SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL44212021 Radicación n.º 85346 Acta 033 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA PATRICIA MEDINA FERNÁNDEZ DE SOTO frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 7 de octubre de 2018, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES María Patricia Medina Fernández de Soto demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Porvenir S.A., con el fin Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 8 de septiembre de 1994.
Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones los aportes y rendimientos generados en dicho fondo. Finalmente, requirió que condenara a «[…] reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre la no devolución de los aportes a pensión».
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 15 de diciembre de 1959 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 23 de febrero de 1988 en donde realizó aportes hasta el 24 de agosto de 1992. Así mismo, dijo que «[…] bajo un acoso sistemático al que fue sometido, donde se le ofrecieron beneficios superiores a los que podría obtener en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de pensionarse», se trasladó a Horizonte S.A. el 8 de septiembre de 1994.
Alegó que, su cambio al Régimen de Ahorro Individual se produjo a causa del engaño al que fue inducida por los asesores de Horizonte S.A., los cuales no solo no le brindaron Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 3 una información veraz y ajustada a su situación pensional, sino que también omitieron explicar las prerrogativas que tenía en Colpensiones y que perdería con ocasión del traslado.
Sobre el particular, señaló lo siguiente: Dichos asesores le indicaron que podría llegar a obtener con la AFP HORIZONTE S.A. una mesada pensional superior a la que podría llegar a obtener con el Instituto de Seguros Sociales, en un tiempo mucho menor sin interferir con el monto de la mesada pensional la cual sería mayor a la que recibiría en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, la devolución de su dinero si quería pensionarse antes y que el Estado iba a acabar con el Seguro Social y que por lo tanto era riesgoso seguir en el ya que podría perder su pensión. Mi poderdante sufrió engaño y asalto en su buena fe no solamente por falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó a mi poderdante que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios que le ofrece el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues bajo este régimen pensional obtendría una mesada pensional mayor acorde con su nivel de vida.
En ese orden de ideas, expuso que el traslado al Régimen de Ahorro Individual fue nulo. Lo anterior, aunado a que las administradoras de fondos de pensiones no demostraron en ningún momento el cumplimiento de los deberes de asesoría y apoyo a su cargo, siendo que sobre ellas recaía la carga de la prueba. Relató que, a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., hizo cotizaciones entre el 13 de octubre de 1994 y el 30 de julio de 2016, las cuales sumadas a las efectuadas en el ISS equivalen a un total de 1337 semanas.
Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 4 Sin embargo, argumentó que es evidente el perjuicio causado, pues tras simulaciones hechas por Porvenir S.A. de lo que sería el monto de pensión, se puede concluir que esta equivaldría a $1.591.200 para el 2016, mientras que en Colpensiones sería de $4.248.859, calculada con el promedio del Ingreso Base de Liquidación (IBL) de los últimos 10 años y una tasa de reemplazo del 59,91%.
Así pues, sostuvo que elevó un derecho de petición ante Porvenir S.A. y Colpensiones, pretendiendo que se declarara la nulidad del traslado; que, el 18 de julio de 2016 la misma fue negada por el fondo privado, en tanto que la otra entidad no había contestado. En los anteriores términos, aseguró que había agotado en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el traslado de la demandante desde Colpensiones, la fecha en que lo hizo y el número total de semanas cotizadas en ambos regímenes. Así mismo, admitió la existencia del derecho de petición presentado y su respectiva negativa.
Aseguró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral, en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes. Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 5 Así mismo, dispuso que la voluntad de la demandante para vincularse a Porvenir S.A. no estuvo viciada, comoquiera que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Además, aclaró que el desconocimiento de la ley en modo alguno compromete el consentimiento ni sirve de excusa para retrotraer los efectos de su decisión. Precisó que la señora Medina Fernández de Soto no hizo uso de las potestades que le otorga la ley para haber retornado al Régimen de Prima Media, esto es el retracto que prevé la Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera dentro de los cinco días hábiles, así como diez años antes de cumplir la edad para acceder al derecho pensional.
