CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54669 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL4422-2018 Radicación n.° 54669 Acta 35 Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Descongestión Laboral, el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió CÉSAR AUGUSTO DE LA HOZ RIQUETT.
AUTO En atención al memorial visible a folio 54 del cuaderno de la Corte, se acepta la sustitución de poder hecha por la doctora Nina del Carmen Castro De León, al doctor Hernán Darío Borja Castro, en calidad de apoderado del señor César Augusto de La Hoz Riquett (art. 75 y 77 CGP). I.
ANTECEDENTES El señor César Augusto De La Hoz Riquett demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., en adelante Electricaribe, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, que le paguen, con fundamento en el verdadero salario, las diferencias de las cesantías, la reliquidación de la pensión, el pago de los intereses legales, la sanción moratoria y la indexación. Fundamentó sus pretensiones, en que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. sustituyó la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. en liquidación; que trabajó para la última de las nombradas mediante contrato de trabajo del 3 de enero de 1983 al 30 de septiembre de 2007, fecha en la que terminó la relación laboral y fue reconocida la pensión de jubilación en los términos de los artículos 105 y 106 de la Convención Colectiva de Trabajo; que solicitó la reliquidación de la pensión por no tomar el verdadero salario promedio devengado y el desconocimiento de los factores salariales de subsidio de alimento entregado en forma directa (artículos 92 y 93 CCT 1998-1999) y transporte municipal «[…] que reemplaza al transporte legal de acuerdo con lo establecido en la Convención en su artículo 49, y en el Art. 7 de la Ley 1° de 1.963, artículo 42, 49 y 97 del Decreto 1042 de 1.978», los que fueron suministrados de manera habitual y permanente.
La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos aceptó que sustituyó a la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, que existió una relación laboral con el demandante y sus extremos temporales. Señaló que a pesar de haber percibido el demandante el auxilio de transporte, éste no tenía incidencia salarial.
Presentó las excepciones de mérito que llamó buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno y, compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a reconocer y pagar al señor CÉSAR AUGUSTO DE LA HOZ RIQUETH (sic), la suma de $4.309.810.66 por concepto de reajuste de cesantía, la suma de $961.308.23, por concepto de diferencias de intereses de cesantía.
SEGUNDO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a reajustar al señor CÉSAR AUGUSTO DE LA HOZ RIQUETH (sic) la pensión de Jubilación, en la suma mensual de $157.718.24 sobre el valor que le fue reconocido a partir del 01 de Julio del 2.003, más los aumentos legales y debidamente indexados.
TERCERO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor CÉSAR AUGUSTO DE LA HOZ RIQUETH (sic) la suma de $56.252.218 diarios a partir del 01 de Julio del año 2.003, hasta que se cancelen las acreencias laborales debidas al demandante.
CUARTO: Costas a cargo de la parte vencida.
QUINTO: Declarar no probadas las Excepciones de Mérito propuestas por la demandada, por las resultas del proceso.
SEXTO: ABSOLVER a la demanda de los demás cargos de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, confirmó el fallo apelado por la demandada. El ad quem, para soportar la precitada decisión, mencionó el art. 42 del Decreto 1042 de 1978, y sostuvo que el salario está constituido por todas aquellas sumas recibidas habitual y periódicamente como remuneración a la prestación del servicio, incluyendo el auxilio de transporte, y «[…] que si bien su fin no es la de retribuir el servicio, sino proveer al trabajador de un medio de transporte en dinero o en servicio para el desempeño de sus funciones, se crea una ficción jurídica para tal efecto».
Por último, dijo que dicho auxilio era de origen convencional y no legal, «[…] y al respecto señala la demandada que no puede extenderse la anterior interpretación a éste», pero que de las pruebas aportadas al proceso se desprende que se cancelaba mensualmente, gozando por ello de la característica de habitualidad, por lo que se debe tener como factor salarial para efecto de la liquidación de las prestaciones sociales.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se le absuelva de la condena impuesta por el a quo. Subsidiariamente solicitó, que de ser confirmada la decisión, se disponga la absolución en lo atinente a la sanción moratoria.
Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] artículos 27, 65 (art. 29 ley 789/02), 127 (art. 14 Ley 50/90), 128 (art. 15 ley 50/90), 467 del C.S.T.; art. 42 del decreto 1042 de 1978; art. 2° de la ley 15 de 1959; artículo 7° de la ley 1ª de 1963; como violación medio también mal aplicados, los artículos 60, 61, 66 A, 145 del C.P.T. y S.S.; 174, 305, 309, 310, 311 del C.P.C. Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, pese a estarlo, que la parte demandada en su apelación pidió que “se absuelva a mi representada de todos los cargos contra ella formulados”. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en el artículo 49 de la compilación convencional 1998-1999 no se le confiere al transporte intermunicipal la condición de salario. 3.
