SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4423-2020 Radicación n.° 77055 Acta 040 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO SOTELO LEBAZA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 7 de diciembre de 2016, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
AUTO De conformidad con el artículo 76 del Código General el Proceso y atendiendo el escrito obrante a folio 41 del cuaderno de casación, se acepta la renuncia de la abogada Manuela Palacio Jaramillo identificada con cédula de Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 2 ciudadanía número 1.020.716.699 de Bogotá D.C. y tarjeta profesional n.º 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la demandada.
I.
ANTECEDENTES Arturo Sotelo Lebaza demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1998 o, en su defecto, con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de mayo de 2012. Además solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, junto con las adicionales de junio y diciembre previstas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios y la indexación de todas las sumas adeudadas.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 19 de enero de 1939, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994. Así mismo, informó que acreditó un total de 1063 semanas, en las cuales incluyó los períodos laborados tanto al sector público como al privado.
Adujo que elevó derecho de petición el 19 de julio de 2011, requiriendo a la entidad para que le otorgara la pensión de vejez que, mediante la Resolución n.º 3495 del 5 Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 3 de diciembre de 2011, la negó bajo el argumento de que no reunía el número de semanas suficientes para causar el derecho con base en la Ley 33 de 1985 o con el Acuerdo 049 de 1990.
Relató que presentó los recursos de reposición y apelación, solicitando que fueran incluidas dentro del conteo de semanas aquellas que cotizó en calidad de independiente entre el 1º de marzo de 2011 y el 30 de abril de 2012, pero a través de la Resoluciones n.º GNR 210254 del 21 de agosto de 2013 y VPB 136 del 5 de enero de 2015, confirmó la negativa de conceder la prestación. En los anteriores términos, planteó haber agotado en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento del actor y la petición, frente a los demás, aseguró que no le constaban. Argumentó que el señor Sotelo Lebaza registró 1002 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 913 fueron laboradas exclusivamente en el sector público.
Por tal motivo, no reunía los 20 años de servicio que exigen las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, ni el número de aportes mínimos al ISS contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 (500 dentro de los últimos 20 años o 1000 en cualquier tiempo). Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, «Carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quién reclama el derecho» y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer al señor ARTURO SOTELO LEBAZA, […], la pensión de vejez de conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ratificado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 28 de febrero de 2011, por ser beneficiario del régimen de transición, en los términos expuestos en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor SOTELO LEBAZA, por concepto de retroactivo pensional a partir del 28 de febrero de 2011, las siguientes sumas: Mesadas adeudadas $41.540.754 Indexación $4.553.957 Retroactivo indexado $46.094.711 TERCERO: NO DAR PROSPERIDAD a las excepciones de fondo propuestas por COLPENSIONES, por lo expuesto.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante y resolviendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 7 de diciembre de 2016, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones.
Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 5 Para fundamentar su decisión, estableció que, no existía duda frente a que el demandante ostentaba la calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que Colpensiones en repetidas ocasiones y por medio de actos administrativos relacionados con la reclamación prestacional, aceptó que además de estar cobijado por él, lo había conservado hasta el 2014, en la medida en que había acreditado 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
En este sentido, agregó que, en lo que se refiere a la aplicación de la Ley 71 de 1988, las consideraciones brindadas por el juzgado eran acertadas, por cuanto el actor no acreditaba más de 20 años de servicios, pues cotizó un total de 1002 semanas como trabajador de los sectores público y privado. Por otra parte, frente a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, explicó que no era procedente en el caso objeto de estudio, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refería a la normatividad anterior a la cual se encontrara efectivamente afiliado el beneficiario.
En este sentido, aclaró que: […] bajo esta arista por lo menos se debe demostrar que en alguna época anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, sin que necesariamente pueda estarse hablando de estar, al 31 de marzo o al 1º de abril de 1994, afiliado. Por ejemplo, si se aspira el reconocimiento de una pensión con fundamento en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, considera esta Sala que era necesario acreditar que existió afiliación al iss hoy colpensiones.
Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 6 Citó la sentencia CSJ, 2 de septiembre de 2015, radicado 63921, con el fin de reiterar que uno de los requisitos mínimos para ser considerado beneficiario del régimen de transición es que el actor hubiese estado afiliado al régimen pensional que se pretende aplicar, durante su ordinaria vigencia, es decir, que tuviera la condición de afiliado a éste, en la medida en que no es posible derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Según lo expuesto, concluyó: Entonces al caso que convoca la atención de esta Sala de decisión previo el examen del haz probatorio se concluye que, el juez de primera instancia incurrió en un desacierto al reconocer la pensión de vejez del demandante con fundamento en el pluricitado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como quiera que pasó por alto que con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993 el demandante nunca había estado afiliado al ISS.
Luego entonces, al no existir dicha afiliación o la vinculación cuándo empezó a regir la nueva ley de seguridad social, entendida ésta como la Ley 100 de 1993, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990 como quiera que con respecto al mismo no se generaba ningún tipo expectativa pensional. […] fíjese que de los medios de pruebas arrimados al proceso ustedes podrán observar los folios 49 y siguientes sin ninguna dificultad se deduce que el régimen al cual estuvo afiliado el demandante no fue hasta el 31 de marzo de 1982, es decir antes de la referida ley, el cual era el de los empleados públicos y sus cotizaciones para pensión, que se efectuaban ante la caja de previsión nacional y con posterioridad a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993 se hicieron cotizaciones desde el año 2003 al otrora Instituto de Seguros Sociales.
Por tanto, su régimen anterior aplicable era el de la Ley 71 del año 1988 que, como se expuso con amplitud y de forma anterior, el demandante no cumple los requisitos, y por ende se itera, que no es aquella que aparece consignada en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado el Decreto 758 el mismo año. Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, providencia que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda inicial.
Como consecuencia de la casación de la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, objeto del presente recurso, solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral, confirmar la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales.
VI. PRIMER CARGO Manifestó que la sentencia de segunda instancia incurrió en la violación «[…] directa de la ley sustancial en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 13, 25, Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 8 29, 53 y 243 de la Constitución Política, en relación con el artículo 21 del decreto 2067 de 1991, el artículo 4 de la ley 169 de 1896, los artículos 33 y 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 12 del decreto 758 de 1990».
En la demostración del cargo, precisó que el Tribunal no tuvo en cuenta lo preceptuado por el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, el cual dispone que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, por lo que los jueces laborales no pueden desconocer su aplicación, a pesar de que dentro de esta Corporación exista un precedente con línea de criterio disímil.
Así las cosas, trajo a colación distintas providencias del Tribunal Constitucional y concluyó que, con base en ellas, se habilitaba la posibilidad de que pudieran computarse tiempos laborados en el sector público y privado, para efectos de cumplir el requisito de las semanas cotizadas que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En ese orden de ideas, concluyó: Es claro que el precedente judicial proferido por la Corte Constitucional por lo menos en las sentencias SU-769 del 16 de octubre de 2014 y en las Sentencias T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-093 del 2011, T-181 del 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-063 de 2013, T-593 de 2013, T-823 de 2013, T-408 de 2016 y T-547 de 2016, permiten para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen de transición pensional de que tratan las leyes 71 de 1988 y Decreto 758 de 1990, tener en cuenta el tiempo de servicio como servidor público y no sólo las cotizaciones a la entidad de previsión social, de conformidad con el artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que este último debe Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 9 aplicarse al caso concreto, para la aplicación del artículo 12 del decreto 758 de 1990, en tanto que la Corte Constitucional aclara que el artículo 12 no restringe para el conteo de las semanas, aquellas que no se cotizaron a la entidad y derivadas del servicio público. […] En relación al artículo 53 superior que consagra los principios mínimos fundamentales del trabajo, consagra el principio de situación más favorable en caso de aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.
Este principio se desconoció, por cuanto el Tribunal solo otorgó un alcance al precedente (norma) de la Corte Suprema de Justicia y al de la Corte Constitucional, omitiendo la aplicación del artículo 21 del decreto 2067 de 1991. En conclusión, la infracción directa consiste en que el Tribunal no aplicó el precedente vinculante, aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 21 mencionado.
Las normas son útiles para el caso particular, ya que indican la aplicación del preciso tema de fuentes del derecho, de conformidad con el artículo 243 superior. VII. SEGUNDO CARGO Señaló que el fallo recurrido vulneró de forma «[…] directa la ley sustancial en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 13, 25, 29, 53 y 243 de la Constitución Política, en relación con el artículo 33 de la ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 12 del decreto 758 de 1990».
En la demostración del cargo, alegó que el juez de segundo grado no le dio el alcance adecuado al beneficio de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que solo prevé la remisión al régimen anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto; pero respecto del cónputo de semanas, según los Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 10 postulados del artículo 33 de dicha Ley 100, se permite la sumatoria sin distinción de los períodos laborados en los sectores público y privado.
Concretamente, razonó así: En este sentido, es claro que el Tribunal al revocar la sentencia de instancia, no aplicó el régimen de transición pensional tal como lo prevé el artículo 36 y su complementario 33 para el caso del régimen mencionado. Ello es así, por cuanto el artículo 36 consagra que la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, se rigen por la norma anterior (en este caso el decreto 758 de 1990) y las demás condiciones y requisitos se rigen por la ley 100 de 1993.
El artículo 12 del Decreto 758 de 1990, consagra claramente la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto. En este caso la edad es de 60 años (requisito que cumple el demandante), 1000 semanas de cotización (que cumple el demandante) y el monto que lo establece el artículo 20 del mismo decreto. Para este caso, el artículo 33 de la misma ley (tal como fue modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003), determina que se tendrán en cuenta para el reconocimiento de las pensiones, el tiempo como servidores públicos y también las semanas cotizadas, es decir, que para el reconocimiento -también-, de las pensiones del régimen de transición, deben tenerse en cuenta las previsiones del artículo 33, norma que no se aplicó en este caso.
VIII. TERCER CARGO Indicó que la providencia atacada violó de manera «[…] directa la ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 29 y 53 de la Constitución Política». En la demostración del cargo, aseguró que se debió incluir, para efectos de reconocer la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 11 laboradas en el sector público y aquellas que fueron debidamente cotizadas al ISS, con independencia de la fecha en que se prestó el servicio.
Insitió en las sentencias de la Corte Constitucional y concluyó que en ellas se habilitaba el referido cómputo, el cual indiscutiblemente resultaba más favorable para el afiliado, por lo que el Tribunal debió mantener esa directriz. Así pues, dijo: Pero ocurre que esa interpretación de la norma, hecha por el Tribunal en el presente proceso, resulta la menos favorable al trabajador, cuando tal proceder está en contra del principio de interpretación en favor del trabajador.
En este caso, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en el precedente anotado, deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen de transición pensional, las semanas cotizadas como también las laboradas como servidor público sin importar si éste (sic) tiempo lo fue antes o después de la ley 100 de 1993, ya que la misma ley 100 contempla e integra las demás normas, que para el tiempo de expedirlas eran insuficientes o creaban desigualdades injustificadas a quienes como el demandante, aspiran a alcanzar su derecho prestacional.
IX. RÉPLICA Se argumentó, principalmente, en que el Tribunal obró correctamente y sus fundamentaciones se hicieron conforme al criterio jurisprudencial que gobierna en la Sala. Así mismo, puntualizó que el recurrente no atacó el pilar esencial del fallo atacado, a saber, que éste no estuvo afiliado al ISS con anterioridad al 1º de abril de 1994 y, en esa medida, no forjó una expectativa legítima con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 12 Dijo que el presente caso era una reiteración jurisprudencial de lo adoctrinado por esta Corporación, motivo por el que no se vulneraban los preceptos del artículo 7º de la Ley 1285 de 2009. Finalmente, luego de citar extractos de las sentencias CSJ SL, 14 junio 2011, radicación 43181; CSJ SL, 26 junio 2012, radicación 42719; y CSJ SL, 6 noviembre 2013, radicación 48361, concluyó que, La lógica y finalidad de un régimen de transición es proteger una expectativa legítima que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan.
Se busca salvaguardar un derecho en ciernes, el cual está próximo a causarse, a estructurarse, mediante la aplicación ultractiva de las disposiciones que pierden su vigencia. Pero en este caso el demandante no estaba afiliado al sub sistema pensional con el citado Instituto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no puede hablarse, ni siquiera, de una simple o mera expectativa de beneficiarse del régimen anterior a su vinculación pensional, es decir, del Acuerdo 049 de 1990.
No puede pasarse por alto el fin de los regímenes de transición, y que en este caso no existe nada que proteger, no existía ningún derecho pensional próximo a causarse, a estructurarse con base en el mencionado Acuerdo 049. Ninguna expectativa legítima frente a dicha normatividad. Obrar en forma contraria sería irrazonable, desproporcionado, ilegítimo y agravaría la ya muy difícil situación financiera del Estado colombiano. Por eso, la circunstancia del señor Sotelo Lebaza necesariamente debe regularse, -como bien lo entendió el Tribunal-, según la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas, o con base en la Ley 71 de 1988.
Y el recurrente tampoco reúne los requisitos para el reconocimiento y pago de una pensión de vejez con base en dichas leyes. X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 13 Habiendo analizado los tres cargos presentados, entiende la Sala que el recurrente controvierte las conclusiones de orden jurídico a las que arribó el Tribunal, dejando incólumes las de tipo fáctico que son, (i) que Arturo Sotelo Lebaza nació el 19 de enero de 1939;
(ii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) que registró en toda su vida laboral un total de 1002 semanas, entre los sectores público y privado. Así las cosas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al no conceder la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, argumentando que no era posible computar los tiempos laborados por el actor en el sector público con aquellos que fueron cotizados al ISS, pues se afilió por primera vez a dicha entidad con posteriordad al 1º de abril de 1994.
Sobre este punto, la línea de criterio de esta Corporación estuvo asentada por varios años, en la que consagró – al igual que lo hizo el juez de segunda instancia-, que no era posible sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS, y los privados realizados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 14 No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.
Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, dispuso el cómputo de tiempos públicos y privados para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.
Por tanto, se dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta tiempos públicos y privados sin distinción alguna. Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso lo siguiente: Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 15 De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. […] En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. […] Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 16 Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (negrillas fuera del texto).
En ese orden de ideas, son de recibo los argumentos presentados por el casacionista, pues si bien al momento de su decisión el Tribunal falló conforme al precedente vigente en la Sala, lo cierto es que se habilitó la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Adicionalmente, no es admisible lo esgrimido en el sentido de que por no haber estado afiliado el actor al ISS con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba forjando una expectativa legítima para pensionarse con base en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, se insiste, en la medida en que se legitimó la inclusión de todo tipo de semanas laboradas en el sector público, con independencia de si éstas fueron o no cotizadas al ISS o a cualquier administradora de pensiones.
Lo importante es que se hubieran registrado tiempos de servicios anteriores al 1º de abril de 1994, pues ello supone que el actor venía forjando una expectativa legítima de pensionarse con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, sería cobijado por la prerrogativa de la transición. Debe aclararse que, el objetivo principal es propender por garantizar la validez de los tiempos laborados (sectores público o privado), con independencia de si éstos se cotizaron Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 17 o no al ISS.
Así lo adujo la providencia CSJ SL1981-2020, bajo el siguiente sustento: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.
(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.
(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 18 pensión o no, son válidos para efectos pensionales (negrillas fuera del texto). En los anteriores términos, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Aunque ya se esté en instancia, no sobra advertir que, según lo ha adoctrinado la Corte, el alcance de la impugnación constituye la delimitación del ámbito de su actuación, y consiste, en primer lugar, en la indicación de la sentencia acusada, o parte de ella, que debe quebrarse, y la explicación de la actividad que debe llevar la Corte posteriormente.
Es decir, si confirmar, revocar o modificar el fallo de primer grado en sede de instancia y, en estos dos últimos casos, cómo disponer a título de reemplazo (CSJ SL2895-2020). En ese orden de ideas, en sede de casación el recurrente solicitó que se confirmara en su integridad la decisión del juzgado, limitando en ese sentido la competencia de la Corte.
Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 19 Las costas en las instancias como se indicó en ellas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARTURO SOTELO LEBAZA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 25 de febrero de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán.
SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 20 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