CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56608 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4418-2018 Radicación n.° 56608 Acta 035 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONOR GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 15 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el consorcio del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM, constituido por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Leonor García llamó a juicio a las accionadas, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del retén social, en calidad de pre pensionada, desde la terminación del contrato, julio 25 de 2003, hasta que le fuera reconocida la pensión. En consecuencia, que se condenaran solidariamente al pago de los salarios y prestaciones legales y convencionales, desde el momento de la desvinculación, hasta el reconocimiento de la jubilación, en la modalidad de 25 años de servicios y cualquier edad; la indexación de las condenas, lo extra y ultra petita, y las costas procesales.
Subsidiariamente, solicitó que se ordenara a la entidad brindarle los beneficios del plan anticipado de jubilación; que se tuviera como fecha de terminación de la relación laboral, el 12 de noviembre de 2004, fecha en que le fue recibido el puesto de trabajo; que se condenara a pagarle las vacaciones proporcionales, la prima de saturación proporcional, el 8% de los factores integrantes del salario reconocido en la Convención, y el reajuste de la indemnización por terminación injusta del contrato.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 15 de febrero de 1961; que a la vigencia de la Ley 790 de 2002, contaba con 41 años de edad, y a la fecha en que le fue terminado el contrato, julio 25 de 2003, superaba los 42 años. Afirmó, que laboró al servicio de Telecom, en cargos de excepción, como Jefe de Oficina, Operadora, Telefonista desde el 20 de enero de 1978; que a partir del 15 de diciembre de 1981 tomó posesión como Jefe de Oficina I; que hasta el 23 de julio de 2003, sumó 23 años, 1 mes y 10 días de servicios; que a la vigencia de la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, había cotizado a pensiones un promedio de 22 años, 3 meses y 15 días; que de acuerdo con el artículo 12 de dicha norma se protegió a quienes estuvieran ad portas de cumplir los requisitos para obtener la pensión; que ella se encontraba a menos de 3 años para disfrutar de la jubilación convencional, de la cual era beneficiaria en calidad de trabajadora oficial, en la modalidad de 25 años de servicios y cualquier edad.
Recordó, que mediante los Decretos n.° 1615 y 2062 de junio 12 y julio 24 de 2003, respectivamente, se suprimió la entidad y se dispuso la terminación de los contratos de trabajo a partir del 25 de julio de 2003; que a pesar de que a otros servidores se les brindó la protección del retén social hasta el 31 de enero de 2006, a ella se le discriminó, vulnerándole el derecho a la igualdad.
Adujo que, en el mes de marzo de 2003, Telecom ofreció a nivel nacional un plan de pensión anticipada, a partir de abril de esa anualidad, a quienes lo acogieran libre y voluntariamente, dirigido especialmente a los trabajadores que les faltaba menos de 7 años para alcanzar la pensión a 31 de marzo de 2004, o hasta el 31 de diciembre de 2004, si ocupaba uno de los cargos de excepción y acreditaba 20 años de servicios.
Sin embargo, dijo que también fue excluida de ese plan, a pesar de cumplir con los requisitos, como los compañeros Luis Alfredo Cárdenas, Eduardo Ortega León, Mireya Sánchez Bohórquez, Luz Miryam Uscátegui, Virginia Cortés, Cledia Ramírez y Lilia Gómez Sierra, quienes si se beneficiaron. Sostuvo, que reunía las condiciones de madre cabeza de familia, pues tenía bajo su cuidado tres hijos, dos de ellos menores de edad, pero los liquidadores de la entidad le negaron esa calidad, desconociendo las sentencias CC SU-388-2005 y CC C-989-2006.
De otro lado, arguyó que la liquidación definitiva de prestaciones e indemnización fue tardía, pues solo entregó el puesto de trabajo el 12 de noviembre de 2004; que se desconocieron derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2001, como el 8% de la asignación básica anual a 31 de diciembre del año anterior a la terminación del contrato; la tabla de indemnización del artículo 5° convencional; las vacaciones proporcionales a diciembre 20 de 2002, y la prima de saturación, proporcional.
Al dar respuesta a la demanda, el Consorcio del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, constituido por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que en la liquidación de prestaciones e indemnización, constaba que la fecha de nacimiento de la actora era el 15 de febrero de 1961; que no le constaba que hubiera prestado servicios a Telecom antes del 1 de enero de 1981, ni laborado en cargos de excepción hasta julio de 1995; tampoco, que al entrar en vigencia la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, tuviera cotización para pensión. Aceptó, que mediante los Decretos n.° 1615 y 2062 de 2003, se dispuso la supresión y liquidación de Telecom; pero que no era cierto que la actora se encontrara a menos de tres años para obtener la pensión de jubilación, a la fecha en que se dio por terminado el contrato, 25 de julio de 2003, por ministerio de la ley.
Negó que la demandante fuera beneficiaria del plan de pensión anticipada, a 31 de marzo de 2003; que dicho plan se ofreció de acuerdo a las circunstancias de los trabajadores que reunieran las condiciones fijadas para acogerse a ella; que a la actora no le fue ofrecido porque al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tan solo tenía 33.13 años de edad y 13.24 años de servicio.
Aseveró, que la liquidación definitiva de prestaciones y la indemnización por despido injusto se pagaron oportunamente y se ajustaron a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del verdadero demandado, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de presupuestos de hecho y de derecho para la acción contra el consorcio de remanentes, y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 5 de mayo de 2009, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA y PRESCRIPCIÓN, formuladas por la demandada, conforme a las motivaciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de FALTA DE COMPETENCIA, conforme al artículo 306 del CPC.