No dar por demostrado, pese a estarlo, que el último salario devengado por el demandante según la demandada fue la suma de $1.477.274.00 mensual y según la sentencia de primera instancia fue de $1.687.565,06 mensuales. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el salario básico devengado por el demandante en el año 2003 fue de $691.942,00 mensuales. 5.
Dar por demostrado, en forma contraria a la evidencia, que el último salario del demandante fue de $56.252.218,00 diarios. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada siempre expresó motivos serios y atendibles sobre su convicción de no tener condición de salario el auxilio de transporte intermunicipal. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ha actuado de buena fe en relación con las pretensiones que se ventilan en este proceso.
Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal los siguientes medios de prueba: · Registros del Libro Auxiliar de Nómina respecto del demandante (fs. 252 a 284). · Escrito de apelación de la demanda como pieza procesal (fs. 425 y 426). · Sentencia de primera instancia como pieza procesal (fs. 420 a 424). · Convención colectiva de trabajo - Compilación 1998-1999 (fs. 20 a 90).
También expresó que las equivocaciones se cometieron por no apreciar el Tribunal: · Liquidación del contrato de trabajo del demandante (f. 92). · Comprobantes de pago de salario al demandante por el año 2003 (fs. 101 a 107). · Certificación sobre los factores de salario en la demandada (f. 108). Para demostrar el cargo, expuso que el Tribunal se basó en lo estipulado en el art. 66A del CPTSS, pero al final restringe sus consideraciones a determinar si el auxilio de transporte intermunicipal fue pagado de manera habitual o no, pero de haber tenido en cuenta el escrito de apelación, hubiera visto que el argumento expuesto era que si bien para el auxilio legal de transporte se requirió una norma legal que lo incluyera en la base de liquidación de las prestaciones, «[…] esa disposición no existe en relación con el auxilio de transporte intermunicipal consignado en el artículo 49 de la compilación convencional 1998-1999 […]», disposición que no señala que ese auxilio sea salario, pues así no fue convenido, ni mucho menos como base de liquidación de las prestaciones sociales.
Sostuvo que, el ad quem no tuvo en cuenta que en la apelación se pidió que se absolviera de todos los cargos formulados, por lo que se debía revisar también la sanción moratoria, más aún, cuando dijo que se apoyó en los registros del libro auxiliar de nómina que aparecen de folios 252 a 284, donde se ve la remuneración básica del demandante, los que distan del valor que se tomó para esa condena.
VII. CONSIDERACIONES Le endilgó el recurrente al Tribunal siete errores de hecho, de los que, a excepción del quinto, se desprende que lo que busca es que no se le dé connotación salarial al auxilio de transporte intermunicipal consagrado en la cláusula 49 de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999, que es del siguiente tenor literal: ARTÍCULO 49º.
TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.
El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91). Pues bien, al analizar los documentos acusados como mal apreciados, correspondientes a los registros del libro auxiliar de nómina (f.° 252 a 284), y los mencionados como no apreciados, referentes a los comprobantes de pago (f.° 94 a 106), lo que demuestran es que el demandante recibía de manera habitual el auxilio materia de litis.
Por otra parte, según el artículo 49 de la convención colectiva de trabajo, el auxilio convencional sustituye el auxilio legal de transporte, por el establecido en esta cláusula, y no excluye su connotación salarial, sino que por el contrario, la habitualidad del pago y la certificación del folio 108, expedida por la propia demandada, ratifican esa calidad, en la medida en que el primer ítem expresamente menciona el subsidio de transporte, como uno de los «[…] factores salariales que son tenidos en cuenta para liquidar prestaciones sociales y liquidaciones finales y/o liquidaciones para pensión, antes y después de la sustitución patronal […]».
Sobre este auxilio ya se ha referido de vieja data esta Corporación, cuando en sentencia CSJ SL 29592, 7 may. 2008, ratificada por la SL13616-2017, se adoctrinó: Cabe agregar, que la circunstancia de que este mismo precepto convencional, estipule que quien percibe ese auxilio de transporte intermunicipal no puede a su vez recibir el auxilio de transporte legal, porque el primero sustituye al segundo, y que en ningún caso dicho auxilio extralegal será inferior al legal; para la Sala no significa de ninguna manera, como lo quiere hacer ver la censura, que sólo este concepto se incorporaría al salario para efectos de liquidar prestaciones sociales, si el trabajador devenga menos de dos veces el salario mínimo legal mensual.
