SL442-2024 — Corte Suprema

SL442-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1281 de 1994Decreto 1477 de 2014Decreto 2090 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el actor tenía derecho a acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, toda vez que laboró por más de veinte años para la empresa accionada y demostró que durante la mayor parte del vínculo laboral estuvo expuesto a sustancias cancerígenas Tesis: «[…] advierte la Sala, que en el historial ocupacional del señor García Díaz proveniente del gerente de recursos humanos de Peldar S.A., de 18 de julio de 2016, se describen las diferentes labores desempeñadas por el señor García Díaz al servicio de la referida factoría, a partir de enero 13 de 1983, fecha en que ingresó mediante contrato de aprendizaje en el oficio de mecánico hasta el 12 de enero de 1986, que se vinculó por contrato de trabajo a término fijo, para desempeñar labores varias hasta julio 10 de 1994, en todas las dependencias de la planta de producción de la compañía. Así mismo, evidencia, que desde julio 11 de 1994 al 25 de junio de 2009 y entre el 6 de octubre de 2010 y el 29 de agosto de 2012, ejecutó la tarea de operador de máquina decoradora, donde le correspondió manipular pintura para la decoración de envases de vidrio, y que a partir del 26 de junio de 2009 y hasta el 5 de octubre de 2010, por razones de reubicación, se le asignó la recepción de turnos, verificación de la operación de los equipos y el suministro de insumos, controlar el funcionamiento de la máquina paletizadora, fijadora y colocadora de plástico, y la selección de envases para su posterior empaque. Adicionalmente, se observa, que de agosto 30 de 2012 al 9 de enero de 2014, es trasladado al área de planta térmica, donde fue responsable del retiro de los vogues de escoria de las calderas y el aseo de las cenizas, pasando luego, del 10 de enero de 2014 al 18 de julio de 2016, a la actividad de operador de los equipos de plantas térmicas, donde le correspondía suministrar el carbón a las calderas, encargarse de las válvulas de vapor, manipulación de las compuertas de aire o gases de las calderas y el control de la presión y temperatura de aquellas. De otro lado, en cuanto a la comunicación del 28 de junio de 2017, proveniente del gerente de recursos humanos de Cristalería Peldar S.A., se informa, que la actividad económica de la empresa es la fabricación de artículos de vidrio, que las materias primas mayoritarias (en lo que interesa al caso) son “Arena sílice, caliza o carbonato de calcio, carbonato de sodio, feldespato y casco o vidrio roto reciclado […]”, y en menor cantidad, “el Sulfato de Sodio, Selenio Metálico y Oxido”, además de crudo de castilla, kerosene, gas propano, aceites lubricantes de varios tipos, carbón pulverizado, dióxido de azufre, azufre, polvo sílica, selenio, polipropileno, ácido sulfúrico, soda cáustica, carbonato denso, entre otros. Además, se indicó que una de las materias primas utilizadas en la fabricación de vidrio es la arena sílica, la que solo se evidencia en el área de materias primas, división separada de la planta de producción, y que en la decoración ésta no se utiliza en estado puro, sino mezclado con cadmio, níquel y plomo. Con fundamento en los descritos medios probatorios, se tiene, que el Tribunal dio por acreditado que el señor Moisés Nonnato García Díaz se desempeñó como operador de máquinas de decoración en el área de selección de envases de Cristalería Peldar S.A., la mayor parte del vínculo laboral, donde según el informe del gerente de recursos humanos de la compañía, se encontraban presentes el cadmio, el níquel y plomo, mezclados como componentes de otros productos, entre ellos la sílice. Lo cual, condujo al fallador igualmente a analizar el informe de evaluaciones médicas realizadas en 1992 en la referida área de producción, al igual que la valoración clínica de RX de 2006, practicado a 260 trabajadores por SURATEP, entre ellos el señor García Díaz, que dan cuenta de la exposición a factores de riesgo para la salud, como consecuencia de la presencia en el ambiente laboral de aquellas sustancias; como también estudiar la evaluación de contaminantes químicos como el plomo y cadmio presentes en dicha sección de la empresa, realizada en noviembre de 2005 por SURATEP, para con ello concluir, que el trabajador estuvo expuesto siempre a aquellos elementos. Valoración probatoria en la que no se observa un error de carácter ostensible, para quebrar la decisión de segundo grado, ya que del historial laboral el colegiado de instancia, nada distinto infirió a lo allí descrito, y es que el señor Moisés Nonnato laboró al servicio de la empresa en las actividades descritas, en las áreas de decoración, selección de envases y planta térmica, donde, según el informe empresarial del 18 de junio de 2016, estuvo en contacto permanente con agentes químicos como el cadmio, la sílice y el plomo, entre otros elementos. Además, se observa que contrario a lo afirmado por la censura, el sentenciador también advirtió, que la presencia de aquellos elementos en el área de decoración, no lo fue en estado puro, sino mezclados con otras sustancias, solo que, con fundamento en la “guía de atención integral de salud ocupacional basada en evidencia para cáncer de pulmón relacionado con el trabajo” de autoría del Ministerio de la Protección Social y en el Manual de Agentes Carcinógenos de los Grupos 1 y 2 A de la Agencia Internacional de Investigación Sobre el Cáncer (IARC), dependencia de la Organización Mundial de la Salud, documentos que reposan en el expediente; concluyó, que el cadmio pertenece al grupo 1 y el plomo al 2 A de la IRAC, siendo considerado el primero de ellos causante de cáncer pulmonar en humanos, y el segundo probablemente carcinógeno, no solo en estado puro, sino también mezclados con otras materias primas en los procesos industriales de fabricación de vidrio, como en de fundición y el de decoración, para finalmente determinar que el señor Moisés Nonnato García Díaz desarrolló actividades de alto riesgo para la salud a favor de Cristalería Peldar S.A., al haber estado expuesto a sustancias cancerígenas en el trascurso de su vinculación laboral. Así las cosas, al no lograr la censura demostrar algún error de hecho protuberante y manifiesto en la decisión adoptada por el Tribunal, a partir de la prueba calificada, no es posible emprender el examen de los demás documentales, debido a su condición de pruebas no aptas para respaldar de manera directa algún yerro fáctico». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem Tesis: «Se comienza por advertir, que no le asiste razón al opositor Moisés Nonnato García Díaz, al afirmar que el único cargo formulado por la recurrente, adolece de las falencias técnicas denunciadas, que impiden su estudio, por cuanto la Sala encuentra que el mismo cumple, formalmente, con los requisitos que exige la sustentación del recurso extraordinario por la vía indirecta en la violación de la ley sustancial. Así se afirma, porque la censura enlistó los yerros de hecho que le imputa a la sentencia del Tribunal; explicó de manera razonada la equivocación en qué, a su juicio, incurrió el juez colegiado en el análisis y valoración de los medios de convicción, así como la incidencia de ellos en la decisión adoptada, y si bien, denunció algunos medios probatorios no calificados en casación, como los documentos emanados de terceros, se tiene que hizo referencia a otros que sí tienen tal entidad (historia ocupacional de julio de 2016, comunicación del 28 de junio de 2017 emitida por la empresa y, expediente administrativo- Colpensiones estudio de polvo, ruido y temperatura de 1996 - anexo 3 de la respuesta a la demanda) frente a los que, de salir avante la acusación, podría habilitar el análisis de todos los demás elementos de prueba no aptos, descritos como mal valorados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[…] es necesario resaltar, que la inferencia extraída por el sentenciador de segundo grado, del citado Manual de Agentes Carcinógenos proveniente de la IARC, no fue objeto de ataque por la censura, lo que conduce a considerar, que no cumple con la carga ineludible propia de este tipo de acusación, de controvertir todas las pruebas en que se fundó la sentencia acusada, ya que dejó libre la ponderación que de allí coligió, y con mayor razón, cuando allí se consignó: […] Lo que conduce a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, que goza de la presunción de legalidad y acierto, pues, pese a no ser prueba calificada en casación, por corresponder a un documento emanado de terceros, los asertos que el ad quem dedujo del referido medio de convicción, tienen la virtualidad de sostener en pie y mantener inalterable la decisión recurrida, más si se tiene en cuenta, que es precisamente con fundamento en dicho elemento probatorio que el fallador arribó a la conclusión, que las sustancias químicas a las que estuvo expuesto el trabajador, durante la mayor parte de su vínculo laboral con Cristalería Peldar S.A., independiente del grado de concentración, la Organización Mundial de la Salud, ha establecido que son comprobadamente cancerígenas en humanos, lo cual, le llevaron a dar por probado, lo que ahora pretende desconocer la censura, y es que: i. El señor Moisés Nonnato García Días se desempeñó al servicio de Cristalería Peldar S.A., la mayor cantidad de tiempo, en el área de decoración y selección de envases (julio de 1994 a junio de 2009 y octubre de 2010 a agosto de 2012), y otra parte en el área térmica (1987 a 1994 y 2012 a 2016), según se precisó en el historial ocupacional expedido por la empresa en julio de 2016. ii. Que, en aquellas secciones de la empresa, el trabajador estuvo expuesto en forma permanente a elementos contaminantes como el cadmio, la sílice, el níquel y el plomo, mezclados como componentes de otros productos, según dan cuenta los diferentes informes, comunicaciones, evaluaciones, exámenes, espirometrías, reportes de RX y demás conceptos; algunos provenientes de la empresa, otros del Instituto de Seguros Sociales, como de Suratep, entre otras autoridades expertas en salud ocupacional. iii. Que, según la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer de la Organización Mundial de la Salud, se ha establecido que, agentes como la sílice cristalina, asbesto, cromo VI, cadmio, cobalto y plomo, utilizados en la manufactura del vidrio, “son probablemente carcinógenos para los seres humanos” y, iv. Que, dicho organismo también ha evidenciado que, “el cáncer de pulmón, estómago y colón, están asociados a la exposición de dichas sustancias”, no sólo en su estado natural, sino además “entre otros, en los procesos industriales de mezcla de arena y otras materias primas; fundición de materiales mezclados; fabricación de soplado, prensado, enrollado, moldeado; procesos de decoración, plateado, endurecimiento; almacenamiento; empaque y despacho.” (negrillas fuera de texto) v. Que lo anterior, conduce a concluir que, se acreditó que el señor Moisés Nonnato García Díaz desarrolló actividades de alto riesgo para la salud a favor de Cristalería Peldar S.A., al estar expuesto a sustancias cancerígenas durante el transcurso de su vinculación laboral, que obligaban al empleador a reconocer el aporte adicional al sistema general de pensiones, previsto por el Decreto 2090 de 2003. En consecuencia, al fijar el sentenciador su convencimiento sobre un conjunto de pruebas que el recurrente no cuestionó, el cargo resulta siendo evidentemente deficiente, en la medida que en forma pacífica se ha sostenido por esta Corte, que cuando la sentencia acusada se erige en varios medios demostrativos, es obligación del impugnante cuestionarlos todos, aun cuando no sean calificados en casación, ya que de dejar libre de ataque, aunque sea uno de ello, este continúa sirviendo de soporte al fallo. Al respecto en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, Rad. 43138, reiterada en la CSJ SL816-2013, se expuso: “La citada documental de folio 40 expedida por el Banco Sudameris Colombia y los testimonios reseñados de folios 146 - 147 y 148 - 149 del cuaderno principal, que son el eje central de la inferencia o conclusión del ad quem, no aparecen denunciados ni criticados en la demanda de casación, dado que la censura se refirió a otros documentos y a una declaración de otro testigo. Lo precedente trae consigo que esos medios de convicción queden libres de ataque, junto con los razonamientos y conclusiones obtenidos con base en su apreciación, que lleva a que se mantengan incólumes con independencia de su acierto, resultando insuficiente cualquier cuestionamiento parcial que el impugnante realice a la sentencia recurrida, que como es sabido goza de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial”». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Es preciso reiterar el carácter extraordinario y formalista del recurso de casación, el que no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito con la finalidad de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, pues su labor se encuentra limitada a precisar si al momento de proferir la decisión por el juez de segundo grado, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar; motivo por el que, en el recurso de casación no pueda ser planteado con argumentos admisibles en un alegato de instancia. Si la acusación se dirige por la vía de los hechos, no solo se debe relacionar los medios de convicción que sustentan los yerros atribuidos al juez de apelaciones, sino que también es carga del recurrente identificar todos los fundamentos pilares de la decisión, para luego así entrar a cuestionar todos, ya que, los reproches parciales o respecto a asuntos subsidiarios, no sirven para dar al traste con la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «Debe recordarse, que como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serías y coherentes el desatino de la decisión. Sobre estos aspectos se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, en la que reiteró la SL544-2013, asentando: “En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada. En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial. Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación”. Así las cosas, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal

SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL442-2024 Radicación n. °93649 Acta 01 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S.A., contra la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al que se vinculó como litisconsorte necesario al señor MOISÉS NONNATO GARCÍA DÍAZ.

ANTECEDENTES La sociedad demandante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución GNR 110919 de 21 de abril de 2016, emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declare que el señor Moisés Nonnato García Díaz no tiene derecho al reconocimiento y pago de la Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 2 pensión de vejez por alto riesgo y, por consiguiente, se ordene abstenerse de cobrar las cotizaciones adicionales previstas por el Decreto 1281 de 1994, y se le condene al pago de costas judiciales.

(fs.214-225 exp. digital primera inst.) La demanda en mención la conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, quien declaró su falta de competencia para conocer del proceso, por auto de 27 de febrero de 2017, y remitió el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (fs. 207, cdno. primera inst.), el que correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Ocho Laboral, quien avocó conocimiento y dispuso ajustar la demanda.

En atención a lo ordenado, la accionante solicitó declarar que el señor García Díaz no desempeñó actividades de alto riesgo, por lo que no es beneficiario de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 y, en consecuencia, no es responsable del pago de aportes adicionales consagrados en el mencionado decreto, en consecuencia, se imponga a la entidad demandada abstenerse de cobrar las cotizaciones precitadas y pague las costas judiciales.

(fs.214-225 exp. digital primera inst.) En sustento, afirmó que el señor Moisés Nonnato García Díaz celebró contrato laboral con la empresa Cristalería Peldar S.A., el 21 de diciembre de 1987 y ocupó los siguientes cargos (fls.214- 215 Cuaderno físico): Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 3 a. Labores varias del 21 de agosto de 1987 al 10 de julio de 1994.

(Área Decoración Envases) b. Operador máquinas decoración del 11 de julio de 1994 al 25 de junio de 2009. (Área Decoración Envases) c. Operador máquinas decoración – reubicado selector varios – del 26 de junio de 2009 al 5 de octubre de 2010. (Área Selección Envases) d. Operador máquinas decoración del 6 de octubre de 2010 al 29 de agosto de 2012.

(Área Decoración Envases) e. Operador máquinas decoración – reubicado labores varias, planta térmica – del 30 de agosto de 2012 al 9 de enero de 2014. (Área planta térmica) f. Operador máquinas decoración – reubicado operador equipos varios – del 10 de enero de 2014 a la fecha. (Área planta térmica) Manifestó, que el trabajador nunca estuvo expuesto a sustancias cancerígenas o que lo pusieran en riesgo ocupacional, tampoco tuvo contacto con materias primas utilizadas en el proceso productivo de la empresa, además de que siempre contó con elementos de protección personal para desarrollar las funciones inherentes al trabajo, pues la empresa siempre se preocupó por el estado de salud de sus trabajadores.

Indicó, que Colpensiones reconoció pensión de vejez de alto riesgo al señor García Díaz, el 21 de abril de 2016 mediante Resolución GNR 110919, sin tener derecho a ella, la cual se notificó el 8 de junio de 2016, lo que dio lugar a la imposición de pago de aportes adicionales a cargo de la compañía, proceso de reconocimiento al que no fue vinculada la empresa como empleadora, con lo cual se vulneró su derecho al debido proceso y contradicción. Adujo, que la administradora pensional desconoció el contenido del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 4 por el Decreto 758 de 1990, que determina la necesidad de calificar previamente por parte de la dependencia de salud ocupacional del ISS, la actividad desarrollada, habitualidad en ella, equipos usados e intensidad de la exposición de las labores del futuro beneficiario de la pensión especial, para determinar su riesgo.

Mediante auto de 15 de junio de 2017, se ordenó integrar al proceso como litis consorcio necesario al señor Moisés Nonnato García Díaz, conforme al artículo 61 del CGP (f. 263, exp. digital primera inst.), el que una vez notificado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. En su defensa, referenció informes del Ministerio de Protección Social de 2007, en los que se evidenció enfermedades cancerígenas causadas por la exposición ocupacional en la fabricación de vidrio, así como nombres e identificación de trabajadores expuestos a esos componentes que han fallecido a causa del cáncer, generado por los elementos como el níquel, cadmio, «cromo vi» y compuestos, sílice, radiación ionizante, además incluyó el Decreto 1477 de 2014 que reconoce la sílice cristalina como causante de cáncer laboral.

Citó, también, los conceptos del Centro Internacional de Investigaciones sobre el cáncer de la OMS, la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer IARC de la OMS y, finalmente, propuso como excepciones la improcedencia del petitum, buena fe por parte de los demandados y la genérica (fs. 271-294 exp digital primera inst.). Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 5 Colpensiones a su vez, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que reconoció la pensión especial de vejez al señor Moisés Nonato en los términos descritos en la demanda, por haber acreditado los presupuestos de ley, negó que la obligación de cotización surgió a partir del otorgamiento del derecho, dijo se originó en razón a la labor desempeñada por el trabajador; aclaró que no se violó el debido proceso en su trámite, por cuanto no existe obligación de vincular al empleador al mismo.

Finalmente, indicó desconocer las labores específicas que cumplió el precitado señor al interior de la empresa. En su defensa, propuso como excepciones la prescripción, obligación de pago de puntos adicionales de empleadores con trabajadores a cargo que ejercen actividades de alto riesgo, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe.

(fls.407 a 412 exp digital primera inst.) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de enero de 2021, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que el señor Moisés Nonato García Díaz no acreditó en el presente proceso haber desempeñado labores de alto riesgo y, por ende, no se acredita la causación del derecho a la pensión especial de vejez en los términos de lo previsto en el artículo 2º del decreto 1281 de 1994. Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 6 SEGUNDO: DECLARAR que CRISTALERÍA PELDAR no está obligada a pagar aportes adicionales en los términos del decreto 1281 de 1994, respecto del afiliado MOISÉS NONATO GARCÍA DÍAZ con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, quien deberá abstenerse de adelantar acciones de cobro en este contexto.

TERCERO: EXCEPCIONES, dadas las resultas del juicio, el Despacho declara no probados en los medios exceptivos planteados. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), al resolver la impugnación de la sociedad demandada y del litisconsorte necesario, revocó la de primer grado y, en su lugar, los absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción denominada "improcedencia del petitum: inexistencia de prueba idónea para controvertir el reconocimiento pensional del señor García Díaz, así como la actividad de alto riesgo que realiza (sic) los trabajadores de Cristalería Peladar conforme al artículo 2 numeral 2 y 6 del decreto 2090 de 2003", e impuso costas a la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si el señor García Díaz probó que las actividades desarrolladas al servicio de Cristalería Peldar S.A., fueron de alto riesgo para la salud, para hacerlo acreedor a la pensión especial de vejez. Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 7 Para dar respuesta a los puntos de impugnación, precisó, con apoyo en sentencia CSJ SL4616-2016, que no basta con acreditar que la empresa está clasificada como de alto riesgo, sino que debe probarse por la parte interesada, que se prestó el servicio en las tareas descritas por la ley, para ser beneficiario de la citada prestación. Señaló, que esta Corte ha sostenido que, para el reconocimiento de la pensión, no es menester allegar la calificación de la labor por parte de la autoridad administrativa o de las dependencias de salud ocupacional del ISS, ya que existe libertad de apreciación probatoria (CSJ SL3476-2016 y CSJ SL22189-2017).

Analizó los medios probatorios arrimados al proceso, determinando que Colpensiones le concedió al señor Moisés Nonnato García Díaz pensión especial de vejez mediante Resolución GNR110919 el 21 de abril de 2016 (fs. 20-24 exp. físico f. 35-39 exp. digital), con fundamento en el Decreto 2090 de 2003, del cual trascribió el artículo 2°, que hace referencia a las actividades que el legislador consideró de alto riesgo para la salud de los trabajadores.

Del historial ocupacional del trabajador (f. 24 exp físico f. 40 a 43 exp. digital), dedujo que aquel laboró al servicio de Cristalería Peldar S.A., inicialmente mediante contrato de aprendizaje, en calidad de mecánico de mantenimiento entre el 13 de enero de 1983 y el 12 de enero de 1986, por contrato a término fijo en labores varias al interior del área de producción, del 13 de abril al 10 de julio de 1994, como Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 8 operario de máquinas de decoración en el área de selección de envases, entre el 11 de julio de 1994 y el 25 de junio de 2009 y del 6 de octubre de 2010 al 29 de agosto de 2012, en calidad de operador de equipos varios en la planta térmica del 10 de enero de 2014 al 18 de julio de 2016.

Desestimó el testimonio del médico especialista en salud ocupacional, doctor Ricardo Álvarez Cubillos, por cuanto su conocimiento lo extrajo de la certificación expedida por la empresa y de una visita que realizó a sus instalaciones en una investigación que hizo para el sindicato de la compañía, 10 o 12 años atrás, sin que conociera las circunstancias particulares de la actividad laboral ejecutada por el señor García Díaz al interior de Cristalería Peldar S.A. Advirtió, además, que el declarante centró su exposición en apreciaciones técnicas sobre las sustancia y riesgos a los cuáles pueden estar expuestos los empleados de la empresa que habilitan que sea reconocida la pensión especial de vejez.

Indicó, que a folio 210 del expediente físico, se aportó concepto técnico de exposición ocupacional del señor Moisés Nonnato, a sustancias comprobadamente cancerígenas, de fecha 8 de agosto de 2017, expedido por Ricardo Álvarez Cubillos, especialista en seguridad social, riesgos laborales y medicina laboral, quien declaró en el proceso. Igualmente, analizó los siguientes medios probatorios, de los cuales evidenció que: Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 9 (i) La parte demandante arrimó a folio 54 del plenario, las páginas número 35 y 85 extraídas del "Manual de Agentes Carcinógenos de los Grupos 1 y 2 A de la Agencia Internacional de Investigación sobre el cáncer (IARC), de Interés Ocupacional para Colombia", de autoría del Ministerio de la Protección Social, en el que se refiere que los agentes (sílice cristalina, asbesto, cromo VI, cadmio, cobalto y plomo) utilizados en la Manufactura de vidrio (decorativo, recipientes y artículos prensados) están catalogados por la Agencia Internacional de Investigación sobre el cáncer-, International Agency for Research on Cáncer (IARC) - dependencia de la Organización Mundial de la Salud (OMS) dentro del grupo 2A, es decir, que son probablemente carcinógenos para los seres humanos, también se evidencia que el cáncer de pulmón, estómago y colón, están asociados a la exposición de dichas sustancias, entre otros en los procesos industriales de mezcla de arena y otras materias primas; fundición de materiales mezclados; fabricación de soplado, prensado, enrollado, moldeado; procesos de decoración, plateado, endurecimiento; almacenamiento; empaque y despacho.

Asimismo, se afirma que se presenta exposición ocupacional a sustancias como metales y óxidos metálicos de antimonio, arsénico, cadmio, cromo, níquel (como colorante y decolorante), manganeso, plomo y selenio; humos y neblinas de hidrocarburos aromáticos policíclicos; sílice y asbesto. Adicionalmente, la Sala consultó la citada obra, encontrando que la sílice cristalina, cadmio, níquel y el plomo, así como sus componentes, son agentes cuya ruta de exposición principalmente es por inhalación, los tres primeros están incluidos dentro del grupo 1, es decir, existe suficiente evidencia de ser cancerígenos en humanos. Por su parte, el plomo está comprendido dentro del grupo 2A, es decir, que es probablemente carcinógenos para los seres humanos. (ii) A folio 79 se aportó "informe de evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura" de septiembre del 2003, realizado por Suratep, que tuvo como objetivo cuantificar las concentraciones de material particulado, de sílice cristalina y de humus de soldadura en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. La evaluación de concentración de sílice cristalina se efectuó en los cargos de tamizado, Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 10 bodega de soda, operario planta térmica, área de mezclas de materia prima, cargadero de hornos de envases, operario de buldócer, operario de alfarería y operario de horno de envase.

Respecto a la concentración de sílice cristalina se concluye que los cargos y áreas de bodega de soda, operario planta térmica, cargadero 11 y operario buldócer, presentaron concentraciones menores a 0.009, esto se debe a que en estos puntos no se trabajan con productos que contienen altas cantidades de sílice (f. 90). (iii) A folios 204 a 205, se encuentra respuesta a solicitud elevada por la apoderada del señor GARCÍA DÍAZ, expedida el día 28 de junio de 2017 por ADRIANA LONDOÑO ÁNGEL, Gerente de Recursos Humanos de LACRISTALERÍA PELDAR S.A., en ella se menciona: "1.-La actividad económica de la empresa es la fabricación de artículos de vidrio. 2.- las materias primas mayores para la fabricación del vidrio son: Arena sílice, caliza o carbonato de calcio, carbonato de sodio, feldespato y casco o vidrio roto reciclado. 8.- En selección y el área de decoración, estos elementos no se utilizan en estado puro, sino que por el contrario el cadmio, el níquel y plomo, están presentes mezclados como componentes de otros productos".

(Subrayado fuera de texto) (iv) Se aportó por parte del señor GARCÍA DÍAZ documental denominada "Evaluación Material Particulado -1996", referente al informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por Suratep de fecha diciembre de 1996, que tuvo como objetivo cuantificar las concentraciones de material particulado en las diferentes áreas de la planta de la CRISTALERÍA PELDAR S.A. en Zipaquirá, […].

Las áreas seleccionadas para realizar las evaluaciones fueron las de materias primas, alfarería, molduras envase, moldura cristalería, planta de arena y planta térmica. Como resultados se encuentra que en el área de materias primas frente al operario labores varias se dice: este es uno de los oficios en los cuales el trabajador se encuentra más expuesto a material particulado y uno en los que se detectó que el trabajador menos utiliza equipos de protección. Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 11 Por otro lado, en cuanto a la planta térmica se expone: la contaminación del área depende en gran parte de las características del carbón que se utilice.

