería patrocinar que se cotizara por salarios inferiores a los realmente devengados por el trabajador, lo que se encuentra vedado y sancionado por el artículo 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988 y artículos 19 y 72 del decreto 3063 de 1989, ambos del Instituto de Seguros Sociales […] Sostiene, que el a quo omitió que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que los Decretos 1748 de 1995 y 1158 de 1994, no van al caso, porque se aplican a los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición, según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que transcribe en extenso.

En cuanto a la pensión de jubilación. Dijo que, no es objeto de discusión que el demandante laboró al servicio de la demandada por más de 20 años, habiendo cumplido 55 años con posterioridad a su desvinculación laboral de Corelca; que la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, preceptúa que los empleados de orden nacional de carácter permanente, gozan de la pensión de jubilación cuando lleguen a la edad de 50 años, después de 20 años de servicios laborales, luego, con «[…] el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 del mismo año, respecto de los trabajadores oficiales dispuso que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, cumplido el tiempo de servicio y una vez que llegara la edad prevista por la ley, aun cuando se hubiera producido el retiro de la empresa empleadora, sin el cumplimiento de la edad».

Expuso que: Así pues, se anota que como en este caso el acuerdo convencional indica que la pensión de jubilación se pagará de acuerdo a la ley, o sea 20 años de servicios continuos o discontinuos, y 55 años de edad, y la ley permite a los trabajadores oficiales el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación estando fuera o dentro del servicio.

Desde la visión de la armonización del régimen legal con el régimen convencional, tenemos que el Art, 36 de Ley 100 de 1993 establece que se reconocen los derechos adquiridos en leyes anteriores, lo que indica que el hecho que se trate de una pensión legal mejorada convencionalmente no significa que sufra una transformación de su naturaleza, por el hecho de que la convención colectiva de trabajo defina en su texto los mismos requisitos de la ley para acceder a la pensión de jubilación que trae la Ley 33 de 1985.

Todo lo contrario, armonizando los dos regímenes pensionales, el mayor valor de la pensión se mantiene intacto por el libre ejercicio de la negociación colectiva, manteniendo la obligatoriedad de este mayor valor el empleador o su sustituto, como ocurre en el caso que nos ocupa. Alude, que con referencia a la aplicación de los factores salariales establecidos en el artículo décimo tercero de la convención colectiva, para el cálculo de la cesantía, son los mismos que se deben aplicar para calcular y liquidar la pensión de jubilación, a pesar de ello, resulta evidente que la demandada le cotizó para riesgos de invalidez, vejez y muerte, únicamente teniendo como factores de ingreso base de liquidación, los determinados en el Decreto 1158 de 1994.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación, de los artículos los artículos 127 y 128 del CST, 1° y 2° de la Ley 54 de 1962, 1° y 2° del Decreto 1264 de mayo 13 de 1997, por el cual se promulga el Convenio 95 relativo a la protección del salario, el artículo 467 del CST.

Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó un salario promedio mensual reconocido como devengado en el último año de servicios por la empresa demandada al demandante al indemnizarlo de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo, fue superior al reconocido para el pago de las prestaciones al haber contabilizado Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, situación que obra en el proceso. 2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de "FACTORES ADICIONALES", con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignado de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: "FACTORES SALARIALES De acuerdo con el concepto N° 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales a incluir para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el artículo 8 (sic) del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0,62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0,11 correspondiente a Energía, sobre sueldo básico. 0,06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0 04 correspondiente al POS S.M., sobre salario promedio. 0,83." 3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecido por el A quo, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo “ESTABILIDAD LABORAL” de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.

Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último año de servicios como lo estableció el A-Quo. 4.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que esta situación concreta del salario promedio de mi mandante no fue fruto de un acto de mera liberalidad del empleador, sino obligatorio, como aparece textualmente citado en el artículo 20 del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999, por el cual la Junta Directiva de CORELCA S.A. ESP. procedió a suprimir 388 cargos de la Planta de Personal de CORELCA, de los 400 ordenados por el artículo 7 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999, que dispuso, que "A los trabajadores oficiales cuyos contratos de trabajo se terminen en virtud de la supresión del cargo, se les pagará la indemnización que corresponda en los términos previstos en la ley o en la convención colectiva de trabajo, cumpliendo con los requisitos a que haya lugar, y demás disposiciones legales contempladas en el Decreto 1161 de junio 29 de 1999, y en concordancia con los conceptos números 9883 y 9884 del 27 de agosto de 1999, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública”. 5.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para tal fin se dejó constancia en el artículo 20 resolutivo del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999 y se ordenó actuar en concordancia con el concepto N° 9883 del 27 de agosto de 1999, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de las atribuciones que le confieren los artículos 16 y 17 de la Ley 489 de 1998, en el que definió como salario los sobresueldos y subvenciones devengados por los trabajadores oficiales de CORELCA, correspondientes: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones. 6.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997 obrante a folios 736 a 755, a la cual acudió CORELCA aplicando la tabla de indemnización que contempla por despido injusto el artículo 90 de la Convención Colectiva celebrada entre CORELCA S.A. ESP. y el Sindicato de TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL - vigente a su retiro del servicio según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas para la vigencia de los años 1996-1999 de las cuales es beneficiario el recurrente contempla el término "días de salario" por cada grupo de años laborados.

