CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64245 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4421-2018 Radicación n.° 64245 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BELARMINO LUNA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que él instauró contra la EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Belarmino Luna García llamó a juicio a la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., con el fin de que se declarara: la existencia de una relación de trabajo subordinada entre el demandante y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, subrogada o sustituida a la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 13 de diciembre de 2006, en calidad de trabajador oficial, con la aplicación de la convención colectiva de trabajo hasta su vigencia y con la aplicación de la ley a la fecha, como jefe de oficina y/o Operador Telefonista en el Municipio de Gramalote — Norte de Santander, contrato que aduce fue terminado en forma unilateral y sin justa causa; que como consecuencia de dicha declaración, se ordene reconocer y pagar, los salarios y/o remuneraciones no canceladas a título de porcentaje por telefonía local y participación productos kiosco, el auxilio de cesantía, los intereses a la cesantías, la prima de servicios, las vacaciones, las prima de navidad, la bonificación por servicios, el auxilio de transporte, las cotizaciones que el actor hizo a seguridad social integral, se condenen al pago de horas extras, la pensión restringida de jubilación y/o plena jubilación, la pensión mensual de jubilación desde la fecha en que cumplió con los requisitos exigidos por la ley, al pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía en el fondo correspondiente, y la sanción por el no pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del contrato de trabajo y la devolución de los dinero que el actor hizo a las aseguradoras a fin de dar cumplimiento con el contrato «ficto de prestación de servicios ».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado directamente por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Telecom, bajo modalidad ficta de contrato de prestación de servicios que denominó Contrato Administrativo Para Atención de Servicio de Agencias Indirectas Telecom y posteriormente a través del denominado C.T. Centro de Telecomunicaciones, a través de un S.A.I. a fin de desarrollar actividades directas de la Empresa dentro de sus instalaciones y horarios, desde el 28 de diciembre de 1994, hasta el 12 de junio de 2003 y en continuidad bajo la misma modalidad en la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por subrogación de contrato hasta el 13 de diciembre de 2006, fecha en la que fue despedido y terminado en forma unilateral su contrato de trabajo, por parte del empleador.

Manifestó el actor, que durante la relación laboral prestó sus servicios en forma personal, bajo la dependencia y subordinación de funcionarios de la Empresa Telecom en liquidación y que luego bajo las directrices de funcionarios de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. cumpliendo horario de trabajo, órdenes y sometido a condiciones laborales que le eran trasmitidas en forma verbal y escrita como era cumplir con el servicio de telefonía en el municipio de Gramalote Norte de Santander, atención de llamadas, enviar y recibir documentos por fax, dar información, entrega de telegramas, elaborar documentos y hacer los registros establecidos por la empresa, rendir cuentas e informes mensuales.

Afirmó que la relación laboral que tuvo con la demandada, en razón a la prestación del servicio por un tiempo determinado y considerable, tipificó una relación laboral subordinada o dependiente desde su inicio hasta la fecha de su terminación, lo que lo convertía en un trabajador oficial y por consiguiente con el derecho al pago de un salario igual al devengado por los empleados de planta, al igual que las prestaciones sociales legales y extralegales y demás pretensiones relacionadas anteriormente.

Refirió que por ser el sindicato USTC un sindicato mayoritario, tenía derecho a que se le aplicara por extensión la normatividad contenida en la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante la relación laboral. Al dar respuesta a la demanda, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en relación a las pretensiones manifestó que eran totalmente improcedentes, adujo que entre las partes nunca existió relación laboral, sino, una relación contractual propia de un contrato mercantil, conforme lo dispuesto en las resoluciones n.° 0001000-0800 del 5 de febrero de 1993 y la n.° 02600 de marzo 31 de 1996 expedidas por la Presidencia de Telecom y mediante las cuales se había regulado el servicio de telefonía indirecta a través del sistema SAI, expresó que nunca le impartió órdenes o instrucciones al actor porque las obligaciones estaban plenamente estipuladas en el contrato de prestación de servicios celebrado entre el actor y la «extinta Telecom», las que aduce nunca implicaron ni la prestación personal del servicio y obviamente tampoco ninguna subordinación. Propuso como excepciones de fondo las que denominó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de diciembre de 2010, absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior con Sede en el Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el asunto a definir era lo concerniente a la existencia del contrato de trabajo, establecer si se encontraba acreditada la existencia de la vinculación laboral, precisando que: […] la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., es una empresa oficial de servicios públicos, categoría que, de acuerdo con las normas que regulan la estructura del poder público en Colombia, es distinta de la de las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta.

Por lo anterior, esta Sala concluye que la relación laboral establecida entre el actor y la Empresas demandada, se rige entre otras por lo establecido en el artículo 1 de la ley 6 de 1945 modificado por el art. 1, Ley 64 de 1 946, que consagra que: "Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro mediante remuneración, y quien recibe tal servicio.

No es por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten, a horario, reglamentos o control especial del (Empleador). ( )". En armonía con lo establecido en el Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la ley 6 de 1945, que reitera dicho concepto y prevé que para establecer la existencia de una relación laboral que se presenten en concurso tres elementos constitutivos de ella a saber: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional, c. El salario como retribución del servicio.

Los tres elementos ya mencionados deben concurrir para que pueda decirse que en efecto se está en presencia de una vinculación contractual laboral, principalmente el de la subordinación, ya que el mismo es el que le da ese carácter a la relación, pues de no existir se podría hablar de la existencia de otro tipo de contrato. Previo a considerar por la Sala el acervo probatorio recaudado, no sobra recordar que si bien es cierto que dentro del C.P. T., no existe preceptiva que consagre la distribución de la carga de la prueba, no es menos cierto que por disposición del Art. 145 del C.P. T., se acude para tal efecto a lo preceptuado en el Art. 177 del C.P.C., según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen; de igual manera el Art. 174 ibídem impone al juzgador el deber de fundar toda decisión en las pruebas reguladas y oportunamente allegadas al proceso.

DEL CASO CONCRETO. Resalta la Sala que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar los supuestos de hecho fundamento de sus pretensiones; pues, comparte las apreciaciones esgrimidas por el juez de instancia, para absolver a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, ya que no existe suficientes elementos de convicción para la demostración de las afirmaciones hechas por el accionante en el libelo demandatorio, toda vez, que si bien es cierto, se encuentra acreditada la prestación de servicios de parte del actor y a favor del demandado, de la cual se podría presumir la existencia de la relación laboral deprecada, ha quedado igualmente desvirtuada la subordinación y dependencia de la citada relación laboral.

A dicha conclusión se arriba al hacer un estudio sistemático de las pruebas legal y oportunamente allegas y practicadas al proceso, como son las declaraciones vertidas por los testigos, entre las cuales tenemos que: Valoró los testimonios de Gerardo Antonio Alba Albarracín, Orlando Blanco Parada, quienes dijeron que junto con el demandante trabajaban otras personas que suponía era contratadas por la Empresa, que el actor atendía las reclamaciones de ella, tramitaba las líneas telefónicas que se solicitaban, que laboraba mañana tarde y noche, señaló el colegiado que «En similares términos se pronunció LUIS EDUARDO PEDRAZA VILLAMIZAR, quien se desempañaba como Interventor, y su función era fiscalizar y controlar la prestación de los servicios que prestaba el actor, quien indicó que éste podía atender el mismo o también podía contratar a alguien que lo supliera».

Dijo el ad quem lo siguiente: De las mencionadas declaraciones puede concluirse que efectivamente entre la demandada y el demandante existió una relación contractual, hecho éste que no ha sido negado por la demandada, pero ésta afirma que la misma se dio de manera autónoma e independiente, y para su acreditación remitió a los contratos celebrados entre las partes, entre los que se destacan los contratos visibles a folios 6 a 35 del expediente, que el demandante celebró con la entonces TELECOM, para desempeñarse como Agente de ésta, contratos que dejan entrever la autonomía e independencia del contratista frente al servicio ofrecido para con la contratante, en los que además se autorizaba expresamente al actor a prestar los servicios directamente o a través de terceras personas, con lo cual ha de quedar desvirtuada la prestación personal del mismo.

Ello concuerda con lo regulado en la Resolución No. 10000.0800 del 5 de febrero de 1993, mediante la cual se reguló la puesta en marcha y funcionamiento de los servicios en el sistema de Atención Indirecta S.A.I., que indica que dicho Sistema, está constituido por puntos de venta de los servicios de telecomunicaciones prestados por Telecom, los cuales son atendidos, de conformidad con dicho reglamento, por personas naturales o jurídicas en calidad de empresarios independientes, que para efectos de ella se denominan Agentes.

Es decir, la regulación al interior de la Empresa Telecom y así asumió la demandada, de dichos servicios siempre fue bajo la modalidad de una relación comercial, sin la subordinación propia del contrato de trabajo. Si bien los testigos ubican al demandante prestando de forma personal el servicio, ello, no desdice de la ejecución del citado contrato de Agencia, además, dichos testigos, también dan cuenta de la presencia de terceras personas en la atención de éste, de donde se infiere que realmente la relación entre las partes estuvo enmarcada dentro del contrato de agencia, ajeno por completo a la regulación laboral.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó así la sentencia enjuiciada: […] por vía indirecta, la cual se produce por la falta de aplicación y aplicación indebida, de los artículos 1° y 2° de la Ley 6 de 1945 modificado por el artículo 1° y 2°., de la Ley 6 de 1946, y los artículos 53 y 54 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 18°, 19°, 20°, 21°, 26°, 37°, 40°, 42°, 43°, 47°, 51°, 52°, 53° y 54° del Decreto 2127 de 1945, concordantes con los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21°, 22°, 23°, 24°, 27°, 29°, 37°, 38°, 45°, 67°, 127°, 414°, 467°, 468°, 469°, 470°, 471°, 477°, 478° del C. S. del T., y de suyo la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia 1994 — 1995, 1996 - 1997, 1998-1999, 2000-2001, suscrita entre Telecom y su sindicato Sittelecom y la del periodo 2002-2003 que se firmó con USTC, Decretos 1615 y 1616 de 2003;

Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el Artículo 39 de la Ley 712 de 2001, 56, 60, 61 y 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el numeral 2 del inciso 7° del artículo 39 de la Ley 712 de 2001 y artículos 174, 177, 194, 195, 197, 198, 210 y 305 del Código de Procedimiento Civil, todos ellos concordantes con los Artículos 1°, 2°, 25°, 53° y 230°, de la Constitución Política de Colombia y de acuerdo con lo consagrado en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Le atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado directamente por contrato laboral - primacía de la realidad sobre la forma-, con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, sustituido a la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.- TeIecom, por mandato legal. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante inició a prestar sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom el 28 de diciembre de 1994, el cual termino en la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.-Telecom, el 13 de diciembre de 2006, en labores equivalentes al de Jefe de oficina en la sede de la Empresa Telecom en el municipio de Gramalote. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante por aplicación de los Decretos 1615 y 1616 de 2003, continuo prestando sus servicios en las telecomunicaciones en la sede de la empresa Telecom en el Municipio de Gramalote. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a las prestaciones sociales e indemnizaciones legales y convencionales, durante el tiempo en que prestó el servicio de forma personal y bajo su subordinación. 5) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo subordinado a la empresa Telecom - la extinta y la nueva creada por Decreto 1616 de 2003, al no fijar tarifas de los servicios públicos ofrecidos a nombre de la empresa, a cumplir los horarios fijados para la sede en el municipio de Gramalote y, entregar cuentas.

Aduce que el ad quem se equivocó en la apeciación de las pruebas documentales acompañados con la demanda y existentes en los folios 6 al 261; 403 al 410; 537 al 602; 605 y 606; 639 al 653, así como las documentales obrantes en las dos (2) carpetas anexos al proceso, que corresponden a contratos, memorandos y circulares mediante las cuales se dan instrucciones sobre el manejo de los SAIs, tarifas, aplicación de formatos de la empresa Telecom, envíos de documentos para prestar el servicio, facturación, recaudos, las cuentas que entregó el demandante como recaudo del servicio prestado en el SAI del municipio de Gramalote entre otros.

Al margen de las argumentaciones jurídicas, ajenas al cargo, aduce: Está acreditado en el proceso que el demandante fungió al servicio de la EMPRESA NACIONAL DE LAS TELECOMUNICACIONES - TELECOM en las sedes y/o inmueble de su propiedad donde funciono delegaciones de la misma, en el municipio de Gramalote en el Departamento Norte de Santander, como consta en los sendos contratos de prestación de servicios llamados contratos para la atención de servicio en agencias indirectas de Telecom, posteriormente llamados CENTRO DE TELECOMUNICACIONES A TRAVES DE UN SAI - DEL SISTEMA DE ATENCION INDIRECTA ( Servicio atendido en un punto de venta con abonados locales donde se pueden solicitar y atender servicios originados, no solo desde el mostrador sino desde un abonado local).

Razón a la cual llegó el Juez Colegiado al concluir que la demandante sí presto el servicio para la extinta y nueva empresa TELECOM, y sobre el cual recibió una remuneración. Ahora del mismo tenor literal de los llamados contratos de prestación de servicios fluye con mera naturalidad que el actor no pudo haber atendido los puntos de venta de servicios de la empresa Telecom denominados SAI en el municipio ya referido, de manera independiente o sin subordinación, porque en ellos se le exigía a través de sus cláusulas, obligaciones propias de un trabajador o de un subordinado, como son las de atender los abonados de la empresa puntos de venta de servicios, desde un mostrador y desde el mismo abonado, servicios tales como Larga Distancia Nacional, Larga Distancia Internacional, Servicio de telegrafía, Citaciones, entre otras, e igualmente dar cumplimiento a las Resoluciones internas como la No. 0010000-0800 y 0010000-02600 referentes al monto y manejo de tarifas y servicios ofrecidos por Telecom en el municipio de Gramalote; a abrir al público en un horario determinado por la contratante de 8 am. a 12 am., (sic) y, de 2 pm a 9 pm., además de atender adicionalmente el servicio en horario especial que sean determinados por TELECOM o Autoridad Competente; también debía manejar un inventario de bienes, equipos que le daban bajo custodia, elementos necesarios para desarrollar su labor; presentar y enviar informes, cuentas dentro un plazo concedido, estableciéndose una remuneración fija denominada retribución de servicios.

Obsérvese que en los documentos obrantes en el expediente, concretamente en cruce de correspondencia, se referían al actor como JEFE OFICINA TELECOM GRAMALOTE NORTE DE SANTANDER, como se aprecia a los folios 62, 64, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76 y en otros como Agente SAI Telecom - Gramalote Norte de Santander, sin embargo del sentido natural de la lectura de los textos de los documentos, en nada se opone a que constituyan órdenes para la prestación de los servicios públicos que Telecom asigno al Municipio de Gramalote.

Como integración de la prueba, acudimos a los testimonios recaudados en el proceso de los señores GERARDO ANTONIO ALBARRACIN y OSCAR ORLANDO BLANCO, (fls.453 a 456 y 456 a 459) residentes en el municipio de Gramalote y usuarios de los servicios de la Empresa Telecom, al unísono informan que vieron al demandante trabajado en la Oficina de Telecom atendía en un horarios allí determinado, lo cual hacia también en días sábados y domingos, agregando que él era como el gerente o jefe de la oficina puesto que además atendía reclamos, desconociendo la clase y forma de contrato que tenía el actor, desconociendo las razones de su retiro y que les consta que la empresa ahora se llama Colombia Telecomunicaciones S.A..

Por su parte, el declarante LUIS EDUARDO PEDRAZA VILLAMIZAR, (fi. 348-351), afirmo conocer los términos de la actividad cumplida por el demandante, pues él fungía en esa época como Interventor, cumpliendo funciones de fiscalizador y control en la prestación del servicio para el cual fue contratado el actor y que le pagaban un porcentaje por su labor, esto es a destajo, rendía cuentas a la empresa Telecom en papelería que ésta le suministraba, atendía usuarios, reclamos, investigaciones, etc.

RÉPLICA Afirma que el Tribunal fundó el fallo en los testimonios de Gerardo Antonio Albarracín, (f.° 453 a 456), Orlando Blanco Parada (f.° 456 a 459) y Luis Eduardo Pedraza Villamizar, no siendo estos aptos para generar por sí mismos los posibles errores evidentes de hecho. Aduce que el ad quem analizó los contratos celebrados entre las partes (f.° 6 a 35) que indican la autonomía e independencia del contratista frente al servicio ofrecido para con la contratante y en los cuales se autorizaba expresamente al actor a prestar los servicios directamente o a través de terceras personas con lo cual quedó desvirtuada la prestación personal del mismo, también analizó lo regulado en la Resolución n.° 1.0800 del 5 de febrero de 1993, mediante la cual se reguló la puesta en marcha y funcionamiento de los servicios en el sistema de atención indirecta SAIC que indica que dicho sistema está constituido por puntos de venta de los servicios de Telecomunicaciones prestados por Telecom, los cuales son atendidos de conformidad con dicho reglamento, por personas naturales y jurídicas en calidad de empresarios independientes que para efectos de ella se denominan agentes y con este análisis el Tribunal señala que los servicios prestados por el demandante siempre fueron bajo la modalidad de una relación comercial sin la subordinación propia del contrato de trabajo.

CONSIDERACIONES El Tribunal para negar las pretensiones de la demanda señaló que si bien se encontraba acreditada la prestación de servicio por parte del actor, de la cual podría presumirse la existencia de la relación laboral, quedó desvirtuada la subordinación y dependencia en la misma, conclusión a la que arribó a partir de la prueba testimonial y los contratos celebrados entre las partes, los cuales confrontó con lo establecido en la Resolución n.° 10000.0800 del 5 de febrero de 1993, mediante la cual se reguló la puesta en marcha y funcionamiento de los servicios en el sistema de atención indirecta S.A.I, constituido por puntos de ventas de los servicios de telecomunicaciones prestados por Telecom, atendidos por agentes vinculados por una modalidad de contratación comercial, sin la subordinación propia de un contrato de trabajo.

El colegiado extrajo de los contratos la autonomía e independencia del contratista, pues en ellos se autorizaba al accionante a prestar los servicios directamente o a través de terceras personas, por su lado los testigos dieron cuenta de la presencia de terceros en la atención del negocio, por lo que no dio por probada la prestación personal del servicio de manera subordinada.

Este que es el argumento central de la sentencia gravada no es desvirtuado por el ataque de la censura, tampoco en la demostración del cargo se hace referencia alguna de la valoración que hizo la colegiatura de la Resolución n.° 10000.0800 del 5 de febrero de 1993, a fin de mostrarle a la Sala porque se equivocó al confrontarla con los contratos y la testimonial, para deducir de ese ejercicio que realmente la relación entre las partes estuvo marcada dentro del contrato de agencia allí previsto, ejecutado en forma independiente por el demandante.

De folios 6 a 35 del expediente obran los contratos celebrados entre el demandante y Telecom, en ellos se estipula como objeto, la atención por parte del contratista en calidad de agente de, […] los servicios que presta TELECOM a través de la modalidad C.T. “CENTRO DE TELECOMUNICACIONES A TRAVÉS DE UN S.A.I.” (Servicio atendido en un punto asimilable a un C.A.P. esto es, el servicio se solicita y se atiende en el mostrador de un punto de venta) del Sistema de Atención Indirecta – S.A.I. en el MUNICIPIO DE GRAMALOTE […] donde se atenderán los siguientes servicios: Larga Distancia Nacional, Larga Distancia Internacional, facsímil Nacional e Internacional, citaciones a que hubiere lugar para atender llamadas entrantes, reparto de facturas telefónicas si en la localidad hay red telefónica, atender el servicio 9-800 sin CONTRAPRESTA ALGUNA.- En los contratos se pactó que la atención del servicio lo realizaría el agente «[…] por sí o por interpuesta persona en forma independiente al público usuario de los servicios de Telecomunicaciones con calidad y eficiencia bajo su responsabilidad y supervisión […] en el horario que TELECOM le fije a través del interventor […]»; el agente afirmó conocer la Resolución n.° 10000.0800 del 5 de febrero de 1993 y someterse a las retribuciones que por el servicio en ella se determinan, se dejó constancia que a instancia del agente presentó solicitud para que le fuera asignado el S.A.I., de igual manera Telecom se obligó a suministrar los equipos y elemento necesarios que el contratista debía devolver a la finalización del contrato.

En la Resolución n.° 10000.0800 del 5 de febrero de 1993, se reglamentó la puesta en marcha de los S.A.I., sistema que se integró por medio de puntos de venta de los servicios de Telecomunicaciones prestados por Telecom, a través de personas naturales o jurídicas, que actuarían por su cuenta y riesgo en calidad de empresarios independientes, denominados Agentes, los servicios se estructuraron por medio de tres modalidades: C.T Centro de Telecomunicaciones, T.C.C. Teléfono Comunitario Compartido y T.G. Telegráfico.

El artículo 9° numeral 11 de la resolución, establece que son de cuenta y riesgo del agente y «[…] están bajo su exclusiva vigilancia y responsabilidad las personas que requiera a su juicio para el cumplimiento de los encargos que se compromete a adelantar […]»; el artículo 7 se ocupa de la remuneración de los servicios prestados por el agente, los cuales se pagarían sobre un porcentaje de los productos mensuales deducido el IVA, a título de honorarios por todo concepto los cuales incluyen los gastos de funcionamiento.

Sin lugar a dudas el Tribunal extrajo de los documentos relacionados lo que de ellos emerge, la celebración entre las partes de un contrato de agencia comercial, pactado conforme a las regulaciones establecidas por Telecom para la puesta en marcha y funcionamiento de los servicios en el sistema de atención indirecta S.A.I, estrategia diseñada por el agenciado en aras de su crecimiento y consolidación empresarial, ampliando su radio de acción a lugares donde surgiera la necesidad de los bienes o servicios de Telecomunicaciones, ofertados mediante puntos de ventas establecidos por comerciantes organizados, que no requería que el trabajo fuera realizado en forma personal, sino de la operatividad de la organización empresarial del agente, lo que sin lugar a dudas se plantea como una forma de colaboración empresarial para conquistar nuevos mercados, razón por la que descartó cualquier forma de prestación de servicio subordinado, contrario a lo que aduce la censura, quien asegura que de las cláusulas del contrato es ese el vínculo que surge, como no se evidencia ningún dislate por parte del Tribunal en relación con la documental analizada, se imposibilita el estudio de la prueba testimonial.

Sobre las características del tipo de contrato celebrado entre las partes, se refirió la Sala Civil de la Corte en la sentencia SC1121- 2018, en la que adoctrinó lo siguiente: 3.2.3.1. En los términos del artículo 1317 del Código de Comercio, se trata de un contrato a cuyo tenor “un comerciante, asume en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Las características de independencia y permanencia, aludidas en la norma, suponen en el agente, para dichos propósitos, dueño de una empresa organizada, en todo caso, distinta a la establecida por el agenciado a efectos de sortear los procesos fabril o mercantil. En el manejo de una y otra industria, por lo tanto, no puede haber interferencias o injerencias recíprocas de ninguna índole.

En palabras de esta Corte, “[e]n el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente (…) al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro (…)”. Esto explica, según en otra ocasión se señaló, “(…) la exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado (…) el desempeño de esa labor” La autonomía empresarial indicada, sin embargo, no se predica, stricto sensu, del objeto preciso y directo de la agencia comercial, como es el “encargo” de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio patrio, porque cuando el intermediador así actúa ante el público consumidor, lo hace por cuenta de un tercero, en los términos del transcrito artículo 1317 del Código de Comercio, bien “(…) como representante o agente de un empresario nacional o extranjero (…)”, ya en calidad de “(…) fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (…)”.

Por esto, al ejecutar el distribuidor actividades de promoción o explotación a nombre del empresario, tenga o no su representación, la intervención de este último en dichos campos se justifica. La razón de ser de la intromisión estriba en que los riesgos económicos del encargo que el agenciado ha confiado, verbi gratia, la pérdida o daños de los productos, o las alzas o bajas de los precios, repercuten directamente en su patrimonio.

De ahí, en sentir de la doctrina, “[e]l agente no es (…) totalmente libre de fijar la manera de hacer la distribución y la propaganda, sin consultar con el empresario, porque ello toca con el propio interés de éste. En efecto, no puede fijar precios, preferir o excluir ciertos sectores o grupos de clientes, ni realizar la propaganda a su antojo, a menos que no tenga especiales instrucciones del empresario, quien puede darlas en cualquier tiempo y exigir modificaciones”.

En iguales términos esta Corporación, al hacer notar que la independencia y autonomía “(…) no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia (…)”.

Como recientemente también precisó la Corte, “(…) el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a cabo la promoción de sus mercancías, pudiendo hacer sugerencias y recomendaciones, que deberá tomar en cuenta el agente, para un adecuado mercadeo, máxime cuando el productor o comerciante a mayor escala es quien conoce las virtudes, ventajas y riesgos del bien ofertado en el medio, con mayor razón si de ello dependen las consecuencias económicas adversas o favorables que asume”. […] La contraprestación de una u otra actividad, es otro de sus rasgos característicos.

En los términos del artículo 1324 del Código de Comercio, los agentes comerciales la derivan de la “(…) comisión, regalía o utilidad (…)” establecida y se encuentra siempre a cargo de los empresarios, así estos últimos ejecuten directamente el negocio dentro del territorio asignado o resulte fallido por causas imputables a los mismos o desistido de común acuerdo (artículo 1322, ibídem). […].

(Resalta la Sala). Por otro lado, esta Sala también ha tenido oportunidad de referirse a la tipología de los contratos que rigieron la estrategia empresarial de Telecom, así lo hizo en las sentencias CSJ SL34408, 10 ag. 2010 y en la SL2493-2017, en esta última se consigna lo siguiente: El recurrente considera que la conclusión del ad quem, relativa a la inexistencia de vinculación laboral entre las partes, es errada, por obrar prueba calificada en el proceso que evidencia, en su sentir, lo contrario.

Así, arguye que se dejaron de apreciar pruebas de aquel carácter, que singulariza y analiza, y las que, alega, denotan que la demandante cumplía un horario en el servicio que le prestaba a la entidad demandada, lo cual era indicativo de subordinación laboral, y que no había sido considerado en la providencia impugnada. Al respecto es de señalar que, si bien esta Sala ha considerado que la existencia en el sector público, de horarios, dentro de los cuales se ha de prestar el servicio personal del obligado, a quien lo contrató, es denotativo de subordinación, (cas.

Rad. 27371), procede precisar que dicha circunstancia es predicable de los casos en que es manifiesta la existencia de un servicio, exclusivamente personal (art.20 del Decreto 2127 de 1945), del comprometido a prestarlo, lo cual debe ejecutar dentro del predefinido lapso cronológico que se le haya impuesto contractualmente. Acá, cuanto a la alegada confesión al contestarse la demanda, al contenido del otrosí contractual a folio 74, como al horario establecido en el contrato a folio 205, medios instructivos reputados como no apreciados, es patente que a lo que en ellos se hace referencia, dentro del contexto de lo pactado con la accionante, no es a un horario personal de ésta sino al de prestación del servicio de telefonía y telegrafía a los usuarios que lo requirieran y que debería dispensar la agencia a cargo de la contratista, quien, por el convenio celebrado, debía contratar, por lo menos a una persona, con expensas a su cargo, para tales efectos, pues, la índole plural de aquéllos implicaba, razonablemente, la imposibilidad de ser prestados exclusivamente por el mero accionar personal de la demandante y, en consecuencia, la calidad y cantidad de la prestación debía garantizarse.

De tal manera que, entonces, la argumentación invocada respecto del presunto horario personal de la accionante deviene en improcedente. En este caso, el horario pactado de prestación de los servicios de telefonía y telegrafía, y demás que la agencia a cargo de aquélla tenía que ofrecer, no constituyó más que una circunstancia lógica y propia del contrato administrativo que buscaba garantizar a la comunidad del corregimiento de Tapartó (Andes-Antioquia) un servicio estatal de comunicaciones eficiente, confiado a un particular mediante tal modalidad de vinculación, sin que se advierta que ella, como algunos censurables casos de los que esta Corte se ha ocupado, se erigiera en un ilegal artilugio administrativo para camuflar una vinculación laboral con el propósito de evadir las consecuencias de la misma.

De otra parte, respecto del documento a folio 21 es de señalar que el mismo no vincula a la demandada, pues, simplemente es un acta de recibo suscrita por la demandante y, al parecer, por quien estaba, anteriormente, a cargo de la agencia; amén de que el concepto de contrato realidad implica no solo a aquel que traduce una vinculación de tipo laboral sino también de otra clase, así, un documento contentivo, al parecer, de algún indicio denotativo de la presencia de un nexo laboral puede resultar infirmado por otras pruebas que conlleven a considerar que aquél en verdad no existe sino que se trata de otra clase de relación. Por manera que este instrumento no acreditaría, per sé, lo que con él pretende el recurrente demostrar sino que, al armonizarlo con el resto de documentales tenidas en cuenta por el colegiado, no trasluciría un contexto laboral sino de otra índole.

Tocante al de folio 22 es de señalar que contiene meras instrucciones, propias también de un contrato administrativo. Así pues, como de la alegada percepción de tales probanzas no estimadas, el recurrente pretendía derivar la estimación errónea de los apartes contractuales que el ad quem expresamente citó para fundamentar su decisión, es obvio, entonces, que, ante lo analizado, en ninguno de los presuntos errores de hecho enrostrados al ad quem éste incurrió; por el contrario, los razonamientos y conclusiones realizados y a los que llegó, constituyen una visión admisible y acertada respecto de la vinculación que existió entre las partes contendientes, por lo cual la presunción de hecho consagrada por el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, como lo indicó el colegiado, resultó desvirtuada.

De lo expuesto resulta que aun habiendo el juez de apelaciones encontrado probado la prestación personal del servicio del demandante, la presunción de subordinación fue desvirtuada por las pruebas allegadas al proceso, particularmente de los testimonios, los contratos celebrados entre las partes y los reglamentos de funcionamiento del Sistema de Atención Indirecta S.A.I., de las cuales se infiere que el accionante actúo como empresario independiente, a quien Telecom encargó por su cuenta y riesgo la comercialización de sus productos de Telefonía a cambio de una remuneración fijada porcentualmente sobre la venta de los mismos.

Por las razones expuestas el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior con Sede en el Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que BELARMINO LUNA GARCÍA, instauró contra la EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Costas a cargo del recurrente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00