Por último, argumentó que la acción para reclamar la nulidad de la afiliación ya estaba prescrita, pues transcurrieron más de tres años entre el acto jurídico y la reclamación presentada. Aclaró que no se vulneraron expectativas protegidas por los distintos pronunciamientos de esta Corporación y la Corte Constitucional, comoquiera que no era beneficiaria del régimen de transición. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, «Ausencia de responsabilidad atribuible a la demanda» y prescripción. Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, dispuso que ninguno le constaba excepto el agotamiento de la reclamación administrativa. Manifestó que no hubo error, fuerza o dolo que viciara el consentimiento de la demandante y que, en esa medida, no era factible argumentarlo casi 22 años después. Por último, agregó que la sentencia de la Corte Constitucional CC SU–062 de 2010 consagró la única posibilidad viable para retornar a Colpensiones; sin embargo, la señora Medina Fernández de Soto no contaba con más de quince años de aportes al 1º de abril de 1994, por lo que no podía acogerse a la prerrogativa allí contenida.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, buena fe, «Presunción de legalidad de los actos administrativos» y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 5 de marzo de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora MARÍA PATRICIA MEDINA FERNÁNDEZ DE SOTO […], realizada por la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., el día 8 de septiembre de 1994 de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante MARÍA PATRICIA MEDINA FERNÁNDEZ DE SOTO, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, o deterioros sufridos por el bien administrado, como lo son las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, incluso, por los gastos de administración en que hubiere incurrido para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos, intereses, y rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 7 de octubre de 2018, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas. Para fundamentar su decisión, hizo alusión al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y expuso que allí se consagró la posibilidad que los afiliados al Sistema General de Pensiones escogieran de manera libre y voluntaria el régimen que más se ajustara a sus intereses y que, a partir de ese momento, contaban con cinco años para trasladarse contados desde la selección inicial.
Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 8 En todo caso, aclaró que por razones financieras y de estabilidad en el sistema, el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 limitó esa posibilidad y, en su lugar, dispuso que las personas no podían volverse a cambiar de régimen prestacional cuando les faltaran menos de diez años para adquirir el derecho.
Sin embargo, la única excepción a esta regla era que tuvieran más de 15 años de aportes al 1º de abril de 1994, escenario en el que sí podían trasladarse en cualquier momento según los postulados de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010. Así pues, dijo que la accionante no estaba cobijada por esa prerrogativa jurisprudencial, ya que tenía 4 años y 6 días de cotizaciones a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En lo atinente a la validez del acto jurídico de afiliación a la Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., dijo que se hizo en cumplimiento de todos los requisitos legales que para esa fecha se encontraban vigentes. Agregó que la demandante no acreditó la existencia de los vicios en el consentimiento alegados. Es decir, no aportó pruebas pertinentes y conducentes que así lo demostraran según la carga que tenía en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso.
Incluso, recordó que el desconocimiento o interpretación errada de la ley, en modo alguno puede constituir un motivo suficiente para condicionar la voluntad del afiliado, tal y como lo prevé el artículo 1509 del Código Civil. Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 9 En consecuencia, mencionó que la suscripción del formulario de afiliación da cuenta que Horizonte S.A. suministró toda la información necesaria al momento del traslado el 8 de septiembre de 1994, así como que la decisión finalmente se tomó libre y sin presiones.
Frente a este aspecto, razonó que, Ninguna prueba demuestra que a AFP hubiera engañado a la demandante, para derivar de ello un vicio del consentimiento que prestó en el año 1994, ni resulta válido -jurídicamente hablando- exigir de la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse de los argumentos que contiene la demanda.
La testigo CLAUDIA PATRICIA GAMERO RIAÑO (compañera de trabajo de la demandante – CD 5 min 7:32) reconoce no haber estado presente en el momento en que la demandante suscribió el formulario de afiliación, y no conocer aspectos particulares de la asesoría que le fue suministrada directamente a la demandante, pese a haber manifestado que coincidió con la actora en algunas de las reuniones brindadas por los asesores de la AFP HORIZONTE en su empresa (BANCO SUPERIOR DINERS).
Por otro lado, advirtió que esta Corporación ha permitido concluir que hubo un incumplimiento en el deber de asesoría por parte de las administradoras, siempre que el traslado hubiera significado una afectación en las expectativas legítimas que tuvieras los afiliados de cara a su situación prestacional. No obstante, estimó que para 1994 la señora Medina Fernández de Soto no era beneficiaria de la transición, al igual que resultaba imposible determinar para esa fecha cuál era el régimen de que ajustaba más a sus intereses.