Para demostrar el cargo arguye que el ad quem, profirió una sentencia que al desconocer los medios probatorios señalados como ignorados e inapreciados, creó una situación en la que no era posible aplicar los artículos 127 y 128 del CST, el artículo 1° y 2° de la Ley 54 de 1962, y 1° y 2° del Decreto 1264 del 13 mayo de 1997, por el cual se promulga el Convenio 95 relativo a la protección del salario.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos ya que aparece probado que la empleadora reconoció al recurrente un salario promedio mensual en el último año de servicios indemnizado de acuerdo con la fórmula pactada en la convención colectiva de trabajo por despido injusto, incluyendo subvenciones permanentes por concepto de energía, salud y aportes riesgos de I.V.M, para pensiones, es decir un promedio adicional como FACTORES ADICIONALES, con incidencia salarial correspondientes a lo devengado por el actor como subvenciones por: auxilio de energía, plan obligatorio de salud (POS), plan de atención complementaria (PAC) de servicios médicos, y aportes a la seguridad social para pensiones, escindiendo el concepto de salario. «Por tanto cuando el sentenciador desconoció dichos medios de pruebas y eliminó jurídicamente sus efectos o alcance infringiendo indirectamente las normas atrás mencionadas al no aplicarlas al caso controvertido», incurrió en los errores de hecho manifiestos que conllevaron a que la pensión concedida se tornara inferior en detrimento de los derechos del recurrente.

RÉPLICA COMÚN Corelca S.A. ESP y Gecelca S.A. E.S.P., señalaron de manera concurrente, que los cargos adolecen de errores de técnica, el primero se encauza formalmente por la vía indirecta, pero desarrolla un ataque de puro derecho basado en análisis de normas jurídicas y en jurisprudencia de las altas corporaciones, sostiene que el demandante se encuentra protegido por el régimen de transición, y, que las normas invocadas a favor de su negativa, en este caso los Decretos 1748 de 1995 y 1158 de 1994, no aplican, sino para los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición. Afirman que, el impugnante no discrimina las pruebas erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar por el Tribunal; no obstante formularse el cargo por la vía de los hechos, no alega la aplicación indebida de las normas acusadas sino lo que denomina «falta de aplicación» de las mismas; el ataque no controvierte el soporte fundamental de la sentencia consistente en la no procedencia de la prestación convencional reclamada por el demandante por cuanto tal y como lo consideró el ad quem, el señor Alirio García no cumplió con el requisito de la edad con posterioridad a la terminación con Corelca.

CONSIDERACIONES Una vez más la Sala reitera que la demanda de casación debe ceñirse estrictamente a las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración exigen, para que se habilite su estudio de fondo, su incumplimiento o desconocimiento hacen que el recurso extraordinario sea inestimable ya que él no le otorga competencia a la Corporación para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Le asiste la razón a la réplica en cuanto a los errores de técnica que le atribuye a la demanda de casación, en efecto no reúne los requisitos mínimos establecidos en el artículo 90 del CPTSS, de manera que imposibilitan su estudio, comprometen su prosperidad y no es factible subsanarlos por virtud del carácter dispositivo del recurso, como pasa a señalarse: El alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda, este determina lo que pretende el casacionista, por lo que debe ser esbozado en forma clara, precisa y concreta, siendo lo primero indicar como debe proceder la Corte en sede de casación, en relación con la sentencia gravada, si la casa total o parcialmente, puntualizando la parte del fallo que debe quebrarse, la Corporación no puede pronunciarse al respecto de manera oficiosa, su omisión impide un pronunciamiento sobre el particular.

El recurrente omite la inclusión de un acápite en la demanda donde se indique el requisito exigido en el numeral 4° del art. 90 del CPTSS, a pesar de ello se tomó como alcance de impugnación lo contenido en el capítulo que denomina SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN, pero aun en este, se omite señalar qué debe hacerse con la sentencia proferida por el Tribunal, por lo demás, no puede pasarse por alto que no puede existir duda alguna sobre el objetivo perseguido por el censor, aunque en ocasiones esta puede desvanecerse por vía de interpretación, este no es el caso, porque lo que existió fue ausencia total del querer del censor, nada dice sobre lo que pretende de la sentencia del ad quem en sede de casación, si busca su casación total o parcial, se refiere a ella en forma inapropiada una vez convertida la Sala en sede de instancia, cuando pide que se «[ ] revoquen las sentencias proferidas en Primera y Segunda instancia», lo que tampoco es posible una vez se haya casado la sentencia gravada.

Sobre este particular en la sentencia CSJ SL28325, 8 ag. 2007, se advirtió: Dada la naturaleza dispositiva del recurso la Corte, salvo claras excepciones en las que resulta notorio el objeto del censor, no puede suplir el silencio del recurrente al respecto incurriendo en suposiciones o presunciones acomodaticias sobre la real voluntad de éste, distorsionando de paso el obligatorio principio de imparcialidad que su calidad de juez le apareja.

Los cargos se formulan por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación, lo que no resulta acertado, en primer lugar, porque en estricto rigor jurídico, no esta un sub motivo de violación de ley sustancial, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia, lo que técnicamente corresponde denunciar es la «infracción directa». La censura si bien, en ambos cargos, enlista los errores que le atribuye al Tribunal, de los cuales no queda duda son eminentemente fácticos, lo que indica que el camino adecuado para hacerlos relevantes es el indirecto, sin embargo, no cumple con la carga de singularizar las pruebas que apreció erróneamente o dejó de hacerlo, indicando lo que ellas acreditan en contra de lo que derivó el colegiado, a pesar de haberse escogido el sendero fáctico, la sustentación de la demanda es estrictamente jurídica, equiparable a un alegato de instancia sobre los efectos de subrogación de la Ley 90 de 1946, la forma cómo deben aplicarse las Leyes 33 de 1985 y 489 de 1998, así como el Decreto 1161 de 1999, entre otros, perdiendo de vista que el ataque por la vía de los hechos: […] se orienta es a la cuestión meramente probatoria y encierra lo relativo a la última parte de la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o en uno de derecho.

(CSJ SL31366, 15 ag. 2007) Si en un exceso de flexibilidad, se entendiera que el sendero escogido es el directo, tampoco se podría abordar el estudio del fondo de la acusación, porque el fundamento medular de la decisión del Tribunal, la extrajo del sentido y alcance de la cláusula convencional que prevé la pensión de jubilación, la cual ha reiterado la jurisprudencia de la Sala comparte la naturaleza de ser prueba calificada, atacable por el sendero indirecto, a pesar de ello no se singularizó como prueba no apreciada, y mucho menos a partir de ella hizo el censor algún esfuerzo argumentativo para explicar porque lo que extrajo el juez plural no era lo que emanaba de su materialidad y contenido objetivo, pese a ello, no se equivocó el colegiado cuando concluyó que eran beneficiarios de la pensión de jubilación prevista convencionalmente, solo los trabajadores que cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicio, en vigencia del vínculo laboral, condición esta última que no cumplió el actor.

Sobre el particular en un proceso análogo frente a la misma demandada, esta Sala fijó el único entendimiento posible que admite el artículo 20 de la convención 1997-1999 suscrita con la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S. A. ESP (Corelca), de idéntico tenor literal a la analizada en la sentencia gravada, fue así que en la sentencia SL11917-2017, dijo: Si bien esta Sala había interpretado que la disposición convencional en estudio era razonable en los términos de la sentencia arriba citada SL1158-2016, radicado 43608, se habrá de rectificar dicho criterio para aceptar que el único entendimiento que admite la cláusula extralegal aludida es el de que la pensión de jubilación allí prevista se causa o se adquiere con el requisito de la densidad de años de prestación de los servicios y el cumplimiento de la edad por parte del trabajador que permanece vinculado al servicio del empleador.

Queda obviamente a salvo de este criterio lo establecido jurisprudencialmente entratándose de las pensiones restringidas o proporcionales de jubilación de origen convencional, pues en esos casos si se impone concluir que al establecerse como requisito el haberse producido el retiro del trabajador, que por regla general debe ser diferente al despido por justa causa, sitúa al cumplimiento de la edad en una mera condición para exigibilidad del derecho pensional.

(En este sentido ver sentencias CSJ SL2733-2015 rad 44597; CSJ SL5334-2015, rad. 40439; SL8178-2016, rad. 43453 y la SL8184-2016, rad. 44600). Para la Sala es menester concluir entonces que la interpretación que realizó el Tribunal, no puede ser derruida en el recurso extraordinario de Casación pues, ha de considerarse la más genuina conforme al texto convencional analizado.

Por lo tanto no se evidencia el error que el recurrente le enrostra a la sentencia sub-examine por lo cual no prosperan los cargos primero y segundo esgrimidos en la demanda de casación. Por lo expuesto los cargos resultan inestimables. Las costas en el recurso extraordinario son a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) que se incluirán en la liquidación que regula el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que ALIRIO ALBERTO GARCÍA SÁNCHEZ instauró contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P – CORELCA S.A. ESP, y GESELCA S.A., llamada como litisconsorte necesaria.

Costas como se expuso en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00