Lo anterior obedece a que frente a un trabajador que devenga una cantidad superior a esos dos salarios mínimos legales mensuales, como es el caso del demandante, respecto de quien no se tiene la obligación de pagar el auxilio de transporte legal, lo que representa el beneficio convencional de marras es un pago extralegal adicional a la remuneración pactada que se cancela bajo la denominación de “Transporte Intermunicipal”, que aunque no sea salario podrían las partes excluir de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales o derechos sociales, de lo cual como lo pone de presente la réplica no hay noticia en el informativo.
Lo dicho conduce a concluir, que la inferencia del Tribunal en el sentido de que por ser ese pago convencional habitual, por haberse siempre cancelado mensualmente, según lo muestra las nóminas del último año de servicios de folios 403, 404, 406, 407, 411 y 426 a 458, ha de tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales a favor del demandante, no resulta descabellado y sí razonado, lo que descarta la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible.
Así las cosas, no erró el ad quem al tener como factor salarial el auxilio de transporte intermunicipal, pues como ya quedó demostrado, su naturaleza es de carácter extralegal y su pago se hizo de manera habitual, lo que llevará a que no prospere el cargo. En cuanto al quinto error de hecho mencionado por empresa recurrente, tiene que ver con la condena impuesta como indemnización moratoria del art. 65 del CST, a pesar que el cargo segundo se presentó por la vía directa, ello se resolverá de manera conjunta en dicho cargo, por referirse completamente a esa indemnización. VIII.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 65 del CST, modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002. Para demostrar el cargo, dijo que, el Tribunal nada señaló sobre la condena impuesta sobre la indemnización moratoria, razón por la cual entendió que se acogió a lo expuesto por el Juez, pero, que éste último solo dijo que consideraba procedente dicha sanción, de lo que se desprende que se le dio una aplicación automática, sin estudiar si la conducta fue de buena o mala fe.
Explicó, que siempre sostuvo que el auxilio intermunicipal de transporte era de origen convencional y, por no corresponder a lo previsto en las Leyes 15 de 1959 y 1ª de 1963, no tenía condición de salario, lo que «[…] constituye un sólido sustento de la buena fe». Por último, aseguró: Fue tanta la ligereza del Tribunal al confirmar la ilegal condena por la sanción moratoria, que ni siquiera reparó en la desbordada condena que estaba ratificando, pese a que, cuando menos, hubiera podido corregir la cuantía acudiendo a las facultades que la ley procesal civil le concede cuando se presenta un error aritmético, que es lo único que justifica que en la primera instancia se hubiera tomado como salario diario del demandante una cantidad superior a cincuenta millones de pesos, sin reparar que en el país no hay nadie que devengue un salario tal.
IX. CONSIDERACIONES Dos son los puntos a resolver en el presente cargo, si procede o no la indemnización moratoria y el monto de la condena impuesta. Al respecto es importante señalar que el Tribunal en su sentencia advirtió que «Se procederá a decidir solo respecto de las sustentaciones alegadas en la apelación, atendiendo el Art. 66A C.P.L. y S.S.».
A folios 425 y 426 reposa el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo, y de su texto no se desprende que hubiera formulado reparo alguno a la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, ya que solo se limitó a cuestionar lo resuelto sobre el auxilio de transporte intermunicipal, por ello, el ad quem, solo resolvió los asuntos objeto de inconformidad propuestos por la apelación, en acatamiento al mandato de consonancia, establecido en el art. 66A del CPTSS atrás mencionado, por lo que no es dable que el recurrente en este momento procesal proponga la discusión sobre la viabilidad de la indemnización tantas veces mencionada, pues al no hacerlo en la etapa correspondiente, la conclusión a la que se llega, es que estuvo de acuerdo o conforme con la condena impuesta.
Ahora bien, en la demostración del cargo anterior expuso que el Tribunal omitió tener en cuenta que en la apelación solicitó que «[…] “se absuelva a mi representada de todos los cargos contra ella formulados” […]», lo que imponía revisar no solo lo atinente al auxilio de transporte intermunicipal, sino también, lo concerniente a la sanción moratoria, lo que no es cierto, pues ha sido pacífica y reiterada la postura de la Corte respecto al principio de consonancia, cuando en sentencia CSJ SL10259-2017 dijo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras).
Por ello, al apelante está obligado a formular su inconformidad contra el fallo de primera instancia a través del recurso de apelación, con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Así las cosas, siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, no es de recibo que el recurrente en casación pretenda revivir la discusión de la condena impuesta como indemnización moratoria bajo la premisa de haber solicitado la absolución de todos los cargos impuestos en su contra, pues no hizo en apelación un ataque preciso sobre lo que pretendía objetar, además, si en caso dado, la demandada hubiera atacado en su apelación la sanción mencionada, y el Tribunal dejó de resolver lo propuesto en el recurso de apelación, lo que correspondía era solicitar la emisión de sentencia complementaria, lo que no hizo, y por ello no pudo el ad quem incurrir en el desatino jurídico que se le atribuye.