Así pues, no se podía acudir a los precedentes desarrollados por la Sala sobre la materia. Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 10 Por último, aclaró que el Régimen de Prima y el de Ahorro Individual tienen aspectos tanto favorables como adversos, y que su materialización depende únicamente del actuar de las personas, a saber, el número de cotizaciones que hagan, el salario base y la modalidad respecto de la cual quieran pensionarse.
Con lo cual, no puede declararse la nulidad de la afiliación solo por el hecho de no recibir el monto de la mesada que se esperaba, pues lo cierto es que la afiliada contó con elementos suficientes para escoger entre ambas opciones. Además, no usó los mecanismos que le concedía la ley para retornar a Colpensiones y que estaban contenidos particularmente en el Decreto 3800 de 2003 y la Circular 001 de 2004.
En ese orden de ideas, aseguró concretamente lo siguiente: Dentro de las opciones que tenían los afiliados de optar por uno u otro solo se podría entender conveniencia la vinculación en el RPM, para los afiliados que hubieran cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, o incluso (hilando muy fino) se podría entender conveniente la de permanecer en el RPM para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento por haber cumplido uno de dichos requisitos.
Esos son los casos que ha analizado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En ninguna de estas situaciones se encontraba la demandante, pues para la fecha en que decidió su traslado (año 1994, folios 2 y 113) le faltaban más de 22 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión en el RPM. En ese momento -no sobra recordar- las AFP´s no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional (dicha obligación sólo se estableció hasta el año 2014 con la Ley 1748).
Resultan inútiles como prueba de un vicio en el consentimiento por falta de Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 11 información las simulaciones pensionales realizadas por PORVENIR y por un autor desconocido, aportadas al plenario por la demandante (folios 14 a 17 y 18 a 22), pues fueron elaboradas en el año 2017 con fundamento en hechos que no habían ocurrido, ni se sabía si ocurrirían en el momento del traslado (año 1994).
Además, la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, cuando cambió de AFP´s en el régimen que escogió, y con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, que cumplieron dichas entidades brindando amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado (ver folios 139 a 141).
Debe precisar el Tribunal que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y aspectos desfavorables frene al otro (verbi gratia la devolución de saldos en el RAIS es claramente más favorable que el valor de la indemnización sustitutiva que tasa el RPM, o la posibilidad de disponer libremente de excedentes de capital que autoriza el artículo 95 de la Ley 100 de 1993 para las personas vinculadas al RAIS y no para quienes se encuentran vinculados al RPM, entre otras).
Y es por ello -precisamente- que nuestro ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger, opción que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las que se hizo referencia en esta audiencia y que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada a juicio del Tribunal, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 12 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juez y acceda a la totalidad de las pretensiones incoadas dentro de la demandan inicial.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil en relación con los artículos 11, 13, 36, 61, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y en consonancia con el artículo 1604 del Código Civil».
En la demostración del cargo, sostiene que la escogencia entre regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, es decir, teniendo información precisa y suficiente que le permita al afiliado optar por el que más le conviene en su condición particular; que, de no hacerlo, la consecuencia inexorable será la nulidad del traslado. Con lo cual, afirma que es equivocado aducir, tal y como lo hace el Tribunal, que el desconocimiento de las normas que regulan el Sistema General de Pensiones constituye un mero error de derecho que en modo alguno tiene vocación Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 13 para viciar el consentimiento, pues lo cierto es que la Ley 100 de 1993 brinda directrices generales de cómo funcionan los regímenes prestacionales, que deben ser complementadas con la información de los asesores.
Así pues, luego de transcribir apartes de las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019, establece que las accionadas no acreditaron haberle suministrado información pertinente de cara a su escogencia de fondo de pensiones, lo cual constituye un vicio en el consentimiento que produce la nulidad de la afiliación. Concretamente, expresa que, Por tanto, resulta desacertado argüir como lo señala el Tribunal que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento y por eso se equivoca al invocar como marco jurídico el artículo 1509 para solucionar el litigio.
Es que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen; y es que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa del apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.