TERCERO: En consecuencia, NEGAR las pretensiones incoadas en la demanda.
CUARTO: ORDENAR la Consulta de la sentencia para ante la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior, en cumplimiento del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 15 de marzo de 2012, decidió:
PRIMERO: REVOCAR los numerales 1, 2 y 5 de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, el 5 de mayo de 2009, dentro del proceso adelantado por LEONOR GARCÍA en contra del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM.
SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral tercero de la providencia recurrida.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que la demandante trabajó para Telecom, a partir del 1 de marzo de 1981, en propiedad, hasta el 25 de julio de 2003, conforme al proceso de liquidación que sufriera la entidad, y no hasta el 12 de noviembre de 2004, al no haberse demostrado la prestación del servicio en ese interregno. En torno a la supuesta calidad de pre pensionada, de la actora, trascribió el artículo 12 de la Ley 790 de 2002; se apoyó en la sentencia CSJ SL 27780 de 2006, y concluyó: que como ocupó el cargo de Analista de Sistemas, no la cobijaba el régimen excepcional regulado en las Leyes 28 de 1932 y 22 de 1945, para pensionarse con 20 años de servicio y 50 años de edad, en caso que estuviere amparada por el régimen de transición; pero como quiera que a 1° de abril de 1994 contaba con 33 años de edad y 13 años de servicio, «[…] no es posible enmarcar el caso en concreto a esta situación particular, y le resta fundamento que se encontrare como pre pensionable, al hacer el comparativo frente a la pensión establecida por la empresa con 25 años de edad, como queda visto».
Analizó, seguidamente, los parámetros del «[…] plan de pensión anticipada», a partir del 1 de abril de 2003 ofrecido a los trabajadores de Telecom que: a) estuvieran cubiertos por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, b) vinculados a la planta de personal al momento de la transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado, c) de acuerdo a la adenda extra convencional, estar en el régimen especial de pensiones y, d) que les faltare 7 años o menos para cumplir con los requisitos de la pensión al 31 de marzo de 2003, si el trabajador ocupaba un cargo ordinario.
Señaló, que en Telecom había tres clases de pensión de jubilación: (i) pensión vitalicia con 50 años de edad y 20 años de servicio continuos o discontinuos; (ii) pensión vitalicia con 25 años de servicio continuos o discontinuos, sin consideración de la edad; (iii) pensión vitalicia con 20 años de servicio continuos o discontinuos, sin consideración a la edad, siempre que se tratase de cargos de excepción. Acorde con lo anterior, expuso que Leonor García, había nacido el 2 de enero de 1961; que ingresó a laborar el 1 de enero de 1981; que al 1 de abril de 1994 no superaba la edad requerida para ser beneficiaria del régimen de transición y tampoco el tiempo de servicio para el año 1992, cuando se transformó la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado; por ende, no tuvo el derecho para que se le ofreciera el plan de pensión anticipada.
Frente al derecho a la igualdad con otros trabajadores, examinó las actas de conciliación de Eduardo Ortega León, Luis Alfredo Cárdenas, Mireya Sánchez Bohórquez; dijo que estas personas ingresaron a la empresa, en su orden, el 16 de marzo de 1990, el 16 de agosto de 1981 y el 10 de mayo de 1990; que a 31 de marzo de 2003 les faltaban 7 o menos años de prestación del servicio, «[…] sin que en efecto quien demanda desdibuje por medio probatorio alguno que no estén inmersos en el régimen de transición; luego sí reúnen las exigencias señaladas en el instructivo elaborado y les permitió hacerse acreedores al Plan de Pensión Anticipada».
En el plano de las demás pretensiones, dedujo con la prueba arrimada al plenario, «[…] que a la terminación del contrato se liquida y paga por concepto de vacaciones en dinero la suma de $1’503.641, monto con el que se considera satisfecha esta obligación, si se tiene en cuenta que el salario para el año 2003 fue de $1’473.393». Citó el artículo 25 del texto convencional, referido a la bonificación mensual y permanente del 8% de la asignación básica mensual a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior; respecto de la cual, «[…] las partes acuerdan expresamente que, no obstante que se pagará mensualmente, esta bonificación no constituye salario ni factor salarial »; luego mal podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones e indemnización por el hecho del despido En similar sentido, transcribió el artículo 5 del mismo compendio colectivo, vigente para el año 1994, alusivo a la tabla de indemnización por despido sin justa causa, y concluyó: La norma convencional citada de manera explícita trae su entendimiento sin que se permita desatenderlo pues se debe dar el sentido y el alcance sin entrar a buscar el significado de una de las palabras y de manera aislada comprenderlo, sino que se requiere de una interpretación armónica e integral.
Así, en el artículo 5° aparece de manera clara que la indemnización ante la terminación del contrato sin justa causa con un servicio de diez años o superior se liquida con 40 días ‘adicionales’ de salario sobre los primeros 45 reconocidos o que se llaman básicos; terminología que se usa ‘básicos´ y ‘adicional’ para darle la correcta interpretación como lo ha dado la parte demandada cuando cancela la indemnización por la terminación del contrato.
Dilucidó, que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, no era inexorable o de aplicación automática; que en el sub lite no había lugar a ella, puesto que la entidad empleadora no había obrado de mala fe, en tanto cumplió con cada una de las obligaciones a favor de la demandante. Por último, discutió el derecho al retén social de la «madre cabeza de familia», implorado por la demandante, para lo cual se refirió al texto de la Ley 790 de 2003, artículo 12, reglamentado por el Decreto 190 del mismo año, artículo 12, y coligió que la actora no cumplía con cada una las exigencias normativas, para obtener dicha declaratoria.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó el numeral 3 de la inicial, la cual negó las pretensiones solicitadas en la demanda; para que, en sede de instancia, «[…] se revoque el numeral 3 de la sentencia de primera instancia y se deje incólume la sentencia atacada en lo demás».
Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por efectos prácticos se decidirán inicialmente los cargos segundo y tercero, y por último el cargo primero. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, de manera indirecta, por aplicación indebida de «[…] los artículos 16, 19, 20, 21, 467 a 471 del CST; numeral 6 del artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3 Ley 64 de 1946; artículos 3 y 5 Decreto 1045 de 1978, 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 25 y 53 de la CN».
Consignó, los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la indemnización por terminación unilateral estuvo bien liquidada, desconociendo el principio pro operario a favor del empleado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que liquidación de la indemnización por terminación unilateral estuvo bien liquidada, desconociendo los verdaderos extremos temporales de la relación laboral.
Estimó, que fue indebidamente apreciada la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1994 a 1995, visible a folios 69 y siguientes, «[…] la interpretación lingüística de la cláusula convencional» (f.° 260 a 263) y la certificación de tiempos de servicio (f.° 23 cuaderno anexo). En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal optó por la interpretación menos favorable al trabajador; que la cláusula 5 convencional 1994 a 1995, «[…] ha de interpretarse en forma gramatical, toda vez que ha de ser leído en el sentido de que a los 45 días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60) días y así en todos los casos proporcionalmente por fracción».
Refirió, apartes de la sentencia CSJ SL 40662, feb. 15 2011, acerca del principio in dubio pro operario; luego observó que existía una duda razonable en la interpretación del artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, tal como lo había denotado el Tribunal; que para despejarla debía acudirse a la máxima autoridad lingüística del país, a efectos de impedir una intelección mañosa de las partes.
Adicionalmente, refutó que los extremos temporales de la relación laboral fueran del 1 de enero de 1981 al 25 de julio de 2003, pues el ad quem desconoció que a folio 23 del cuaderno anexo, se daba fe que se prestaron servicios a partir del 15 de diciembre de 1980, lo que implicaba calcular la indemnización correspondiente, desde esta data inicial.
RÉPLICA Los voceros de Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., resaltaron que había un dislate en el alcance de la impugnación, puesto que se solicitó casar parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el numeral tercero de la sentencia de primer grado e imploró que en sede de instancia lo revoque y deje incólume la sentencia en lo demás; es decir que al no elevar otra solicitud, imposibilitaría tratar de adivinar cuál era la aspiración del censor, como quiera que las otras resoluciones del fallo de primer grado le fueron adversas y en el recurso extraordinario no era posible proceder en forma oficiosa.
En relación con el cargo, se limitaron a defender la razonabilidad de la interpretación que hizo el Tribunal, sobre la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, en ejercicio del principio de libre formación del convencimiento. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que no les asiste razón a las opositoras, en cuanto a las falencias técnicas que le endilgan al alcance de la impugnación, ya que en él se pide que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia «[…] revoque el numeral 3 de la sentencia de primera instancia y se deje incólume la sentencia atacada en lo demás».
Precisamente, ese numeral fue el único que le resultó adverso a la recurrente, en cuanto el ad quem, al confirmarlo respaldó que se negaron las pretensiones de la demanda. Los otros numerales de la parte resolutiva de la sentencia del juzgado, fueron revocados por el Juez Colegiado, en cuanto el a quo había declarado probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de competencia y prescripción; por consiguiente, el recurrente se vio beneficiado con esta parte de la decisión de segunda instancia y por ese motivo pidió que se dejara incólume.
Cabe recordar, con la sentencia CSJ SL8833-2017, lo siguiente: […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.
No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento La cláusula convencional de estabilidad, obrante a folio 70, cuya interpretación discute el recurrente, expresa: Artículo 5º. Estabilidad para los trabajos oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1.993.
A los contratos celebrados a término indefinido con los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de la Empresa a partir del primero de enero de 1.993, no se les aplicará el plazo presuntivo ni la cláusula de reserva. Cuando la terminación de estos contratos obedezca a una decisión unilateral de la empresa o en el evento de que no se comprobaré dentro del proceso judicial la ocurrencia de la justa causa invocada, el trabajador únicamente tendrá derecho al pago de una indemnización de acuerdo con la siguiente tabla: a) Cuarenta y cinco días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año; b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagará veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción, y, d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicio continuo se le pagará cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. El Tribunal consideró que la norma convencional citada, de manera explícita traía su entendimiento sin que se permitiera desatenderlo, pues se le debía dar sentido y alcance sin entrar a buscar el significado de una de las palabras y de manera aislada comprenderlo.
Así, en el artículo 5° aparecía de manera clara que la indemnización ante la terminación del contrato sin justa causa con un servicio de diez años o superior se liquidaba con 40 días «adicionales» de salario sobre los primeros 45 reconocidos o que se llaman básicos; que la terminología que se usaba: «básicos» y «adicional», era para darle la correcta interpretación, como lo hizo la parte demandada cuando canceló la indemnización por la terminación del contrato.
La intelección que propone la censura, no es de recibo para la Sala, como quiera que el Juez Colegiado, bajo la égida del principio de libre formación del convencimiento, expuso que ese era el cabal el contenido de la cláusula convencional. El tal sentido la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL 42703, 18 may. 1995, señaló: […] el error de hecho manifiesto en materia de estimación o interpretación de una cláusula convencional, no existe sino excepcionalmente, cuando a la disposición convencional se le hace decir lo que no expresa, o como lo ha dicho esta Sala repetitivamente, cuando el fallador llega a desvirtuarlo o desnaturalizarlo de tal suerte obvia y evidente que ello implica necesariamente el desconocimiento o negación palmaria de sus voces objetivas.