Por último, ataca también el valor de la condena impuesta por este concepto, pues el Juzgado tasó la suma de $56.252.218,00 diarios, a partir del 1 de julio de 2003, valor que es muy superior al que realmente se debía condenar, teniendo en cuenta que el salario que encontró probado el a quo corresponde a $1.687.565,66, y todo esto fue avalado por el Tribunal.
Es claro para la Sala que existe un error aritmético con la decisión adoptada sobre el monto de la condena mencionada, pero, este tipo de errores no pueden ser plateados en casación, tal y como lo dijo la sentencia CSJ SL 31836, 27 en. 2009: El anterior planteamiento supone un vicio “in procedendo”, que no es susceptible de ser planteado en la casación laboral, tal como lo ha dicho la jurisprudencia desde el desaparecido Tribunal Supremo del Trabajo, como se aprecia en el auto del 2 de diciembre de 1948, que aún guarda vigencia y que resulta pertinente transcribir en los siguientes apartes: “En los arts. 93 y ss. del D. L. 2158 de 1948 se señala la tramitación que debe darse a los recursos de casación una vez que son admitidos.
En ninguna de las disposiciones aludidas se faculta al Tribunal Supremo para declarar nulidades antes de proferir sentencia”. “Por otra parte, el art. 86 del citado decreto enseña que la finalidad del recurso de casación es la de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, o sea la interpretación de las leyes sustantivas sobre la materia.
Y el 87 ibídem, limita expresamente a dos las causales de casación, a saber: 1º Ser la sentencia violatoria de ley sustantiva, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y 2º Contener la sentencia del tribunal decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”.
“Quedó, pues, excluida la causal consistente en que la sentencia haya incurrido en alguna de las causales de nulidad de que trata el art. 448 del C. J. (hoy 140 del C. P. C.), como lo quedaron, igualmente, todas las causales provenientes de errores procesales”. “De lo dicho se concluye lógicamente que si la ley ha querido que el tribunal de casación del trabajo conozca únicamente de la violación de las leyes sustantivas y de la que se refiere al principio de la reformatio in pejus, mal podría esta corporación ocuparse del estudio de nulidades, como lo propone el memorialista, tanto menos cuanto que no existe disposición alguna de donde pueda deducirse esa facultad; disposición que, desde luego, pugnaría con el espíritu que inspiró la reforma contenida en el decreto citado.” Ahora bien, aunque la acusación la plantea el censor como una violación medio, esto es, que la conculcación de las normas adjetivas que señala incidió directamente en la trasgresión de las disposiciones sustantivas, lo que ha aceptado la jurisprudencia, la verdad es que la acusación se presenta como error in procedendo, no como medio sino como fin en sí mismo, toda vez que, en últimas, lo que persigue es la anulación o invalidez de la providencia que corrigió el error aritmético, por falta de competencia del Tribunal, con base en lo dispuesto en el artículo 309 del C. P. C., según el cual “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció…”, que es lo que se desprende cuando señala en el cargo que no se trató de una corrección de error aritmético sino de una modificación de la decisión, que precisamente prohíbe esta disposición. Además, debe advertirse, lo que cuestiona el cargo es la providencia por medio de la cual se corrigió el error aritmético, pues el recurso está encaminado es a que se mantenga el valor de la pensión inicialmente fijado por el ad quem, con desconocimiento del que posteriormente se señaló al hacer la corrección, la cual no es susceptible del recurso de casación, según mandato expreso del propio artículo 310 del C. P. C., en su inciso primero. Así las cosas, es del caso traer al plenario lo preceptuado por el art. 310 del CPC, hoy art. 286 del CGP, el cual, en su tenor literal estipula:
ARTÍCULO 310. Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320.
(Resalta la Sala). Entonces, tanto de la jurisprudencia citada como de la norma misma, se entiende que lo que tiene que hacer el recurrente es solicitar la corrección de la sentencia ante el mismo juez que la dictó, aún después de haber sido terminado el proceso, y no pretender que por vía de casación se subsane el error, pues por mandato expreso del art. 310 ibidem, hoy art. 286 del CGP, no es procedente.
El cargo no prospera. Visto lo anterior, sigue ahora indicar que no habrá lugar a costas, pues al no presentarse réplica éstas no se causaron. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Descongestión Laboral, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por CÉSAR AUGUSTO DE LA HOZ RIQUETT contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00