Parece ser que la sentencia del Tribunal pretender justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al trasladarse a este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes según el ad quem, de manera autodidacta tendrían que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría ser más beneficioso en determinado caso, situación que no puede tenerse Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 14 por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos e ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público. […] Por lo expuesto, el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de l Ley 100 tantas veces pluricitada.
Estos precedentes dejan por sentado de manera incontrastable que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado, obligación que no puede ser reemplazada con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento.
VII. SEGUNDO CARGO Señala que la providencia atacada vulnera «[…] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994».
Endilga la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., faltó al deber de información a la señora María Patricia Medina Fernández de Soto sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 15 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir S.A. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Lo anterior, producto de la falta de apreciación o equivocada valoración de los medios de convicción que a continuación se relacionan: Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas: 1.
La demanda. 2. Las contestaciones de la demanda. 3. Interrogatorio de parte. Pruebas calificadas erróneamente apreciadas 1. Interrogatorio de parte de la señora María Patricia Medina Fernández de Soto. 2. Formulario de afiliación firmado por la demandante. 3. El estudio pensional efectuado por actuario especializado. 4. Testimonio rendido por la señora Claudia Patricia Gamero Riaño. Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 16 En la demostración del cargo, expone que el Tribunal erró al no concluir que las administradoras de pensiones incumplieron con el deber de información que les correspondía; que, de las pruebas acusadas, se colige que le fue suministrado un conocimiento parcial y errado por parte de los asesores, lo cual le generó una falsa expectativa de pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual bajo condiciones presuntamente favorables.
Advierte que la nulidad de la afiliación no puede declararse solo en los casos de pérdida del beneficio de la transición, comoquiera que la jurisprudencia de esta Corporación lo que pretender es castigar la omisión de información completa, veraz y suficiente que ayude a la persona a escoger lo que más le conviene. Finalmente, después de transcribir algunos extractos de providencias de la Sala, argumenta que la firma del formulario de afiliación en modo alguno suple la carga de la prueba que tienen los fondos de pensiones de acreditar que sí brindaron toda la asesoría que la ley les impone.
Por el contrario, lo que muestran los otros medios de convicción es que se incumplió con dicha obligación y que, en tal sentido, lo conducente era declarar la nulidad solicitada. VIII. RÉPLICA Asegura Colpensiones que fue acertada la invocación y aplicación normativa que usó el Tribunal para negar la nulidad del traslado. En primer lugar, porque identificó con Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 17 acierto que las obligaciones de los fondos privados estaban reguladas por los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, las cuales cumplió a cabalidad y que, además, no fue desvirtuado probatoriamente por la recurrente.
En segundo lugar, debido a que atribuyó unos deberes mínimos a la afiliada y que, al guardar silencio por tanto tiempo acerca de su inconformidad de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual, debía entenderse tal comportamiento como una decisión tácita de no querer retornar a Colpensiones. Incluso, asegura que está en cabeza de los afiliados demostrar que no se le brindó la información suficiente, pues no ostentan la calidad de parte débil en la relación contractual que suscriben con los fondos.
De hecho, insiste en que son las personas las que deben forjar su derecho pensional y que, al no conseguir la mesada que pretenden, es injustificado atribuirles esa consecuencia a las administradoras. Dice que la sola manifestación de incumplimiento en el deber de información no puede tomarse como suficiente, pues ello constituye una responsabilidad objetiva que por ley no amerita ser desvirtuada, a pesar de que se exige probar el error, fuerza o dolo cuando se alega un vicio del consentimiento.
Además, agrega que, Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 18 En el caso particular de la demandante no puede pasarse por alto que al momento del traslado de régimen pensional únicamente contaba con 911 días de cotización al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, número que resulta poco significante para reclamar alguna expectativa pensional o alegar el presunto ofrecimiento de mejores beneficios cuando hasta ahora comenzaba su etapa de acumulación. Debe recordarse que no puede considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa dentro de una relación jurídica, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera.
Sin dejar de lado que la demandante actualmente cuenta con el derecho consolidado en el régimen de ahorro individual, por tanto, la pretensión no se centra en retornar al régimen de prima media, sino directamente obtener el reconocimiento pensional, de un régimen al cual no continuó aportando, ni permitió establecer la forma de financiar el reconocimiento que ahora pretende al darse cuenta de que es superior al cual tendría derecho a la hora de solicitarlo en el régimen de ahorro individual.