Operador de equipo: para disminuir la cantidad de material particulado que se produce en la sección, se humedece con agua el carbón, sin embargo, por la manera que se utiliza el agua no se alcanza a controlar totalmente el material particulado. Operador de ceniza: en esta sección, se limpian los pisos con aire comprimido, lo que incrementa la contaminación por dispersión. Operador de equipos varios: la principal contaminación de la sección se produce cuando se revuelve el carbón; durante el muestreo no se detectaron fugas significativas.

(v) Milita en el expediente estudio denominado "Exámenes médicos 1998", referente al informe de evaluaciones médicos periódicas realizado en junio 1998, en donde se avizora el resulta de 754 exámenes practicados a los trabajadores de la Cristalería Peldar S.A. en las instalaciones de la empresa. En uno de sus apartes denominado […] "b. distribución según secciones", se afirma que "el mayor volumen de trabajadores atendidos está en las áreas de formación, selección, mantenimiento, molduras, hornos, decoración, lo cual implica exposición a factores de riesgos tales como ruido, temperatura alta, pantallas de visualización, proyección de partículas, radiación infrarroja y factores ergonómicos como posturas repetitivas".

(vi) Se allegó por la parte actora estudio denominado "Espirometría julio 2002", proferido por Suratep en julio de dicha data, en donde se evaluó la capacidad pulmonar de los trabajadores de CRISTALERÍA PELDAR S.A. expuestos a factores de riesgos respiratorios, durante el desempeño de sus actividades operativas, se afirma que los trabajadores fueron seleccionados en el departamento de Salud Ocupacional teniendo como criterio el nivel de exposición a material particulado, polvo, gases, sustancias químicas existentes en cada una de las secciones a las que pertenecen […].

En un aparte del estudio se expresa que las secciones con mayor número de trabajadores evaluados son en su orden: mantenimiento, planta térmica y materias primas, aunque en general el 100% de la población se encuentra en Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 12 frecuente exposición a factor de riesgo respiratorio, dada la presencia de material particulado en cada una de las áreas examinadas, lo que en el futuro puede ocasionar alteraciones respiratorias o pulmonares.

Al igual que la tabla anterior, en todos los cargos se pueden encontrar alteraciones respiratorias, dado su contacto con factores de riesgo como humos, gases, químicos, vapores y polvo. (vii) Milita en el plenario estudio denominado "Espirometría noviembre 2003", realizado por Suratep en noviembre del año en mención, en donde se evaluó la capacidad pulmonar de los trabajadores de CRISTALERÍA PELDAR S.A. expuestos a factores de riesgos respiratorios, durante el desempeño de sus actividades operativas, se informa que los trabajadores fueron seleccionados en el departamento de Salud Ocupacional teniendo como criterio el nivel de exposición a material particulado, polvo, gases, sustancias químicas existentes en cada una de las secciones a las que pertenecen.

Se evaluó una población perteneciente al área operativa y que se desempeñaba como mecánico, supervisor, electricista, plomero, conductor, labores varias, operario y lubricador. Se concluye que el 100% de empleaos evaluados se encuentran en frecuente exposición a factor de riesgo respiratorio como material particulado (polvo) y productos químicos (gases y vapores).

(viii) Se aportó al dosier "Reporte ejecutivo de RX de tórax técnica ILO septiembre, octubre, noviembre de 2006", concerniente al informe rendido por Suratep de radiografías de tórax de control para personal expuesto a material particulado, los empleados fueron seleccionados por el departamento de Salud Ocupacional con base en la exposición en los sitios de trabajo, quienes se constituían por 260 trabajadores expuestos a factores de riesgo respiratorio por material particulado. […] Dentro de los empleados se encuentra el señor MOISÉS GARCÍA DÍAZ con C.C. No. 11.341.534, a quien se le recomienda revisar su historia clínica y ocupacional.

(ix) En el expediente administrativo allegado por COLPENSIONES, obra el estudio de polvo, ruido y temperatura realizado a la empresa por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda. - Salud Ocupacional - Ingeniería Ambiental del mes de septiembre de 1992, en el que se señala que; F.- Los operarios de caldera están Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 13 expuestos al polvo durante toda la jornada de trabajo.

Además, que todo el personal que labora en planta térmica, molinos, materias primas y planta de arena, están expuestos a concentraciones de polvos silíceos, las concentraciones se refieren a promedios ponderados para jornadas de 8 horas diarias, sin embargo, la exposición real diaria no es de 8 horas, sino que en algunos casos se puede reducir hasta menos de la mitad de la jornada.

Por otro lado, dado el alto contenido de sílice libre de los materiales que se manejan en los procesos de materias primas, trituración de caliza, planta de arena, alimentación de hornos, existe el riesgo que el personal que labora en estos sitios pueda contraer una silicosis de tipo profesional. (x) Obra en el expediente "Concepto salud ocupacional C.SO.

NO. 017" del 07 de diciembre de 1993, aportado por el litisconsorte necesario, elaborado por FREDY LUIS MARTÍNEZ ROMERO, especialista en salud ocupacional del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud, sobre estudio polvo, ruido y temperatura efectuado en la planta térmica, materias primas, cartonería, planta de arena, molduras, alfarería y carpintería de la CRISTALERÍA PELDAR S.A. Se concluye que se encontró niveles de polvo respirable superiores a los permisibles en: operarios de caldera (planta térmica) [ ].

Todo el personal que labora en la planta térmica, molinos, materias primas y planta de arena están expuestos a polvos silíceos, no siendo durante toda la jornada, también se menciona que con el último informe del l.S.S. sobre material particulado silíceo en la planta, la exposición a este factor de riesgo no ha sido modificada y representa un peligro para la salud de los trabajadores.

Expone que la contaminación por material particulado silíceo es evidente de manera subjetiva en toda la planta, incluso en aquellas áreas supuestamente no involucradas con el manejo de materias primas. (negrillas fuera de texto) (xi) Milita en el expediente "Concepto salud ocupacional C.SO. NO. 032" del 20 de diciembre de 1994, aportado por el litisconsorte necesario, elaborado por FREDY LUIS MARTÍNEZ ROMERO, especialista en salud ocupacional del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud, sobre estudio polvos totales y respirables para la CRISTALERÍA PELDAR S.A., en donde se menciona que con el último informe del I.S.S. sobre material particulado silíceo en la planta, la exposición a este Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 14 factor de riesgo no ha sido modificada y representa un peligro para la salud de los trabajadores.

Expone que la contaminación por material particulado silíceo es evidente de manera subjetiva en toda la planta, incluso en aquellas áreas supuestamente no involucradas con el manejo de materias primas. (negrillas fuera de texto) (xii) Se aportó por el litisconsorte necesario "Informe contaminantes químicos Nov. 2005" presentado por Suratep para la CRISTALERÍA PELDAR S.A.- Cogua en noviembre del 2005, concerniente al informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos, que tuvo como objetivo realizar el estudio de los factores de riesgo de contaminantes químicos tales como PNOS, asbestos, sílice, plomo, cadmio, BTEX y humos metálicos.

En el área de decoración se evaluó la presencia de plomo y cadmio en empleados que fungían como operadores de máquina decoradora. Se establece que la mayoría de las sustancias presentan distintas notaciones en relación con la clasificación que la ACGIH, hace sobre la carcinogenicidad. El cadmio tiene la notación A2, que hace referencia a que esta sustancia es sospechosa de ser carcinógena en humano, pero no se cuenta con datos suficientes que así lo confirmen; el plomo y el etilbenceno tienen notación A3 que los ubica en la categoría de sustancias confirmadas de ser carcinogénicas en animales, sin conocimiento relevantes en humanos. (negrillas fuera de texto) (xiii) Se avizora "Guía de atención integral de salud ocupacional basada en la evidencia para cáncer de pulmón relacionado con el trabajo", de autoría del Ministerio de la Protección Social, publicado en el año 2008.

Allí se señala (Págs. 43- 45): "de acuerdo con el listado de los agentes químicos carcinógenos de uso en Colombia publicados por el Instituto Nacional de Cancerología (INC) en el año 2006, las siguientes 10 sustancias o agentes son consideradas como causantes de cáncer pulmonar, extractadas del grupo 1 de la IARC: arsénico y compuestos de arsénico; asbestos; berilio y sus compuestos; cadmio y sus compuestos; cloruro de vinilo; compuestos de cromo hexavalente; níquel y sus compuestos; sílice cristalina; talco con fibras asbestiformes.

Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 15 El análisis global anterior sugiere que el cáncer pulmonar en Colombia de origen ocupacional podría esperarse en primera medida en trabajadores expuestos a los elementos y compuestos metálicos incluidos en esta guía; en segundo lugar, en trabajadores expuestos a sílice cristalina y asbestos y, en tercer lugar, en trabajadores vinculados con procesos relacionados con la fabricación y el procesamiento del plástico y en particular del cloruro de vinilo monómero, materia prima para la elaboración del PVC (cloruro de polivinilo)." Análisis probatorio con el que concluyó que, el señor Moisés Nonnato, se desempeñó entre el 11 de julio de 1994 y el 25 de junio de 2009 y del 6 de octubre de 2010 al 29 de agosto de 2012, como operario de máquinas de decoración en el área de selección de envases, en la cual el cadmio, el níquel y el plomo estaban presentes, mezclados como componentes de otros productos, agentes que, conforme a la guía de Atención Integral de Salud Ocupacional basada en evidencia para cáncer de pulmón relacionado con el trabajo del Ministerio de la Protección Social, el cadmio pertenece al grupo 1 de la IARC, considerada como causante de cáncer pulmonar.

Además de que en el manual de agentes carcinógenos de los grupos 1 y 2 A de la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer IARC, de Interés Ocupacional para Colombia, se afirma que aquellas sustancias son agentes cuya ruta de exposición principal es por inhalación, lo que significa que, existe suficiente evidencia de ser cancerígeno en humanos, y que hay prueba de que el señor Moisés Nonnato estuvo expuesto a estos elementos durante más de 20 años, ya que, entre agosto de 1987 y julio de 1994, Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 16 ejecutó sus funciones en el área de decoración de envases, y entre agosto de 2012 y enero de 2014, en la planta térmica, dependencias en las que según las distintas valoraciones realizadas al interior de la empresa, indican que el 100% de la población que labora allí se encuentran en frecuente exposición a factor de riesgo respiratorio, debido a la presencia de material particulado.

De otro lado, determinó que entre enero de 2014 y 2016, el trabajador se desempeñó como operador de equipos en la planta térmica o casa de fuerza, donde para 1992 se estableció que todo el personal que labora allí, en los molinos, en materias primas y planta de arena, están expuestos a concentraciones de polvos silíceos, los que para 1993, en estudio que se realizó, se encontró que eran superiores a los permisibles en operarios de caldera.

Resaltó que, en el informe de evaluación de material particulado de 1996, realizado en la planta térmica de Peldar S.A., se estableció que, en los cargos de operador de equipos, para disminuir el impacto de los polvos, se dispuso humedecer con agua el carbón, con lo que no se alcanzaba a controlar en su totalidad el material particulado, y en el cargo de operador de ceniza, se precisó que, al realizar la labor con aire comprimido, incrementaba la contaminación por dispersión. Precisó que, en el estudio del 2003 sobre el material particulado y sílice en la planta térmica, se encontró que se presentaron bajos niveles de concentración, debido a que en Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 17 estos puntos no se trabaja con productos que contienen altas cantidades de aquel compuesto.

Finalmente, concluyó que se acreditó que el señor Moisés García, desarrolló actividades de alto riesgo para la salud a favor de Cristalería Peldar S.A., y que estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas por haber manipulado o haber estado en contacto en el transcurso de su vida laboral, cumpliéndose así los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censora, persigue la casación total de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló un único cargo, que fue replicado por la accionada y el litisconsorte necesario.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos «12, 13, 15 del acuerdo 049 Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 18 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990; 2º, 5º, 8º del decreto 1281 de 1994; 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del decreto 2090 de 2003; 36 de la ley 100 de 1993.

Como violación medio y también por aplicación indebida, los artículos 60, 61 del C.P.T. y S.S.» Como errores de hecho, señala: 1. Concluir en forma contraria a la evidencia que en general las materias primas utilizadas por Cristalería Peldar S.A. son comprobadamente cancerígenas. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que en el área de decoración se trabaja con elementos distintos a los que representan sustancias cancerígenas. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la sílice solo se utiliza en el área de materias primas, “que se encuentra separada de la planta de producción”. 4. No tener por establecido, estándolo, que el demandante no trabajó en el área de materias primas sino en el área de decoración de envases. 5. No tener por demostrado que en el área de decoración el cadmio, el níquel y el plomo no se utilizan en estado puro sino mezclados con otros componentes. 6.

No tener claro, pese a estarlo, que en el expediente no hay una sola prueba que permita concluir que el cadmio, el níquel o el plomo mezclados con otros componentes sean “comprobadamente cancerígenos”. 7. Dar por demostrado, sin respaldo probatorio alguno, que todo el material particulado es canceroso. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que todos los polvos, gases y sustancias químicas son comprobadamente cancerígenas. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Sr. Moisés García estuvo permanente y directamente expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, mientras prestó sus servicios a Cristalería Peldar S.A. 10. Dar por probado sin estarlo, que el cadmio es “comprobadamente cancerígeno” e igualmente, que el plomo tiene esa misma condición en los humanos. 11.No dar por probado, estándolo, que el cadmio es sustancia “sospechosa de ser carcinógena” como tampoco que el plomo es carcinogénica, pero en animales. 12.

Afirmar, en forma contraria a lo que registra en su propia sentencia, que sobre el cadmio “existe suficiente evidencia de ser cancerígeno en humanos”. 13. Concluir en forma contraria a la verdad, que el Sr. García Diaz desarrolló actividades de alto riesgo para la salud y que estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas por haberlas manipulado o haber estado en contacto en el transcurso de su vinculación laboral con la demandante.

Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 19 Como pruebas erróneamente apreciadas, denunció las siguientes: • Historia ocupacional del demandante (fs. 25 y ss.). • Informe de evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura (fs. 79 y ss). • Comunicación fechada el 28 de junio de 2017 por la gerente de recursos humanos de Cristalería Peldar S.A. (fs. 204- 205).

Evaluación Material Particulado- 1996 • Exámenes médicos 1998 • Espirometría julio 2002 • Espirometría noviembre de 2003 – Suratep (fs. 79 y ss.) • Reporte ejecutivo de RX de tórax técnica ILO septiembre, octubre, noviembre de 2006”. • Expediente Administrativo – Colpensiones. Estudio de polvo, ruido y temperatura – Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. • Concepto salud ocupacional C.S.O. NO. 017 de diciembre 7 de 1993. • Concepto salud ocupacional C.S.O. NO. 032 de diciembre 20 de 1994. • Informes contaminantes químicos Nov. 2005. • Guía de atención integral de salud ocupacional basada en la evidencia para cáncer de pulmón relacionado con el trabajo. • Resolución 5268 del 13 de diciembre de 2016 de la Directora de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo (fs. 154 y ss.) Respecto de los documentos, afirmó, que “el Tribunal no señaló los folios de algunos de ellos, otros no fue posible encontrarlos en los cuadernos que se pudieron abrir, y varios de los que conforman el expediente virtual fue imposible abrirlos.» Por tal motivo, aclara que los cuestionamientos que se hacen respecto de algunos de ellos se construyen partiendo del contenido que el propio Tribunal les reconoció y de los apartes que se encuentran transcritos en el fallo de segunda instancia. Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 20 Refiere que hay varios de los instrumentos que sí se observaron en el expediente que tratan el tema debatido en el proceso, pero sus títulos o los años que se señalan como de su expedición, no coinciden con los que el juez colegiado dice haber estudiado, razón por la que «no se citan puntualmente los folios en los que se encuentran»; pero, aclara que, los mismos sí son los que estudió el ad quem y se encuentran «muy mal apreciados», porque sus contenidos no coinciden con las conclusiones fácticas del fallador.

Señala, que independiente de la vía seleccionada, es necesario recordar, que la pensión especial de vejez solo se estructura en los casos de trabajos en condiciones especiales señaladas por la ley, para el caso, la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, la que, en su criterio, conforme al Decreto 2090 de 2003, debe ser directa y permanente, sin embargo, ello no se demostró por el trabajador, contrario a lo advertido por el Tribunal, por las razones que anota a continuación. En primer lugar, porque se equivocó al enfilar su análisis únicamente en que el señor Moisés Nonnato García Días había desarrollado las actividades descritas, pero abandonó la indagación frente a si la exposición había sido permanente y directamente con la sustancia nociva.

En segundo lugar, estima que no se probó que el señor García Díaz trabajó en labores en la que tuviera contacto con alguna sustancia comprobadamente cancerígena, pues no todo el material particulado, polvos, gases y químicos a los Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 21 que pudo estar expuesto, se encuentran expresamente declarados como cancerígenos. Agrega, que pese al análisis que hizo el Tribunal del historial ocupacional del señor García, no reparó en que allí no aparece que laboró en el área de materias primas, que es la única en la que manipula el sílice, la que se encuentra además separada de la planta de producción, según lo consignado en la comunicación que obra a folios 204 a 205, documento en el que igualmente se apoya el fallador, para arribar a sus «erradas conclusiones», pese a que admite que allí no se utilizan en estado puro elementos como el cadmio, níquel y plomo, sino mezclados, lo que en su sentir, le imponía al extrabajador demostrar, cuáles de esos elementos sí eran comprobadamente cancerígenos, deber probatorio que incumplió, ya que no existe evidencia que estos elementos tengan tal efecto en humanos, y menos estando mezclados.

Acusa al ad quem, de no haber advertido que en la evaluación de material particulado de 1996, no se incluyó el área de decoración, que fue en la que trabajó el señor garcía desde 1994 hasta el 2016, solo se menciona la planta térmica en la que laboró en los años 2014 a 2016, donde se indica que la contaminación la produce es el carbón y la ceniza, los cuales no son cancerígenos o, al menos, no existe prueba en el expediente de que lo sean.

Frente a los exámenes médicos de 1998, advierte que no se hace ninguna alusión al señor García, tampoco al área Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 22 en la que trabajó por más de 20 años, y se menciona como factor de riesgo el ruido, temperatura alta, radiación infrarroja y factores ergonómicos, pero no indica nada relacionado con supuesta exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Respecto al análisis de la espirometría de julio de 2002, refiere que el Tribunal no observó que el señor García no ocupó ninguno de los cargos ni las funciones que allí se relacionan como que estaban expuestas a material particulado, polvo, gases y sustancias químicas, como tampoco se precisó qué contiene el material particulado, la clase de gases, polvos o sustancias químicas son las que se encontró, como tampoco que aquellos sean comprobadamente cancerígenos, que es la condición exigida por la ley, pero, que fue la tomada para el otorgamiento de la pensión especial de vejez.

Precisa que, si bien se menciona la planta térmica, el señor García Díaz no trabajó en ella sino un corto tiempo, menos del 10% de su vinculación con la empresa, además de que en ese documento no se menciona una sola sustancia comprobadamente cancerígena con la que pudiera haber tenido contacto el extrabajador. Afirma que el Tribunal confundió el concepto de sustancia nociva con la comprobadamente cancerígena, y aclara que las enfermedades pulmonares no son necesariamente cáncer, o por lo menos, no existe prueba de ello en el expediente.

Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 23 En cuanto al estudio de la espirometría de 2003, estima que pasa lo mismo que con la anterior, no se determina que el trabajador fue objeto de análisis, no se menciona una sola sustancia potencialmente cancerígena y en los cargos relacionados no están los que aquel ocupó, salvo el de labores varias ejecutado en 1994, 9 años antes del análisis, además de que, no se menciona que el material particulado hallado constituya sustancias cancerígenas.

Del reporte ejecutivo de RX de tórax técnica ILO de septiembre, octubre y noviembre de 2006, practicado el señor García, considera que al igual que sucede con todos los demás documentos analizados por el Tribunal, se centra en factores de riesgo respiratorio por material particulado, pero no se precisa que sea sustancia comprobadamente cancerígena, condición esta última exigida por la ley, para generar la pensión especial de vejez.

Refiere que en el estudio de polvo, ruido y temperatura adelantado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., de septiembre de 1992, se hace relación a la planta térmica, en la que solo trabajó Moisés Nonnato entre 2014 y 2016, por lo que ese documento no prueba nada de lo que interesa al proceso, como tampoco el concepto de salud ocupacional CSO No 017 del 7 de diciembre de 1993 y el No. 032 del 20 de diciembre de 1994, por cuanto no prueba nada frente a las condiciones de trabajo de los años posteriores del extrabajador, es decir, nada dicen sobre el posible contacto Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 24 directo del señor García con sustancias comprobadamente cancerígenas, menos que lo fuera en forma permanente.

Refiere que el informe de contaminantes químicos de noviembre de 2005, por el contrario, constituye una ratificación contundente de lo afirmado por la empresa, y es que en el área de decoración se evalúo la presencia de plomo y cadmio, pero se consignó que este último es solo sospechoso de ser carcinógena, lo que descarta el ser comprobadamente canceroso, contrario al plomo, el que esta demostrado como sustancia carcinogénica en animales, por lo que procede concluirse que el citado trabajador no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y, mucho menos, en forma directa y permanente.

Asegura, que si bien con la guía de atención integral de salud ocupacional basada en evidencia para cáncer de pulmón relacionada con el trabajo del Ministerio de Protección Social publicado en el 2008, menciona el cadmio y la sílice como sustancias potencialmente cancerígenas, no introduce ninguna alusión a la empresa Cristalería Peldar S.A., y menos el puesto de trabajo del señor García Díaz, y su exposición directa y permanente a una de esas sustancias, por lo que nada demuestra frente al tema debatido.

Resalta, que el propio Tribunal admitió que de las documentales aportadas y estudiadas, no se deduce que se hubieren estudiado las labores y áreas en las que se desempeñó el señor García en la empresa, lo que significa Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 25 que aceptó que no hay prueba alguna de la posible afectación por exposición de sustancias comprobadamente cancerígenas, lo cual resulta suficiente para dar la razón a la empresa.

Finalmente, afirma que mediante la Resolución 5268 del 13 de diciembre de 2016, la Directora de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, dispuso el archivo de las diligencias adelantadas por denuncia del sindicato, con las cuales se investigó si la empresa incumplía las normas de protección de altos riesgos para sus trabajadores, lo cual, en su sentir, desvirtúa la conclusión del ad quem, según la cual el señor García configuró su derecho a la pensión especial de vejez, por haber trabajado en actividades de alto riesgo.

VII. LA RÉPLICA A. COLPENSIONES Manifiesta, que el fallo de segunda instancia se emitió conforme a derecho, por tanto, el ad quem no incurrió en errores de hecho, por la no apreciación de unas pruebas o la indebida interpretación de otras, como expresó la recurrente, por el contrario, el fallador acertó en el análisis probatorio y con ello, aplicó debidamente la normatividad que corresponde.

Expuso, que las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente, o que la pensión se adquirió a partir de los aportes a la misma, realizados durante varios años, Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 26 por lo que «desconocer tal situación jurídica» pone en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social del litisconsorte.

Afirma, que la recurrente, no logra demostrar una indebida interpretación de la normatividad existente, toda vez que el Decreto 2090 de 2003, derogó y recogió todo lo relacionado con las actividades de alto riesgo, el régimen de transición aplicable, requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, la obligación de los empleadores que desarrollan ese tipo de actividades, entre ella la de realizar cotización de los puntos adicionales sobre los aportes normales que recaen sobre el recurrente extraordinario.

Por tanto, solicita que el cargo sea desestimado, en la medida que no se probó la violación sustancial de las normas existentes y enlistadas en la proposición jurídica del cargo por vía indirecta por aplicación indebida, en el fallo de segunda instancia, como fue afirmado. B. MOISÉS NONNATO GARCÍA DÍAZ Aduce, que el cargo presentado desconoce las mínimas normas de técnica que se deben cumplir para que la acusación se pueda analizar y decidir de fondo, pues no cuenta con argumentos técnicos, se trata de exposición de alegatos de conclusión, sin que se logre demostrar un error de hecho protuberante en la decisión del Tribunal.

Indica que la actora, usó documentos que emanan de terceros que se aprecian como testimonios, que no son Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 27 prueba calificada en el recurso de casación (CSJ SL5525- 2016 y CSJ SL11253-2015). Señala, que existe evidencia técnica y científica en el expediente para demostrar la exposición real durante la vigencia del contrato laboral del opositor, a sustancias comprobadamente cancerígenas, como son los documentales de estudios medio ambientales, conceptos técnicos realizados por Colpensiones el 16 de marzo de 2016 y el 16 de noviembre de 2016, así como por parte de otras entidades, que dan cuenta de que sí es una empresa que realiza actividades de alto riesgo según los numerales 2 y 4 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, que determinaron en la vida de sus trabajadores la disminución de expectativa de vida saludable.

Además de que existe el reconocimiento expreso del Gerente de Recursos Humanos de la empresa, en respuesta al oficio de junio de 2017, que da cuenta de que las materias primas principales para la elaboración del vidrio son la silícea, casco de vidrio, feldespasto, y que se moldea mediante herramientas como, hornos, archas, transportadoras, máquinas formadoras de envases, máquinas de decoración, paletizadoras y termo-encogedoras, en la cual siempre estuvo presente la arena silícea que contiene sílice.

Refiere que el Decreto 1477 de 2014, da cuenta de que la sílice cristalina, es causante de cáncer laboral, relacionado con la exposición ocupacional, y en general, argumenta con Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 28 varios informes técnicos, que dicha sustancia usada en la empresa, ocasiona enfermedades cancerígenas. Por último indicó que, de manera exacta se pudo demostrar que en el área que trabajó el opositor, existió exposición de sustancias, que reafirman el riesgo que tienen los trabajadores para contraer enfermedades cancerígenas, que da lugar a ser beneficiario de la pensión especial de vejez, sin que sea requisito para obtener la mesada pensional, el estar enfermo, porque la garantía se centra en el simple hecho de haberse expuesto durante varios años de ejercicio del trabajo en actividades de alto riesgo.

VIII. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir, que no le asiste razón al opositor Moisés Nonnato García Díaz, al afirmar que el único cargo formulado por la recurrente, adolece de las falencias técnicas denunciadas, que impiden su estudio, por cuanto la Sala encuentra que el mismo cumple, formalmente, con los requisitos que exige la sustentación del recurso extraordinario por la vía indirecta en la violación de la ley sustancial.

Así se afirma, porque la censura enlistó los yerros de hecho que le imputa a la sentencia del Tribunal; explicó de manera razonada la equivocación en qué, a su juicio, incurrió el juez colegiado en el análisis y valoración de los medios de convicción, así como la incidencia de ellos en la decisión adoptada, y si bien, denunció algunos medios probatorios no Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 29 calificados en casación, como los documentos emanados de terceros, se tiene que hizo referencia a otros que sí tienen tal entidad (historia ocupacional de julio de 2016, comunicación del 28 de junio de 2017 emitida por la empresa y, expediente administrativo- Colpensiones estudio de polvo, ruido y temperatura de 1996 - anexo 3 de la respuesta a la demanda) frente a los que, de salir avante la acusación, podría habilitar el análisis de todos los demás elementos de prueba no aptos, descritos como mal valorados.

Conforme se desprende de lo planteado en el cargo, los errores que el recurrente le imputa al Tribunal se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el fallador de segundo grado se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Moisés Nonnato García Díaz, durante el tiempo que estuvo vinculado a la empresa, ejecutó actividades de alto riesgo para la salud y estuvo expuesto a sustancias o partículas comprobadamente cancerígenas, cuando en realidad, no tiene derecho a que se le reconozca la pensión especial de vejez por ejecución de actividades de alto riesgo, ya que no se acreditó que en el área de decoración donde se desempeñó, se utilizaran elementos que representaran sustancias de tal naturaleza, como el sílice, el cadmio, el níquel y el plomo, como tampoco se demostró que todos los polvos, gases y sustancias químicas presentes en la sección donde laboró, son comprobadamente cancerígenas en los humanos. Dice que tales yerros tuvieron origen en la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: i) historia Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 30 ocupacional del demandante de julio de 2016 expedida por le empresa (f. 25 cuaderno físico 1., fs. 40 a 43 del exp. digital); ii) informe de evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura emitido por SURATEP (f. 79 y ss cdo 1 físico, fs. 137 a 164 exp. digital) y; iii) comunicación del 28 de junio de 2017 expedida por el gerente de recursos humanos de Cristalería Peldar S.A. (fs. 204-205 cdo 1 físico, fs. 306-308 exp. digital).

Así como en el erróneo análisis de los documentos que se relacionan a continuación, frente a los que si bien, no se precisó en la sentencia la foliatura, se pueden visualizar, claramente en el cuaderno digital, aparte de anexos, allegados con la respuesta a la demanda: iv) evaluación material particulado 1996 de SURATEP (anexo 4); v) exámenes médicos de salud ocupacional de 1998 realizado por la empresa CENTRO PARA LOS TRABAJADORES (anexo 2); vi) espirometría julio de 2002 emitido por SURATEP (anexo 2); vii) espirometría noviembre de 2003 de SURATEP (anexo 2); viii) reporte ejecutivo de RX de tórax técnica ILO de septiembre, octubre y noviembre de 2006 de SURATEP (anexo 2); ix) expediente administrativo – Colpensiones - Estudio de polvo, ruido y temperatura – Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., de 1992 (anexo 3 y 4), x) concepto salud ocupacional C.S.O. No. 017 de diciembre 7 de 1993 y No. 032 de diciembre 20 de 1994 de SURATEP (anexo 4), xi) informe contaminantes químicos noviembre de 2005 de SURATEP (anexo 4), xii) guía de atención integral de salud ocupacional basada en la evidencia para cáncer de pulmón relacionado con el trabajo elaborado por el Ministerio de la Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 31 Protección Social en el 2006 (anexo 4 ) y, xiii) Resolución 5268 del 13 de diciembre de 2016 de la Directora de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo (fs. 154 y ss cdo físico y fs. 248-260 exp digital).

Considera en síntesis la censura, que aquellos medios probatorios no demuestran que el trabajador laboró en el área de materias primas, única sección donde se trabaja con sílice, cadmio, níquel y plomo en su estado natural, sino en la división de producción, donde no se encuentran en estado puro dichos elementos, sino mezclados con otros materiales y, sin que se acreditara, como lo infirió el Tribunal, que el contacto del señor Moisés Nonnato García Díaz con esos elementos u otros, fuera permanente y fueran comprobadamente cancerígenos en humanos. Al respecto, advierte la Sala, que en el historial ocupacional del señor García Díaz proveniente del gerente de recursos humanos de Peldar S.A., de 18 de julio de 2016, se describen las diferentes labores desempeñadas por el señor García Díaz al servicio de la referida factoría, a partir de enero 13 de 1983, fecha en que ingresó mediante contrato de aprendizaje en el oficio de mecánico hasta el 12 de enero de 1986, que se vinculó por contrato de trabajo a término fijo, para desempeñar labores varias hasta julio 10 de 1994, en todas las dependencias de la planta de producción de la compañía. Así mismo, evidencia, que desde julio 11 de 1994 al 25 de junio de 2009 y entre el 6 de octubre de 2010 y el 29 de Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 32 agosto de 2012, ejecutó la tarea de operador de máquina decoradora, donde le correspondió manipular pintura para la decoración de envases de vidrio, y que a partir del 26 de junio de 2009 y hasta el 5 de octubre de 2010, por razones de reubicación, se le asignó la recepción de turnos, verificación de la operación de los equipos y el suministro de insumos, controlar el funcionamiento de la máquina paletizadora, fijadora y colocadora de plástico, y la selección de envases para su posterior empaque.

Adicionalmente, se observa, que de agosto 30 de 2012 al 9 de enero de 2014, es trasladado al área de planta térmica, donde fue responsable del retiro de los vogues de escoria de las calderas y el aseo de las cenizas, pasando luego, del 10 de enero de 2014 al 18 de julio de 2016, a la actividad de operador de los equipos de plantas térmicas, donde le correspondía suministrar el carbón a las calderas, encargarse de las válvulas de vapor, manipulación de las compuertas de aire o gases de las calderas y el control de la presión y temperatura de aquellas.

De otro lado, en cuanto a la comunicación del 28 de junio de 2017, proveniente del gerente de recursos humanos de Cristalería Peldar S.A., se informa, que la actividad económica de la empresa es la fabricación de artículos de vidrio, que las materias primas mayoritarias (en lo que interesa al caso) son «Arena sílice, caliza o carbonato de calcio, carbonato de sodio, feldespato y casco o vidrio roto reciclado […]», y en menor cantidad, «el Sulfato de Sodio, Selenio Metálico y Oxido», además de crudo de castilla, kerosene, gas propano, aceites Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 33 lubricantes de varios tipos, carbón pulverizado, dióxido de azufre, azufre, polvo sílica, selenio, polipropileno, ácido sulfúrico, soda cáustica, carbonato denso, entre otros.

Además, se indicó que una de las materias primas utilizadas en la fabricación de vidrio es la arena sílica, la que solo se evidencia en el área de materias primas, división separada de la planta de producción, y que en la decoración ésta no se utiliza en estado puro, sino mezclado con cadmio, níquel y plomo. Con fundamento en los descritos medios probatorios, se tiene, que el Tribunal dio por acreditado que el señor Moisés Nonnato García Díaz se desempeñó como operador de máquinas de decoración en el área de selección de envases de Cristalería Peldar S.A., la mayor parte del vínculo laboral, donde según el informe del gerente de recursos humanos de la compañía, se encontraban presentes el cadmio, el níquel y plomo, mezclados como componentes de otros productos, entre ellos la sílice.

Lo cual, condujo al fallador igualmente a analizar el informe de evaluaciones médicas realizadas en 1992 en la referida área de producción, al igual que la valoración clínica de RX de 2006, practicado a 260 trabajadores por SURATEP, entre ellos el señor García Díaz, que dan cuenta de la exposición a factores de riesgo para la salud, como consecuencia de la presencia en el ambiente laboral de aquellas sustancias; como también estudiar la evaluación de contaminantes químicos como el plomo y cadmio presentes Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 34 en dicha sección de la empresa, realizada en noviembre de 2005 por SURATEP, para con ello concluir, que el trabajador estuvo expuesto siempre a aquellos elementos.

Valoración probatoria en la que no se observa un error de carácter ostensible, para quebrar la decisión de segundo grado, ya que del historial laboral el colegiado de instancia, nada distinto infirió a lo allí descrito, y es que el señor Moisés Nonnato laboró al servicio de la empresa en las actividades descritas, en las áreas de decoración, selección de envases y planta térmica, donde, según el informe empresarial del 18 de junio de 2016, estuvo en contacto permanente con agentes químicos como el cadmio, la sílice y el plomo, entre otros elementos.

Además, se observa que contrario a lo afirmado por la censura, el sentenciador también advirtió, que la presencia de aquellos elementos en el área de decoración, no lo fue en estado puro, sino mezclados con otras sustancias, solo que, con fundamento en la «guía de atención integral de salud ocupacional basada en evidencia para cáncer de pulmón relacionado con el trabajo» de autoría del Ministerio de la Protección Social y en el Manual de Agentes Carcinógenos de los Grupos 1 y 2 A de la Agencia Internacional de Investigación Sobre el Cáncer (IARC), dependencia de la Organización Mundial de la Salud, documentos que reposan en el expediente; concluyó, que el cadmio pertenece al grupo 1 y el plomo al 2 A de la IRAC, siendo considerado el primero de ellos causante de cáncer pulmonar en humanos, y el segundo probablemente carcinógeno, no solo en estado puro, Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 35 sino también mezclados con otras materias primas en los procesos industriales de fabricación de vidrio, como en de fundición y el de decoración, para finalmente determinar que el señor Moisés Nonnato García Díaz desarrolló actividades de alto riesgo para la salud a favor de Cristalería Peldar S.A., al haber estado expuesto a sustancias cancerígenas en el trascurso de su vinculación laboral.

Así las cosas, al no lograr la censura demostrar algún error de hecho protuberante y manifiesto en la decisión adoptada por el Tribunal, a partir de la prueba calificada, no es posible emprender el examen de los demás documentales, debido a su condición de pruebas no aptas para respaldar de manera directa algún yerro fáctico. De otro lado, es necesario resaltar, que la inferencia extraída por el sentenciador de segundo grado, del citado Manual de Agentes Carcinógenos proveniente de la IARC, no fue objeto de ataque por la censura, lo que conduce a considerar, que no cumple con la carga ineludible propia de este tipo de acusación, de controvertir todas las pruebas en que se fundó la sentencia acusada, ya que dejó libre la ponderación que de allí coligió, y con mayor razón, cuando allí se consignó: Los agentes (sílice cristalina, asbesto, cromo VI, cadmio, cobalto y plomo) utilizados en la Manufactura de vidrio (decorativo, recipientes y artículos prensados) están catalogados por la Agencia Internacional de Investigación sobre el cáncer-, International Agency for Research on Cáncer (lARC) - dependencia de la Organización Mundial de la Salud (OMS) dentro del grupo 2A, es decir, que son probablemente carcinógenos para los seres Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 36 humanos, también se evidencia que el cáncer de pulmón, estómago y colón, están asociados a la exposición de dichas sustancias, entre otros en los procesos industriales de mezcla de arena y otras materias primas; fundición de materiales mezclados; fabricación de soplado, prensado, enrollado, moldeado; procesos de decoración, plateado, endurecimiento; almacenamiento; empaque y despacho. […] Adicionalmente, la Sala consultó la citada obra, encontrando que la sílice cristalina, cadmio, níquel y el plomo, así como sus componentes, son agentes cuya ruta de exposición principalmente es por inhalación, los tres primeros están incluidos dentro del grupo 1, es decir, existe suficiente evidencia de ser cancerígenos en humanos. Por su parte, el plomo está comprendido dentro del grupo 2A, es decir, que es probablemente carcinógenos para los seres humanos. Lo que conduce a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, que goza de la presunción de legalidad y acierto, pues, pese a no ser prueba calificada en casación, por corresponder a un documento emanado de terceros, los asertos que el ad quem dedujo del referido medio de convicción, tienen la virtualidad de sostener en pie y mantener inalterable la decisión recurrida, más si se tiene en cuenta, que es precisamente con fundamento en dicho elemento probatorio que el fallador arribó a la conclusión, que las sustancias químicas a las que estuvo expuesto el trabajador, durante la mayor parte de su vínculo laboral con Cristalería Peldar S.A., independiente del grado de concentración, la Organización Mundial de la Salud, ha establecido que son comprobadamente cancerígenas en humanos, lo cual, le llevaron a dar por probado, lo que ahora pretende desconocer la censura, y es que: Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 37 i. El señor Moisés Nonnato García Días se desempeñó al servicio de Cristalería Peldar S.A., la mayor cantidad de tiempo, en el área de decoración y selección de envases (julio de 1994 a junio de 2009 y octubre de 2010 a agosto de 2012), y otra parte en el área térmica (1987 a 1994 y 2012 a 2016), según se precisó en el historial ocupacional expedido por la empresa en julio de 2016. ii.

Que, en aquellas secciones de la empresa, el trabajador estuvo expuesto en forma permanente a elementos contaminantes como el cadmio, la sílice, el níquel y el plomo, mezclados como componentes de otros productos, según dan cuenta los diferentes informes, comunicaciones, evaluaciones, exámenes, espirometrías, reportes de RX y demás conceptos; algunos provenientes de la empresa, otros del Instituto de Seguros Sociales, como de Suratep, entre otras autoridades expertas en salud ocupacional. iii.

Que, según la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer de la Organización Mundial de la Salud, se ha establecido que, agentes como la sílice cristalina, asbesto, cromo VI, cadmio, cobalto y plomo, utilizados en la manufactura del vidrio, «son probablemente carcinógenos para los seres humanos» y, iv. Que, dicho organismo también ha evidenciado que, «el cáncer de pulmón, estómago y colón, están asociados a la exposición de dichas sustancias», no sólo Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 38 en su estado natural, sino además «entre otros, en los procesos industriales de mezcla de arena y otras materias primas; fundición de materiales mezclados; fabricación de soplado, prensado, enrollado, moldeado; procesos de decoración, plateado, endurecimiento; almacenamiento; empaque y despacho.» (negrillas fuera de texto) v. Que lo anterior, conduce a concluir que, se acreditó que el señor Moisés Nonnato García Díaz desarrolló actividades de alto riesgo para la salud a favor de Cristalería Peldar S.A., al estar expuesto a sustancias cancerígenas durante el transcurso de su vinculación laboral, que obligaban al empleador a reconocer el aporte adicional al sistema general de pensiones, previsto por el Decreto 2090 de 2003.

En consecuencia, al fijar el sentenciador su convencimiento sobre un conjunto de pruebas que el recurrente no cuestionó, el cargo resulta siendo evidentemente deficiente, en la medida que en forma pacífica se ha sostenido por esta Corte, que cuando la sentencia acusada se erige en varios medios demostrativos, es obligación del impugnante cuestionarlos todos, aun cuando no sean calificados en casación, ya que de dejar libre de ataque, aunque sea uno de ello, este continúa sirviendo de soporte al fallo.

Al respecto en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, Rad. 43138, reiterada en la CSJ SL816-2013, se expuso: Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 39 La citada documental de folio 40 expedida por el Banco Sudameris Colombia y los testimonios reseñados de folios 146 - 147 y 148 – 149 del cuaderno principal, que son el eje central de la inferencia o conclusión del ad quem, no aparecen denunciados ni criticados en la demanda de casación, dado que la censura se refirió a otros documentos y a una declaración de otro testigo.

Lo precedente trae consigo que esos medios de convicción queden libres de ataque, junto con los razonamientos y conclusiones obtenidos con base en su apreciación, que lleva a que se mantengan incólumes con independencia de su acierto, resultando insuficiente cualquier cuestionamiento parcial que el impugnante realice a la sentencia recurrida, que como es sabido goza de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial.

Es preciso reiterar el carácter extraordinario y formalista del recurso de casación, el que no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito con la finalidad de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, pues su labor se encuentra limitada a precisar si al momento de proferir la decisión por el juez de segundo grado, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar; motivo por el que, en el recurso de casación no pueda ser planteado con argumentos admisibles en un alegato de instancia. Si la acusación se dirige por la vía de los hechos, no solo se debe relacionar los medios de convicción que sustentan los yerros atribuidos al juez de apelaciones, sino que también es carga del recurrente identificar todos los fundamentos pilares de la decisión, para luego así entrar a cuestionar todos, ya que, los reproches parciales o respecto a asuntos subsidiarios, no sirven para dar al traste con la decisión. Debe recordarse, que como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 40 desacierto en el que incurra el juez colegiado el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serías y coherentes el desatino de la decisión. Sobre estos aspectos se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, en la que reiteró la SL544-2013, asentando: En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada.

En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 41 ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Así las cosas, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa la recurrente Cristalería Peldar S.A., y a favor de la entidad demandada y del litis consorte. Fijase como agencias en derecho, la suma de $10.600.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CRISTALERÍA PELDAR S.A. contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y en el que se integró como litis consorcio necesario al señor MOISÉIS NONNATO GARCÍA DÍAZ.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 93649 SCLAJPT-11 V.00 42 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Aclaración de voto CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 185AD5CA5613459471B4F39E48EEC59CBAE193A25C33D5DE5A0F2FBAA6D80A32 Documento generado en 2024-04-03