Ahora, en relación con la segunda inconformidad planteada, el Tribunal estableció que la demandante trabajó para Telecom, a partir del 1 de marzo de 1981, en propiedad; pero omitió valorar la Resolución n.° 20100 del 20 de noviembre de 1980, expedida por la Gerencia Regional de Bogotá, de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, medite la cual se hicieron unos reconocimientos, así: […] d) LEONOR GARCÍA.- Reconócesele y ordénasele pagar la suma de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/ cte.
($5.540.40), por servicios prestados a la Empresa en el tiempo comprendido entre el 4 y el 25 de noviembre de 1980, en el cargo de Telefonista de Kiosco, grupo 8, categoría “A” con asignación mensual de $7.596.00, en la Gerencia Local de Boyacá, Oficina de Guayatá, reemplazando a Ana Celmira Gómez de Molina, mientras disfrutaba de un turno de vacaciones.
A pesar de que el Juez Colegiado pasó por alto el contenido de dicho documento, la decisión no admite ser alterada, pues de su contenido resulta claro que la actora solamente reemplazó unas vacaciones en el año 1980; de manera que con esa sola prueba no puede colegirse que laboró ininterrumpidamente, desde el 4 de noviembre de esa anualidad.
En vista de lo anterior, el cargo no prospera. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y que conllevó a la interpretación errónea de los artículos 1° de la Ley 28 de 1943, 1°, parágrafo 3°, de la Ley 22 de 1945, en relación con los artículos 21 del Decreto 1237 de 1946; 9 del Decreto 2661 de 1960; 11 de la Ley 6ª de 1945; 10 del Decreto 2201 de 1987; 27 del Decreto 3135 de 1968; 69 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 33 de 1985; y artículo 7 del Decreto 2123 de 1992.
Adujo, que el Tribunal incurrió en estos errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el régimen pensional consistente en la modalidad de 25 años de servicios era vigente para los trabajadores vinculados antes del 31 de diciembre de 1992 en Telecom. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante era prepensionada (sic) cubierta por la garantía del retén social.
Como pruebas dejadas de apreciar, señaló «[…] el hecho 8 de la demanda y su contestación, en cuanto se da por sentado entre las partes la existencia de la Resolución JD-012 de 1992 y su contenido, que se enmarca en la confesión por apoderado para la demanda y su contestación». En la demostración, recordó que en la extinta Telecom existió un régimen especial de pensiones, que en este caso se ceñía a la modalidad de 25 años de servicio sin importar la edad, «[…] que posterior al Decreto 3135 de 1968 y Ley 33 de 1985, se expidió el manual de normas sobre administración y desarrollo de los recursos humanos acogido mediante Resolución JD-012 de enero 30 de 1992».
Precisó, que el referido manual creó un estatuto especial de pensiones para los trabajadores de Telecom, avalado y refrendado mediante el Decreto 2123 de 1992, que en ningún momento afectó el régimen vigente de dichos servidores; es decir, que ese «régimen especial» que la cobijaba, era posterior a la Ley 33 de 1985 y anterior a la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente en él se hallaba su estabilidad laboral reforzada, «[…] pues evidentemente ella había laborado al momento del despido más de 22 años, estando a menos de tres anualidades para alcanzar la pensión especial consagrada en el artículo 363 del manual de normas sobre administración y desarrollo de los recursos humanos acogido mediante Resolución JD-012 de enero 30 de 1992».
RÉPLICA Señalaron que las apreciaciones del Tribunal auscultaron debidamente los requisitos para las pensiones legal, extralegal y la especial; de manera que no fueron demolidas con los argumentos expuestos en el cargo. CONSIDERACIONES La Colegiatura determinó, que en Telecom había tres clases de pensión de jubilación: (i) pensión vitalicia con 50 años de edad y 20 años de servicio continuos o discontinuos;
(ii) pensión vitalicia con 25 años de servicio continuos o discontinuos, sin consideración de la edad; (iii) pensión vitalicia con 20 años de servicio continuos o discontinuos, sin consideración a la edad, siempre que se tratase de cargos de excepción. Los referidos cargos, eran los ocupados por los operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina y radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, las clasificadoras y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo (arts. 11 Dec. 2661/1960, art. 1º Ley 28/1943).
Igualmente, quedó demostrado que la actora ocupó un cargo de excepción (Jefe de Oficina), solo hasta septiembre de 1995; de ahí en adelante pasó a ejecutar otras funciones que no tenían tal connotación: fue Auxiliar de Informática hasta abril de 1999 y posteriormente Analista de Sistemas, hasta el momento de terminarse la relación laboral, el 25 de julio de 2003 (f.° 24 cuaderno anexo).
Acorde con lo anterior, está demostrado que Leonor García nació el 2 de enero de 1961; que ingresó a laborar el 1 de enero de 1981; que, al 1 de abril de 1994, no cumplía con los requisitos para pertenecer al régimen de transición. Importa acotar, que las pruebas reseñadas por la recurrente, no son calificadas para sustentar un cargo en casación; de un lado, la Resolución n.° JD-012 de 1992 (f.° 106 a 103), aportada de manera fraccionada (a partir del artículo 116), hace referencia al «Manual de Normas sobre Administración y Desarrollo de los Recursos Humanos de Telecom»; ello implica que es un instrumento de compilación, más no una norma de carácter sustancial de carácter nacional, en sí misma, por lo cual no puede suplir la Ley o la Convención Colectiva de Trabajo.
Tampoco puede inferirse, que la respuesta al hecho 8° de la demanda contenga una confesión en los términos del artículo 195 del CPC (hoy art. 191 CGP), en tanto no comporta la aceptación de hechos que le resulten adversos y favorezcan a la demandante, simplemente se respondió: «No es cierto. Se trata de transcripción parcial de normas legales como la Ley 28 de 1943, Ley 22 de 1945, Ley 33 de 1985.
Resolución 7039 de 1979, Decretos 2201 de 1987 y 2123 de 1992, y Resolución JD-012 de 1992». Ahora, la Sala se permite traer apartes de algunos fallos que contienen el precedente actual de la Corporación, en materia de pensiones como la deprecada: Sentencia CSJ SL 27780, 20 oct. 2006: […] En esas condiciones, resulta claro que el Tribunal no infringió norma alguna cuando concluyó, fundado además en una sentencia de esta Sala de la Corte, que no todo trabajador de la EMPRESA DE RADIO COMUNICACIONES, o de TELECOMUNICACIONES, tiene derecho a la aplicación de normas especiales en materia pensional, sino que ellas están reservadas a los denominados cargos de excepción, dada la labor desarrollada.
Y precisa decirse por la Corte que el apartamiento que el legislador hizo de las normas generales sobre pensiones, situando a ciertos trabajadores como beneficiarios de la pensión con 20 años de servicios, sin considerar su edad, tuvo su fundamento básico en la actividad que desarrollaban por encontrarla amenazante para la salud. Por ese motivo fue enfática en detallar ciertos cargos que podían de alguna manera presentar un peligro para quienes los ejecutaban.
Así fue clara en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, relacionado con el artículo 1º de la Ley 28 de 1943, en especificar los cargos de operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina y radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, las clasificadoras y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo. […] Para abundar en razones, resultan pertinentes las reflexiones expuestas en la sentencia 12794 de diciembre de 1999, dentro de proceso adelantado contra las mismas entidades aquí demandadas.
Allí se dijo: “Respecto a la pensión especial de 20 años de servicios a cualquier edad regulada en su orden en las leyes 28 de 1932, 22 de 1945 y en los decretos 1237 de 1946 y 2661 de 1960 que cita la acusación, es criterio definido por la Sala que tratándose de disposiciones legales que consagran pensiones excepcionales para determinados trabajadores en razón del oficio que desempañan, ellas imponen que se cumpla exactamente el tiempo servido en la actividad correspondiente, porque son precisamente las particularidades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, los que justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.
Así, el art. 11 del citado Decreto 2661 se refirió expresamente a los cargos de operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, empleos estos beneficiados con la prestación especial antedicha.
“Como en este caso la acusación no parte del supuesto relativo a que la accionante desempeñó durante su vinculación laboral alguno de los cargos que dan derecho a la pensión referida para ubicarla dentro del régimen de excepción aludido, el cargo no está llamado a prosperar. “Conviene resaltar que en sentencia de esta Corporación fechada el 24 de abril de 1998 y radicada con el número 10446 se anotó que los diferentes regímenes generales de pensiones del sector oficial fueron subrogados por el Decreto 3135 de 1968, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967, con el propósito de integrar la seguridad social entre el sector público y el privado y también de regular el régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.
Efectivamente el artículo 27 del decreto referido estableció que el empleado público o trabajador oficial que sirviera a una entidad del Estado veinte (20) años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si era hombre, o 50 si era mujer, tendría derecho a que por la entidad de previsión correspondiente le fuera pagada una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Sin embargo previó que no quedaban regulados por esa regla general las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza fueran exceptuadas expresamente por la ley. “Es indudable entonces que al unificar el Decreto 3135 de 1968 los requisitos para la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y al derogar las disposiciones que le fueran contrarias subrogó las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado sector de la administración pública, como sería en el de las comunicaciones el régimen general de pensiones a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones; salvo en lo relativo a la excepción consagrada en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960.
“Finalmente es conducente reseñar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no afectó la pensión especial prevista en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, para las personas con 20 años de servicios y cualquier edad que al momento de transformarse Telecom en empresa industrial y comercial estuviesen desempeñando los cargos establecidos en esta última disposición, es decir de operadores de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, toda vez que el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994 determinó que a los servidores de Telecom que se hallen en la situación descrita se les aplicará íntegramente las normas especiales en materia pensional que rigieran a esa fecha ”.
(Subrayas fuera del texto) […] Sentencia CSJ SL19439-2017: […] De otra parte, en relación con los cargos segundo y tercero, por medio de los cuales la accionante echo de menos la aplicación por parte del Tribunal de de la Ley 4ª de 1987 y su decreto reglamentario, Decreto 2201 del mismo año, concretamente en cuanto a los artículos 9º y 10º, habida cuenta que gozaba de la calidad de trabajadora del sector de comunicaciones, y como tal «(…) existe un régimen especial establecido para los trabajadores de TELECOM que no puede confundirse con el régimen aplicable a los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público que se encuentre en régimen de transición», razón por la que considera, la recurrente, no era procedente dar aplicación a la Ley 33 de 1985, más aún cuando del inciso 2º del artículo 1º de la citada ley se infiere que dicha norma no cobija a los trabajadores oficiales de TELECOM « (…) pues no se aplica a los funcionaros, que trabajan en actividades que por su naturaleza justifican la excepción, es decir, para TELECOM (los denominados cargos de excepción; ni para aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, en sentencia de casación del 6 de septiembre de 2008, con radicación 34360, sobre el precitado planteamiento del impugnante, se puntualizó: […] Es indudable que jurídicamente le asiste plena razón al Tribunal, en cuanto sostuvo que el Decreto 3135 de 1968, derogó los regímenes especiales pensionales anteriores que venían rigiendo, incluyendo el sector de las telecomunicaciones, dejando intacto tan solo el régimen especial que por razón de las actividades específicas que desempeñara el trabajador, justificaran su vigencia. Así se desprende claramente del artículo 27 del Decreto ley 3135 de 1968, que en materia de pensiones sentó una regla general según la cual el empleado público o trabajador oficial que preste 20 años de servicios continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad si es hombre o 50 si es mujer, tendrá derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, quedando exceptuados de dicha regla “las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.
Como se observa, el Decreto se refirió a actividades y no a sistemas pensionales especiales, lo cual tiene justificación en la medida en que algunas actividades específicas pueden deteriorar en mayor escala la salud del trabajador, precisamente por causa de la labor que presta. […] Sentencia CSJ SL8309-2017: […] Teniendo presente dicha situación, como el censor no controvierte y, por el contrario, acepta, que el actor no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resultaba claro que no podía acceder a los beneficios del plan de pensión anticipada, en el ejercicio de cargos ordinarios.
En ese sentido, en este punto, el Tribunal no incurrió en algún error al así concluirlo. Ahora bien, el censor insiste en que el demandante sí tenía un régimen especial de pensiones - el de los empleados de correos y telégrafos - y que sí desempeñaba un cargo de excepción, pero, como lo dice la oposición, no da cuenta suficiente de sus afirmaciones.
Asimismo, pasa por alto que el Tribunal nunca negó la existencia de regímenes especiales para trabajadores en cargos de excepción y, erróneamente, parte de la base de que los cargos de excepción son todos los de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, con lo que contraría la jurisprudencia de esta sala que ha definido que, […] las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.
Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”.» (Ver CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39579 y CSJ SL5220-2014, entre muchas otras). Tampoco las pruebas que menciona como ignoradas por el Tribunal en el segundo cargo evidencian que el actor ocupara un cargo de excepción y si, por amplitud, se admitiera que el de telefonista nacional tenía esa connotación, como se sugiere en la acusación, lo cierto es que solo a partir del 13 de enero de 2000 el actor comenzó a desempeñarlo (fol. 935), pues antes ocupaba los de mensajero (fol. 4, 5, 61, 62, 585, 592), oficial de recibo (fol. 849, 850, 867, 876) y operador de servicio de telecomunicaciones (fol. 932), que no tienen esa naturaleza de cargos de excepción y no le permitían, por lo mismo, cumplir con la condición de reunir más de 20 años de servicios en esos cargos antes del 31 de diciembre de 2004, como lo exigía el plan de pensión anticipada.
Así las cosas, como lo concluyó el Tribunal, el actor no cumple los requisitos para ser destinatario del plan de pensión anticipada, en ejercicio de cargos ordinarios o de excepción. (Subrayas externas). […] En síntesis, ningún yerro emerge de las conclusiones del Tribunal, referidas a que a la actora no la cobijaba el «plan de pensión anticipada», a partir del 1 de abril de 2003, ofrecido a los trabajadores de Telecom que: a) estuvieran cubiertos por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, b) vinculados a la planta de personal al momento de la transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado, c) de acuerdo a la adenda extra convencional, estar en el régimen especial de pensiones y, d) que les faltare 7 años o menos para cumplir con los requisitos de la pensión al 31 de marzo de 2003, si el trabajador ocupaba un cargo ordinario.
En igual orden, tampoco formaba parte del régimen excepcional regulado en las Leyes 28 de 1932 y 22 de 1945, para pensionarse con 20 años de servicio y 50 años de edad, en caso que estuviere amparada por el régimen de transición; pero como quiera que a 1° de abril de 1994 contaba con 33 años de edad y 13 años de servicio, «[…] no es posible enmarcar el caso en concreto a esta situación particular, y le resta fundamento que se encontrare como pre pensionable, al hacer el comparativo frente a la pensión establecida por la empresa con 25 años de edad, como queda visto».
Por ende, no podía reclamar el «[…] status de pre pensionada», a la luz del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que derivó en la falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008 en relación con los artículos 16, 19, 20, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; numerales 1, 2, 3, 6, 9 del artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3 Ley 64 de 1946, artículo 5 Decreto 1045 de 1978, artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978, del artículo 1 del Decreto 4871 de diciembre de 2005 y de los artículos 177, 283 y 284 del CPC, como violación medio.
Enlistó, los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante era madre cabeza de familia sin otra opción económica. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante actualizó la hoja de vida y colocó en conocimiento del empleador la condición de madre cabeza de familia beneficiaria del denominado retén social. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que mi patrocinada tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia entre el momento del despido y el momento de extinción jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom de acuerdo al artículo 1 del Decreto 4781 de diciembre de 2005. En la demostración del cargo, partió de la definición del concepto de «[…] madre cabeza de familia» fijado por el legislador, respecto de la persona que, «[…] siendo soltera o casada que ejercía la jefatura femenina del hogar y tenía bajo su cargo efectivo, económica y socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar […]»; que estos presupuestos estaban demostrados con los documentos que no fueron valorados por el Tribunal, obrantes a folios 194, 205, 218 a 223, 285 a 290, 430 a 432, 459 a 460, 477 y 533 a 537, los cuales daban fe de la dependencia económica del núcleo familiar de la demandante, la solicitud de aplicación del retén social, y los registros civiles de nacimiento de sus hijos Javier Orlando y Jenifer Samanta Ovalle García, menores de edad al momento del despido.
Reiteró, que cumplió con la carga de la prueba de enterar a la empresa acerca de la condición de cabeza de hogar, cuando actualizó sus datos; al tramitar los subsidios para el estudio de sus hijos; en los derechos de petición dirigidos para obtener dicha protección. Aludió a la sentencia CC T-835-2012 y puntualizó que por ese motivo «[…] su despido era improcedente e ilegal por lo que en principio era imperioso su reintegro el cual era imposible, empero no lo es el pago de los derechos y haberes salariales corridos entre el despido y el acta de liquidación definitiva de la empresa, pues durante ese tiempo tenía la protección constitucional solicitada».
RÉPLICA Defendieron las conclusiones probatorias del Juez Colegiado, respecto del incumplimiento por parte de la demandante, de los requisitos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. También objetaron, que a través de la vía indirecta se pretendiera demostrar la supuesta aplicación indebida de unas normas, a la par de la falta de aplicación de otras, para lo cual debió utilizarse la vía jurídica.
CONSIDERACIONES El dislate técnico que relievan las opositoras, no es tal, puesto que, inicialmente el cargo fue bien dirigido, a través de la modalidad de «aplicación indebida» del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, y luego dijo que ese error condujo a la «falta de aplicación» de otros preceptos. En la sentencia CSJ SL 21526, 19 abr. 2004, la Corte recordó que, en principio no es procedente la «falta de aplicación» en la vía indirecta, empero, considerando que esta expresión hace referencia a la «infracción indirecta», ha aceptado, excepcionalmente, que se pueda acusar la sentencia por «falta de aplicación» en la vía indirecta, pero solo cuando el error ostensible de hecho conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso.
En ese contexto, corresponde a la Corporación determinar si el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto, al no verificar que la demandante había acreditado plena y oportunamente su condición de beneficiaria del retén social, por ser madre cabeza de familia sin alternativa económica. La Ley 790 de 2002, expresa en su artículo 12: PROTECCIÓN ESPECIAL.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Importa recordar que, mediante sentencias CC 1039-03-2003 y CC C-044- 2004, se condicionó el alcance de la norma, «[…] en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen». En el cuerpo de la decisión del Tribunal, es notorio el yerro en que incurrió, al no desagregar las dos situaciones que se desprenden del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, puesto que se concentró en examinar solo una de ellas, es decir, si probatoriamente la actora cumplía con las exigencias para tenerse como «pre pensionada», respecto de lo cual concluyó que no reunía la edad ni el tiempo de servicios para alcanzar el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, contados a partir de la promulgación de la Ley.
El error del Tribunal, en la categoría de protuberante, consistió en no revisar si la recurrente ostentaba la condición de «[…] madre cabeza de hogar», que le otorgaba otra arista de protección de la estabilidad laboral reforzada contemplada en la denominada ley del «retén social» La señora García siempre insistió en que reunía los requisitos como madre cabeza de familia y no como prepensionada.
Ese error del Juez Colegiado le abre paso al examen de la prueba no calificada y de los documentos declarativos emanados de terceros, que no fueron valorados, obrantes a folios 194, 205, 218 a 223, 285 a 290, 430 a 432, 459 a 460, 477 y 533 a 537, de donde emerge la siguiente realidad: que para efectos de hacerse acreedora a los beneficios del subsidio familiar, la actora allegó el acta del matrimonio civil el 2 de diciembre de 1984 y el registro civil de Matrimonio con Javier Gilberto Ovalle Pérez (f.° 223 y 289), las declaraciones extra proceso rendidas ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Valle de Tenza, por ella (f.° 194 y 218) y por Mery del Carmen Millán de Cárdenas y Doris Celis de Mora, quienes dijeron que el esposo de la actora era desempleado y dependía de su mujer (f.° 285, 290); el derecho de petición de la demandante, presentado ante el Apoderado General para la Liquidación de Telecom, el 11 de diciembre de 2003, referido a su preocupación por la no inclusión en el retén social como madre cabeza de familia, toda vez que tenía tres hijos y no recibía apoyo económico adicional a su salario (f.° 533); la declaración de la accionante ante la Notaría Tercera de Tunja, el 11 de agosto de 2003, en la que manifiesta que su estado civil es «separada» y que sus tres hijos dependían económicamente de ella (f° 534).
Se constató, que el Cajero de Telecom, en Garagóa Boyacá, certificó el 31 de diciembre de 1984, que la actora en calidad de Jefe de Oficina de la Capilla, recibía subsidió familiar por valor de $20.940 mensuales (f.° 205); los comprobantes de pago del subsidio familiar (f.° 430 a 432); la encuesta de actualización de datos ante la Gerencia Departamental de Boyacá – Grupo de Gestión Humana, de Telecom, diligenciada por la actora en el mes de agosto de 2002, en la que relacionó, como beneficiarios a sus hijos Victoria Ximena, Javier Alejandro y Jenifer Samanta Ovalle García (f.° 459 y 460) la comunicación dirigida por el Lider de Gestión Humana de Telecom, en Tunja, del 31 de diciembre de 2002, donde se le otorgó el pago de auxilios educativos para sus tres hijos, dos de ellos en bachillerato, por valor de $475.924, para cada uno, y la tercera en universidad, en la suma de $2.220.979 (f.° 477); así mismo los documentos de identidad de los tres hijos (f.° 536 a 538).
El cúmulo probatorio anterior, permite inferir que la demandante acreditó los pilares normativos para ser beneficiaria del denominado retén social y que oportunamente lo hizo saber a la entidad empleadora. En un asunto similar al tratado, contenido en sentencia CSJ SL1496-2014, la Corporación expuso lo siguiente: […] Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 estableció una regla especial según la cual «…no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica…» A su vez, dicho concepto de «madre cabeza de familia» fue definido en el punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, en los siguientes términos: «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.» Una lectura exegética de la anterior definición de «madre cabeza de familia», conllevaría a determinar que bajo dicho rótulo sólo se puede ubicar a las «mujeres», que tienen «hijos» menores de edad o inválidos que dependen económicamente y de manera exclusiva de ellas.
Sin embargo, para la Corte el concepto de «madre cabeza de familia» debe integrarse armónicamente con el de «mujer cabeza de familia», a la que el Estado le debe una especial protección, según el artículo 43 de la Constitución Política, y que se encuentra desarrollado en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, según el cual: […] es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
(negrillas fuera de texto). Así las cosas, madre cabeza de familia no sólo es la mujer con hijos menores o inválidos, sino también aquella que tiene a su cargo exclusivo la responsabilidad económica del hogar, por la incapacidad para trabajar de los demás miembros, debidamente comprobada. Esta interpretación es la que resulta conforme con los postulados de la Constitución Política, pues preserva el especial interés del Estado de proteger a los núcleos familiares que dependen de un único ingreso, a través de acciones afirmativas, a la vez que no desfigura las reglas y objetivos de las normas que regulan en retén social.
Así lo ha entendido, por otra parte, la Corte Constitucional, que en su reiterada jurisprudencia sobre tal figura y sus alcances frente a las madres cabeza de familia ha dicho: La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. (negrillas fuera de texto). Sentencia SU 388 de 2005. Tras lo anterior, se repite, la interpretación que más se amolda a los principios de la Constitución y a la intención del Estado de brindar estabilidad y protección a los grupos tradicionalmente marginados o en condiciones de debilidad manifiesta, es aquella por virtud de la cual la «madre cabeza de familia» es la que tiene a su exclusivo cargo la responsabilidad de su núcleo familiar más cercano, por la existencia de hijos menores u «otros integrantes incapacitados para trabajar». […] Ahora bien, la protección concebida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se traducía en mantener la estabilidad laboral del trabajador o trabajadora, hasta tanto se produjera la liquidación definitiva de la entidad, que en este caso devino el 30 de enero de 2006 (fls. 539 a 546).
Así lo entendió la Corte Constitucional cuando declaró la inexequibilidad del literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003, que establecía un límite temporal a los beneficios del retén social – sentencia C 991 de 2004. (Subrayas fuera del texto). No obstante lo anterior, ante el hecho cumplido de la liquidación definitiva de la entidad y debido a la imposibilidad de justificar cualquier relación de trabajo posterior a dicho suceso (Ver, entre otras, CSJ SL 27 Feb 2007, Rad. 28884, CSJ SL 16 Mar 2010, Rad. 36643, CSJ SL 6 Jul 2011, Rad. 39325, CSJ SL 30 Oct 2012, Rad. 41945), para la Corte procede, como compensación y a título de indemnización, por no haberse realizado la inclusión de la demandante dentro el retén social, el pago de los salarios causados desde la fecha de su desvinculación – 26 de julio de 2003 – y hasta la liquidación definitiva de la entidad – 30 de enero de 2006 -, como se solicitó en la demanda y se insistió en el recurso de apelación. Esa indemnización constituye una fórmula alternativa al reintegro, que ya es de imposible consecución y, por lo tanto, resulta compatible con la indemnización por despido pagada a la trabajadora, a la vez que no puede involucrar prestaciones sociales o alguna otra erogación que se deriva de la prestación del servicio, que no fue cumplida. […] En el sentido anterior, habrá de casarse la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA El último salario devengado por la demandante ascendió a la suma de $2.759.592.oo ($91.986,oo diarios) (f.° 520 cno. anexo).
En la medida en que no se demostró el monto de reajustes para años posteriores, será aplicado como salario único para calcular el monto de la indemnización, de acuerdo con el citado precedente. Desde el 26 de julio de 2003 hasta el 30 de enero de 2006 se contabilizan 904 días, que determinan un total de $83.155.705.oo. Por lo anterior, se revocará parcialmente el numeral tercero de la sentencia emitida en la primera instancia, y, en su lugar, se condenará al Patrimonio Autónomo de Remanentes, quien tiene a su cargo la representación de la extinta Telecom en Liquidación, a pagar a la demandante la suma de $83.155.705.oo, como indemnización por su no inclusión dentro de los beneficios del retén social.
Dicha suma deberá ser indexada a la fecha de su pago efectivo, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró LEONOR GARCÍA contra el consorcio del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM, constituido por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A., en cuanto confirmó que la demandante no era merecedora de los beneficios del retén social, por no ser madre cabeza de familia sin alternativa económica.
No la casa en lo demás. En sede instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la sentencia emitida en la primera instancia por Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, el 5 de mayo de 2009, y, en su lugar, CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, constituido por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., a pagar a favor de Leonor García, la suma de ochenta y tres millones, ciento cincuenta y cinco mil, setecientos cinco pesos ($83.155.705.oo), como indemnización por su la terminación indebida de su contrato de trabajo, su no inclusión dentro de los beneficios del retén social, en calidad de «madre cabeza de hogar».
Dicha suma deberá ser indexada a la fecha de su pago efectivo, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor. Costas en las instancias, por cuenta del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, constituido por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., a favor de la demandante. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00