Por otro lado, Porvenir S.A. expone dentro de su extenso escrito similares argumentos a los que desarrolló durante las instancias. Aclara que la declaratoria de nulidad contraviene las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010, pues no se puede declarar el retorno a Colpensiones sin que se pruebe el engaño al que presuntamente fue inducida, más aún cuando no controvirtió la validez del formulario de afiliación. Así mismo, dispone que es «repudiable» la intención de la demandante de querer retornar al Régimen de Prima Media después de 22 años, solo por el hecho de recibir un beneficio económico inferior al que esperaba.
Recuerda que lo anterior no se debió a la negligencia de los fondos de pensiones, sino a situaciones objetivas que Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 19 comprometieron el desarrollo de una prosperidad financiera, a saber, las variaciones de los indicares nacionales e internacionales, el cambio de las tablas de mortalidad y la necesidad de efectuar un mayor número de aportes.
Sumado a ello, relata que la señora Medina Fernández de Soto no tenía una situación jurídica consolidada o una expectativa legítima que pudiera verse afectada por el traslado al Régimen de Ahorro Individual. Por el contrario, le faltaban más de 20 años para consolidar el derecho y, en esa medida, podía forjar una prestación más favorable en los fondos privados y no en Colpensiones.
Finalmente, luego de citar extensos extractos de sentencia de esta Corte, así como de la Constitucional, prevé que la única forma de retornar a Colpensiones es a través de la prerrogativa de la transición por tiempo de servicios, pue esto garantiza la sostenibilidad financiera y la objetividad entre regímenes. IX. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no declarar la nulidad del traslado invocada.
Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 20 de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin presiones de la señora Medina Fernández de Soto de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.
Lo anterior, junto con que no le fue afectada ninguna expectativa legítima de pensionarse y, en ese orden de ideas, no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.
A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de ella, que podía comprometer expectativas legítimas, como en el presente caso, en el que se tenía por probado que era beneficiario de la transición. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 21 al evaluar si declaraba la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 22 regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS –hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 23 escogencia libre y consiente de los afiliados.
En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 24 fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 25 del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso del cambio, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 26 proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias de la transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 27 La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 28 cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 29 mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que son dirigidos por vías de ataque disímiles, se encuentra que no resultan objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que María Patricia Fernández de Soto nació el 15 de diciembre de 1959; (ii) que no era beneficiaria de la transición por edad ni por tiempo de servicios;
(iii) que se afilió al ISS el 23 de agosto de 1988 e hizo cotizaciones hasta el 24 de agosto de 1992 y (iv) que el 8 de septiembre de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 30 1.
Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de cambiarse de régimen. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiario de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de esta y no únicamente una afectación de expectativas legítimas.
En consecuencia, el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera hecho de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se evidencia un error al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.
Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que en todos los casos hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 31 y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.
No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.
En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.
Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 32 Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario dada la procedencia del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son oportunas para fundar la decisión que en instancia corresponde.
Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Medina Fernández de Soto al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se confirmará la sentencia del juzgado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 33 procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el siete (7) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA PATRICIA MEDINA FERNÁNDEZ DE SOTO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 34 En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., el 5 de marzo de 2018.
SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL4421-2021 Radicación n.º 85346 Acta 033 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA PATRICIA MEDINA FERNÁNDEZ DE SOTO contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo apartarme de la sentencia, pues en mi sentir no debió casarse la sentencia impugnada, porque lo pretendido en el presente proceso fue la declaratoria de nulidad de la afiliación efectuada por la Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 2 señora Medina Fernández de Soto, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, soportada en la existencia de «engaño y asalto en su buena fe».
Al respecto esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerro jurídico, pues la AFP tenía la obligación de demostrar que no hubo asimetría de la información, lo cual no ocurrió. En mi sentir la sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido de que la actora no acreditó la existencia de los vicios del consentimiento alegados (art. 167 CGP), además de que no puede declararse la nulidad de la afiliación solo por el hecho de no recibir la mesada pensional que esperaba.
Radicación n.° 85346 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA