SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4420-2021 Radicación n.° 80426 Acta 033 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 29 de noviembre del 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Astrid Cecilia Duque Zuluaga demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 2 la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad el 3 de abril de 1997.
Con lo cual, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. trasladar a dicha entidad los aportes y rendimientos que se generaron durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. Así mismo, requirió que dicho fondo pague la diferencia que existe entre las contribuciones que realizó a «[…] PORVENIR S.A., y a los que debió realizar a COLPENSIONES».
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 28 de septiembre de 1960 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 2 de febrero de 1989, realizando cotizaciones hasta el 2 de abril de 1997, para un total de 312 semanas. Así mismo, informó que el 3 de abril de 1997 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. Alegó que, su cambio se produjo como consecuencia de la omisión que tuvo la asesora del fondo privado de suministrarle información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta, acerca de los beneficios y desventajas de pertenecer a uno y otro régimen pensional; que, además, se le dijo que «[…] se pensionaría a cualquier edad y que el seguro social se iba a acabar y que no iba a haber quien respondiera por esas cotizaciones».
Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 3 Por otra parte, sostuvo que el 1° de mayo de 2000 se trasladó a Porvenir S.A.; que el 26 de febrero de 2015 requirió ante Colpensiones regresar al Régimen de Prima Media, solicitud que le fue negada a través del Oficio n.º BZ2015- 1728217-0922548 del 1° de abril de ese mismo año, pues no acreditaba 15 años cotizados al 1° de abril de 1994.
Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Expuso que la demandante, en pleno uso de sus facultades, realizó un primer traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. y, posteriormente, se cambió a Porvenir S.A. evidenciando su intención de no retornar a Colpensiones. Frente a los hechos, aceptó la fecha en que nació la demandante; su afiliación al ISS; el total de las semanas cotizadas al momento del traslado; la solicitud realizada a esta entidad para el cambio de régimen y la correspondiente respuesta negativa.
En su defensa, propuso las excepciones de «Saneamiento de una presunta nulidad», validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, inexistencia del derecho y prescripción. Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aclaró que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, e incluso este fue suscrito de manera libre y sin presiones, tal como consta en el formulario de afiliación, luego de que fuera asesorada de forma integral.
Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 4 Precisó que su cambio a Porvenir S.A. se dio el 25 de enero de 1999 y no el 1° de mayo de 2000. En su defensa, propuso las excepciones de «Validez de la afiliación a Colfondos S.A.», inexistencia de vicios en el consentimiento, caducidad de la acción, prescripción y buena fe. Finalmente, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Aseveró que la señora Duque Zuluaga no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no pudo ser inducida a error en lo relativo a la afectación de sus presuntas expectativas legítimas prestacionales. Adicionalmente, manifestó que ella se trasladó de Colfondos S.A. a Colpatria S.A., y después, en marzo de 2000, se pasó a Porvenir S.A., estando así en tres fondos privados diferentes dentro del Régimen de Ahorro Individual.
En su defensa, presentó las excepciones de prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; «Ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición y de responsabilidad en cuanto al traslado de régimen»; falta de legitimación en la causa por pasiva; «Inexistencia de perjuicios por ausencia de daño previsional y del deber de constancia escrita de la asesora para la época del traslado y posteriores afiliaciones».
Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira mediante sentencia del 27 de abril de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de traslado de régimen que la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA, […] efectuó el 3 de abril de 1997, al régimen de ahorro individual con solidaridad específicamente a Colfondos S.A. y de contera los traslados que efectuó entre dicho régimen específicamente a las AFP COLPATRIA y a la que se encuentra vigente en esta oportunidad PORVENIR S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses correspondientes de la cuenta individual de la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA, […], a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que una vez la Administradora de fondos de Pensiones Porvenir S.A., dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado de la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA, […] del Régimen de Ahorro Individual al Régimen que administra, es decir, al Régimen de Prima Media con prestación definida; debiéndose tener como una afiliación sin solución de continuidad y vigente desde el año 1989.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y Colfondos S.A., así como al resolverse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de sentencia del 29 de noviembre de 2017, revocó la decisión proferida por el Juzgado y absolvió a las demandadas.
Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 6 Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si el traslado efectuado por la señora Duque Zuluaga del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual era nulo. Al respecto, se refirió a la sentencia CSJ SL12136-2014 y al desarrollo doctrinal de diferentes tratadistas, con el ánimo de establecer que, de acuerdo con el formulario de traslado de régimen visible a folio 106 del primer cuaderno, la demandante admitió que la selección la realizó de manera libre y espontánea, lo que implicaba que era ella quien debía probar las afirmaciones en contrario, con las cuales aspiraba obtener la declaratoria de nulidad.
Esgrimió que la señora Duque Zuluaga no era beneficiaria del régimen de transición y que para la época del traslado reportaba 153,57 semanas cotizadas, por lo que no era posible que se favoreciera del Acuerdo 049 de 1990, ya que se afilió al ISS, desde el 1º de marzo de 1989; por ello, no se evidencia que su cambio al Régimen de Ahorro Individual el 3 de abril de 1997, hubiera producido afectación alguna, pues lo cierto es que le correspondía demostrar en el curso del proceso cuál fue el engaño al que se vio inducida.
Señaló que, del testimonio rendido por Adela Tobón Jaramillo, quien actuó como asesora comercial de la accionante al momento de su traslado, se podía evidenciar que fue plenamente informada acerca de la posibilidad que se tenía en los fondos privados de generar rendimientos financieros respecto de los aportes que se hicieran, lo cual no sucedía en el Régimen de Prima Media; que de acuerdo con Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 7 el monto de los aportes y las utilidades que se obtuvieran, la pensión a la que podía aspirar era buena, reiterando que esto dependía del capital y de los incrementos generados.
Así mismo que, en caso de no poder acceder a dicha prestación, se le devolverían los saldos acumulados en su cuenta de ahorro individual. Consideró que, si bien en aquel momento no se le dijo cuáles podrían ser los montos exactos de la prestación, lo cierto es que esto no era posible establecerlo, toda vez que ello dependía de la fluctuación de los mercados y de la economía en general, y que a pesar de que era de conocimiento público que en esa época existía la posibilidad de que el ISS se liquidara, «[…] la verdad es que esos días la señora Duque Zuluaga no estuvo encaminada en ese sentido».
Al referirse al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, encontró que ésta manifestó que la asesora la había inducido en error, ya que, antes de suscribir el formulario de afiliación, le informó que en ese régimen tenía la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, dependiendo de los rendimientos que generara el capital ahorrado.
Sin embargo, de las pruebas anteriormente relacionadas, encontró que la asesoría brindada por la Colfondos S.A. no fue fraudulenta ni errónea, sino que, por el contrario, refleja algunas de las características propias del Régimen de Ahorro Individual y que están establecidas en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 8 Además, aclaró que la ausencia de proyecciones de lo que sería su mesada prestacional en modo alguno podía constituirse como una inducción a engaño, en tanto que para 1997 resultaba imposible conocer el funcionamiento del mercado durante los próximos 20 años, aunado a factores personales de la accionante, tales como si continuaba vinculada laboralmente o cuáles serían los salarios que anualmente percibiría. Así mismo, encontró en los folios 39 a 41 del primer cuaderno, dos simulaciones realizadas por Porvenir S.A. el 16 de septiembre de 2015 dirigidas a la señora Duque Zuluaga, en donde se decía que muy probablemente el monto de la pensión de vejez a la que podría acceder equivaldría en ambos eventos, a un salario mínimo.
Lo anterior, a juicio del juez de segunda instancia, se hizo con el conocimiento que tiene la administradora acerca de los ahorros y rendimientos acumulados por la demandante en su cuenta de ahorro individual, así como el valor del correspondiente bono pensional. Arguyó que, teniendo en cuenta lo consagrado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tuvo la oportunidad de regresar al Régimen de Prima Media y no lo hizo, lo cual reafirma que no hubo engaño por parte del fondo de pensiones para persuadir a la señora Duque Zuluaga que permaneciera en el Régimen de Ahorro Individual.
Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con los términos planteados y los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas dentro de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir «[…] por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida respecto de los artículos 1502, 1508 y 1604 del Código Civil; 1, 2, 11, 13, 33, 36, 62, 63, 66, 67 y 272 de la Ley 100 de 1993; 39 del Decreto 1406 de 1999; 1, 2 y 19 del Decreto 2665 de 1998; 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».
Como errores de hecho identifica: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA, al haber recibido información imprecisa, incompleta y poco informada, se produjo una ineficacia en el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que al haber ineficacia en el traslado del régimen de prima media con prestación definida Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 10 al régimen de ahorro individual con solidaridad, la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA continúa válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Colfondos suministró información completa, precisa y lo suficientemente informada a la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA para el cambio de régimen. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que con el traslado de régimen la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA en principio no sufrió afectación. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Colfondos, no tuvo la intención de brindar información errónea a la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA.
Lo anterior, producto de la equivocada apreciación de los siguientes medios de convicción: a) Documento: La proyección de la pensión (folio 39 y 40) (Para demostrar el valor de la pensión y los perjuicios). b) Documento: Formulario de vinculación o traslado a la AFP Colfondos (Folio 31 y 106). Y como pruebas dejadas de apreciar, a) Documento: La proyección de la pensión (folio 39 y 40), no desde el punto de vista del perjuicio, sino, que a folio 40 también la AFP escribe la información parcializada del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que sería una información incompleta. b) Confesión: El Honorable Tribunal Superior no apreció la prueba de confesión, que se desprende de la contestación de la demanda, cuando refiriéndose a la información suministrada respecto del cambio de régimen de mi poderdante, se puede evidenciar que la misma es parcial, por cuanto no incluye toda la información que debería de suministrar, por cuanto se evidencia que no suministran información respecto de las diferentes modalidades de pensión que tiene la AFP, como lo son la renta vitalicia y el retiro programado, los cuales para la época estaban muy claros y en funcionamiento, ni tampoco para la época se le informó cuál era el capital que requería para pensionarse a cualquier edad, datos indispensable y necesarios como para haberle manifestado a mi poderdante y esta poder tener conocimiento de causa y poder tomar una decisión consiente y libre.
Cuando en la contestación de la demanda de Colfondos está contestando el hecho número 6, que se identifica en la contestación como el 2.6, manifestó lo siguiente (folio 90): Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 11 “… Este móvil está conformado por los diferentes beneficios que reporta este último régimen en relación con el primero de ellos, a saber: 1) Posibilidad de pensionarse antes de cumplir la edad de 62 años (hombres) y 57 años (mujeres); 2) Garantía de una rentabilidad mínima; 3) Garantía de pensión mínima cuando los afiliados no alcancen a ahorrar el capital mínimo requerido para obtener derecho a una pensión; 4) Posibilidad de incrementar el capital pensional por medio de rendimientos acumulados, aportes voluntarios a la cuenta individual o el valor del bono pensional; 5) El capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual hace parte de la masa sucesoral del afiliado;
Posibilidad de recibir excedentes en la pensión de vejez, etc.”. En la demostración del cargo, reprocha que el Tribunal concluyera erradamente que ella sí recibió una información clara y suficiente para el cambio de régimen, pues lo cierto es que esta fue incompleta. Lo anterior, toda vez que solo se le brindaron algunas de las características propias del Sistema, sabiendo que era responsabilidad del fondo dar elementos detallados y particulares del afiliado, para así generar una decisión exenta de vicios en el consentimiento.
En lo que tiene que ver con la proyección de la pensión, advierte que esta no fuera apreciada en debida forma, pues en ella se observa únicamente la descripción de los beneficios del Régimen de Ahorro Individual, pero no las desventajas de éste o las diferentes modalidades que existen para acceder a la pensión. Lo anterior, a su juicio, supone una omisión en el deber de información, aunado a que la sola firma del formulario de afiliación supuso solamente la aceptación de un contrato de Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 12 adhesión, pero en modo alguno la validación en el cumplimiento del suministro de asesoría. Como soporte de sus argumentos, trae a colación las sentencias CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083;
CSJ SL17595-2017 y CSJSL19447-2017. Dispone que, no importa que ella sea o no beneficiaria del régimen de transición, pues ello no condiciona el deber de información de las administradoras ni mucho menos significa que no sea susceptible de sufrir un perjuicio con el traslado de régimen, pues evidentemente el monto de la mesada en el Régimen de Ahorro Individual es inferior al que le hubiera correspondido en Colpensiones.
VII. RÉPLICA Porvenir S.A. sostiene que, respecto del formulario de traslado, no demuestra el dolo, el error o el vicio del consentimiento y advierte que esto no está regulado por la Constitución ni la Ley 100 de 1993, sino por el Código Civil. Con lo cual, esgrime que no es pertinente citar precedentes de esta Corporación para resolver el presente caso, comoquiera que esos son para casos concretos y particulares en donde el afiliado ve comprometido su beneficio de la transición, lo que aquí no sucede; que, en ese sentido, debe demostrar dónde estuvo el engaño, el error o el dolo, máxime cuando está probado que no utilizó la posibilidad de traslado brindada por la Ley 797 de 2003 para retornar al Régimen de Prima Media cuando le faltaban 10 años o más para alcanzar los 57 años, sino solo ahora, 20 Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 13 años después del traslado inicial reclama que se declare la ineficacia del traslado acudiendo a las sentencias del momento.
Lo anterior, lo expone a partir de las sentencias CSJ SL5339-2016 y CSJ SL029-2018. VIII. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y no declarar la nulidad del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Colfondos S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no se habían comprometido expectativas legítimas para acceder a la pensión en Colpensiones o, en su defecto, se vio condicionado su beneficio prestacional.
Así mismo, expuso que, tanto del interrogatorio de parte rendido por ella, como de los formularios de afiliación suscritos, se podía evidenciar que no solo que se brindó la información necesaria y suficiente para trasladarse, sino también una intención evidente de continuar vinculada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no existía evidencia física de la asesoría hecha inicialmente por Colfondos S.A. y, posteriormente, por Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 14 Porvenir S.A., de manera que eran dichas sociedades las que tenían la carga probatoria de hacerlo.
A su vez, hizo énfasis en los formularios de afiliación y dijo que, en sí mismas, no probaban que hubiera existido la información requerida, pues eran abstractos y tenían las características propias de un contrato de adhesión. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información que no solo dependía de la afectación de expectativas legítimas.
Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al analizar si debía declararse la nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 15 derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 16 Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia de esta Corporación CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 17 trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido su deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 18 artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 19 concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica. ii.i. De la debida información en los escenarios en los que los afiliados y afiliadas estén o no cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En materia de seguridad social, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de brindar asesoría no puede ser abstracta ni superficial.
Por el contrario, el contenido de la información siempre debe estar ajustado a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados y afiliadas, pues de lo contrario, se estaría yendo en contra de los postulados de la debida información. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 20 Este concepto debe ser entendido como el mecanismo mediante el cual las administradoras de pensiones se relacionan con los afiliados y afiliadas, con el fin de otorgarles todos los elementos ciertos, suficientes y oportunos para que puedan decidir, de cara a lo que será su situación pensional, el escenario que mayores beneficios les implique.
Ello quiere decir, se insiste, que deben conocer a cabalidad y previo a la configuración del acto jurídico de afiliación a un régimen de pensiones, no solo el modo en que éstos funcionan sino también cuál sería la situación particular que les esperaría en caso de trasladarse. En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas puedan tomar decisiones equivocadas.
Al respecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 dispuso lo siguiente: La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. […] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 21 deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo (negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, el deber de información que tienen las administradoras frente a los casos que los afiliados y afiliadas son beneficiarios del régimen de transición, es total, pues indiscutiblemente las expectativas legítimas que están en juego no pueden verse comprometidas a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo anterior, no supone que una persona cobijada por la transición no pueda decidir cambiarse al Régimen de Ahorro Individual y, en principio, perder dicha prerrogativa.
Sin embargo, es necesario que esa decisión se tome con pleno conocimiento de las consecuencias, lo que supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras de evidenciar que pusieron en conocimiento tal posibilidad y que aun así se tomó la decisión. Se reitera, no cabe duda de que, ocultar dicha novedad representa un agravio para la persona interesada, al menos en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular.
No obstante, tampoco es conducente afirmar que solo la línea de criterio construida por esta Corporación va dirigida respecto a quienes pierden la transición con ocasión del Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 22 traslado. Por el contrario, la jurisprudencia ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información frente a todos los afiliados y afiliadas sin distinción, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.
Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 23 III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado o afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 24 para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
Dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 25 el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. De los actos de relacionamiento y su rol en los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Dada la importancia constitucional y legal que tiene el derecho a la seguridad social, se ha procurado que las discusiones que surgen bajo su contexto se resuelvan con menos arraigo a las formalidades o protocolos, y más con apego a la intención real que despliegan los afiliados a través de sus actuaciones.
Por ejemplo, en lo concerniente a situaciones como el reporte de novedad de retiro del Sistema, se ha legitimado que, aun cuando no figure la misma dentro de la historia laboral, se entienda que ésta ya se produjo cuando el afiliado o afiliada haya dejado de cotizar por un período considerable. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 26 Tal situación supone que de manera tácita la persona se quiso desvincular a través del cese en el pago de aportes (CSJ SL5541-2019).
Análogo escenario se presenta con las afiliaciones tácitas en las administradoras de fondos de pensiones, en donde se realizan aportes por un interregno significativo a pesar de no haber diligenciado previamente un formulario de afiliación. En estos casos, se estima que la persona manifestó indirectamente su intención de estar vinculado en dicha sociedad y, en tal sentido, no puede verse truncado su derecho prestacional por la falta del formalismo como lo es el correspondiente formulario (CSJ SL14263-2015).
Así pues, se advierte que tales condiciones fácticas y que configuran verdaderas expresiones de, no pueden ser ajenas al contexto propio de las discusiones sobre la nulidad de traslado. Conviene recordar que, más allá de los posibles debates dirigidos a evidenciar un engaño de las administradoras de pensiones respecto de la afiliada con el fin de conseguir un traslado de régimen, lo que aquí realmente tiene importancia y se convierte en el eje central de la controversia es la asimetría de la información. Las disquisiciones realizadas en precedente y que versan sobre el rol de los fondos de pensiones, así como del sentido y alcance que tienen frente al deber de información, cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 27 si, al momento de tomar la decisión de trasladarse, se contaba con todos los elementos suficientes para tomar la que a su juicio le conviniera.
Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si la persona estaba o no debidamente informada. Ello conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio.
En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando no haya certeza de si la persona recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que tenía vocación de permanencia en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.
Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 28 sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). A partir de lo expuesto en precedente, se tiene que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, es decir los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, pueden considerarse como un acto de relacionamiento, lo cual permite suponer el deseo de continuar en dicho régimen.
Incluso, tales actuaciones presuponen cierto conocimiento de la persona respecto del funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, de ahí que su intención sea continuar en él, aún teniendo la posibilidad eventual de retornar a Colpensiones. Finalmente, resulta importante destacar que la teoría de los actos de relacionamiento no constituye precisamente un cambio de jurisprudencia o una modificación al criterio asentado por la Sala Permanente frente a los casos de nulidad de traslado que se discuten.
Lo anterior, en tanto que ha sido esta Corporación la que ha forjado una línea de Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 29 pensamiento tendiente a priorizar los comportamientos de las afiliadas respecto de las formalidades que en muchas ocasiones consagra la ley como requisito para constituir un acto jurídico. En ese sentido, la Sala construye sus fallos y resuelve los escenarios tanto fácticos como jurídicos que en sede extraordinaria se plantean, a partir de las diferentes reglas que se han venido consolidando jurisprudencialmente.
Con lo cual, no se trata de ser estáticos ni asumir el rol de meros repetidores judiciales, sino de entender los diferentes escenarios en los que discurren las controversias laborales y de seguridad social para así darles una solución integral y acorde con los postulados propios de un órgano de cierre. VI. Caso concreto Del análisis del cargo presentado, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.
La línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que existe simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 30 Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento generales e inamovibles, tales como que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez determine de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata sólo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de ningún otro tipo.
Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 31 2. En ese orden de ideas, se advierte que, si bien las conclusiones del Tribunal fueron inicialmente desacertadas en el sentido de atribuir la responsabilidad a la demandante de acreditar los aparentes vicios del consentimiento, siendo que, como se explicó en precedente, es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información al momento de producirse el traslado, lo cierto es que tal desatino no sería relevante teniendo en cuenta la situación jurídica concreta de la señora Duque Zuluaga.
Lo anterior, puesto que a través de los actos de relacionamiento que quedaron acreditados dentro del proceso, esto es, el traslado horizontal que hizo desde Colfondos S.A. a Porvenir S.A., se puede colegir que cada uno de los fondos brindó algún tipo de información que fue reforzada con los movimientos, para que la demandante tuviera la vocación de permanecer vinculado en el Régimen de Ahorro Individual y, sobre todo, de no retornar a Colpensiones.
Se insiste, tales comportamientos tácitos de la accionante no conducen a entender que hubiera existido una perpetuidad en la asimetría de la información, sino que, por el contrario, un interés de permanecer en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo. Así mismo, tal conclusión se acompasa con lo que el Tribunal encontró probado mediante la valoración del Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 32 interrogatorio de parte rendido por la afiliada y que en modo alguno fue controvertido por la casacionista.
En consecuencia, ello permite evidenciar y sin que se considere como error protuberante, que la afiliada tuvo elementos suficientes para decidir lo que quería hacer de cara a su situación pensional. Además, se insiste en que no necesariamente la información podía ser brindada de forma escrita tal y como le pretende hacer valer la recurrente, pues se estiman válidos otros mecanismos para proveer de contenido a los afiliados.
Así pues, los cargos no prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que se encontró demostrado el error del Tribunal. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 33 PENSIONES Y CESANTÍAS Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4420-2021 Radicación n.° 80426 Acta 033 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, estimo que la decisión debió orientarse en el sentido en que lo planteé en la ponencia que fue derrotada.
Como quiera que no encuentro razones para variar mi criterio, procedo a resumir mi disenso, en que, por el hecho que el demandante se hubiese trasladado de Colfondos a Porvenir, no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado. Considero que el juicio de oportunidad de la información debe hacerse al momento en que se produce el traslado, no después. En torno a este punto específico, ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en forma más favorable al afiliado.
Fue en la sentencia CSJ SL, 9 sept. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 2 2008, rad. 31989, reiterada en la SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y SL2954-2019, en la que dijo: […] Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Por lo tanto, debió casarse la sentencia del Tribunal, y en instancia, confirmar la del juzgado. Así quedó consignado en nuestro proyecto: […] Al margen de la vía indirecta elegida en el cargo, no ofrece discusión que: i) la demandante nació el 28 de septiembre de 1960; ii) aportó al ISS desde el 2 de febrero de 1989; iii) el 3 de abril de 1997, suscribió formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos; iv) el 1 de mayo de 2000 se cambió a la AFP Porvenir S.A.; y v) que no es beneficiaria del régimen de transición. Ahora, la censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual no fue bien informado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad.
En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Colfondos, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. Pues bien, para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL1197-2021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 3 asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 4 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 5 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 6 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.
Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la recurrente la que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.
Además, se reitera que es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 7 completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 8 violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).
Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 9 patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Finalmente, conviene precisar que el trasegar de la accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, trasladándose entre ellas, no significa que ello vaya a dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en el proveído CSJ SL2877-2020, así: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Radicación n.° 80426 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, el cargo sale victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.
Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado