CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61427 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4416-2019 Radicación n.° 61427 Acta 36 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERMES CORTÉS SEGURA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al que se vinculó como litisconsorte necesario a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES HERMES CORTÉS SEGURA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que: i) efectuó cotizaciones, desde el 17 de marzo de 1980 hasta el 30 de abril de 2009, por 889 semanas; ii) era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) el ISS debió reconocerle la pensión de vejez, a partir el 9 de mayo de 2009, cuando cumplió 60 años, por tener más de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió la edad para adquirir la prestación, en cuantía del salario mínimo legal, junto con las 14 mesadas pensionales « hasta el año 2011 y en adelante trece mesadas », de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 y, iv) la llamada en litis no es responsable de reconocerle la prestación. En consecuencia, pidió que se ordenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 9 de mayo de 2009, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre hasta el año 2011 y desde el 2012, únicamente la de diciembre, así como también su reajuste, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones, manifestó que nació el 9 de mayo de 1949, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes del 2009 y a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40; que, desde el 17 de marzo de 1980 hasta el 30 de abril de 2009, cotizó 889 semanas; que el 11 de mayo de 2009, pidió el reconocimiento y pago al ISS de la pensión de vejez; que mediante Acto Administrativo n°. 7574 del 3 de noviembre del mismo año, se resolvió la solicitud, bajo el argumento que no era competente, porque tenía aportes en ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, a quien le requirió la prestación y que por comunicación DBP-10 del 30 de junio de 2010, ésta entidad rechazó la petición, pues era COLPENSIONES la competente para tramitar la reclamación, al ser beneficiario del Consorcio Prosperar (f.° 3 a 8, cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, el contenido del Acto Administrativo n°. 7574 del 3 de noviembre de 2009. Respecto de los demás, adujo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, propuso la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio con ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS y como de fondo, las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 43 a 46, ibídem ).
En audiencia del 9 de febrero de 2012, el Juzgado de conocimiento declaró probada la excepción previa propuesta por la accionada, por lo cual vinculó como litisconsorte necesario a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS (f.° 97, ibídem ), quien, al contestar la demanda, respecto de los hechos, admitió la solicitud pensional, así como su respuesta y dijo no constarle los restantes.
En su salvaguardia, formuló como excepciones de mérito las de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a una pensión de vejez, compensación, buena fe de la sociedad ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS y, la genérica (f.° 106 y 113, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 29 de junio de 2012 (f.° 183 a 195, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES formuladas por la entidad demandada ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CESANTÍAS.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a reconocer y pagar al señor HERMES CORTES SEGURA la pensión por vejez a partir del 10 de mayo de 2009, en cuantía de un salario mínimo legal vigente. El valor de la mesada pensional del año actual es de $566.600.00 y deberá reajustarse en cada anualidad de conformidad con el decreto del Gobierno Nacional que establece el salario mínimo para cada anualidad.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor HERMES CORTES SEGURA la suma de $32.271.541,39 por concepto de retroactivo pensional adeudado e intereses moratorios de conformidad con las operaciones realizadas por el Despacho.
QUINTO: ABSOLVER a ING. ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor HERMES CORTES SEGURA.
SEXTO: COSTAS a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Para efectos de su liquidación señálese como agencias en derecho la suma de $4.800.000 (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación que presentó COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia del 12 de octubre de 2012 (f.° 9 a 22, cuaderno del Tribunal), resolvió: REVOCAR los numerales PRIMERO, TERCERO, CUARTO Y SEXTO de la sentencia condenatoria apelada No. 140 del 29 de junio de 2012 proferida por el Juzgado Treinta Laboral Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar se dispone:
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda instaurada en su contra por HERMES CORTES SEGURA, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
TERCERO: COSTAS en ambas instancias a cargo de HERMES CORTES SEGURA y a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En la liquidación correspondiente a esta instancia inclúyase la suma de $50.000 como agencias en derecho. Estableció como reproches del apelante, a la decisión de primer grado, los siguientes: i) Si HERMES CORTÉS SEGURA tiene derecho o no a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconozca la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La a quo condenó al ISS al pago de la prestación económica después de considerar que, a pesar de la multivinculación presentada con ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., el demandante efectuó cotizaciones con el régimen subsidiado, y por lo tanto, al ISS le corresponde el reconocimiento de la prestación por ser el único Fondo Administrador del sector solidario.
Concluyó que el actor es beneficiario del régimen de transición y que el actor cumple el requisito de las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para la recurrente, el a quo no tuvo en cuenta que el demandante perdió el régimen de transición cuando se afilió de manera voluntaria al Régimen de Ahorro Individual y que no cumple los requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder al derecho pensional. ii) Si el ISS está obligado al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y desde cuándo procede su reconocimiento. iii) Si se debe reconsiderar la condena impuesta por agencias en derecho.
En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que son hechos no discutidos que el demandante nació el 9 de mayo de 1949 y que estuvo afiliado al ISS, desde el 17 de marzo de 1980 hasta el 23 de febrero de 2001, cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. y volvió al de prima media con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a partir de « diciembre de 2004 », cuando efectuó cotizaciones mediante el régimen subsidiado Consorcio Prosperar.
Consideró, que el demandante perdió el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el 23 de febrero de 2001, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese haberse afiliado nuevamente al ISS, mediante el régimen subsidiado, porque no cumplió con los requisitos previstos en las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789-2002, CC C-1024-2004 y CC SU-062-2010, ya que no tenía al 1º de abril de 1994, quince (15) años de servicios cotizados, pues de la historia laboral que reposa a folio 10 del cuaderno principal, acreditó que, desde el 17 de marzo de 1980 hasta el 1º de abril de 1994, demostró 510 semanas de forma interrumpida, por lo que el a quo no podía aplicar lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Finalmente, estudió la pensión de vejez a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a la que no puede acceder, pues únicamente acreditó 889 semanas cotizadas en toda su vida laboral. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el a quo (f.° 9 y 10, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, que fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Lo presenta así: « 1. Sentencia violatoria de ley sustancial por infracción directa. 2.Sentencia violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida».
Luego, presenta como subtítulo para el desarrollo del cargo «6. Concepto de la infracción por aplicación indebida - vía directa» (f.° 10 a 15, cuaderno de la Corte): Seguidamente, transcribe los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 26, 36, 91 de la Ley 100 de 1993 y apartes de la sentencia CC SU-062-2010, para asegurar que, Apreciándose que hubo una VIOALACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA Y APLICACIÓN INDEBIDA, porque se le dio todo el valor al hecho de que el demandante aparece con una fecha de vinculación al Fondo PRIVADO DEL 23 DE FEBRERO DE 2001, cuando ni siquiera tiene ningún tiempo cotizado.
Pues las únicas cotizaciones corresponden a 16 días cotizados entre los periodos 2004-12 a 2005-01-20, y 2009-03 a 2009-04-16, 2009-04 a 2009-05-11, solamente logrando cotizar 43 día (sic) que equivalen a 6.14 semanas de cotización. En el tiempo que le aparecen las cotizaciones en el fondo de pensiones Privado, el demandante ya era beneficiario del Subsidio pensional, riñendo este con las aportaciones hechas en el Fondo Privado y considerado de por sí, cotizante del Instituto de Seguros Sociales.
Igualmente, no se tuvo en cuenta que en la mayoría de los casos que determinados empleadores vinculan a los empleados a Fondos Privados, lo hacen de manera potestativa, sin contar con la voluntad libre de su subalterno, quien es la parte débil en una relación laboral y el trabajador en medio de su ignorancia, simplemente lo que hace es firmar el documento, sin haber recibido una información clara y precisa o de las condiciones en las que se pensionaría en dicho fondo.
Porque si esto se hiciera, con toda seguridad, serían escasas las personas que se vincularían a estas entidades privadas, pues pocos lo harían a sabiendas que con su trasladado perderán sus derechos pensionales con el Instituto de Seguros Sociales bajo la aplicación del régimen de transición que contiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, de ser válida esa vinculación del 23 de febrero de 2001, digo esto porque una vinculación sin aportes, realmente no debe materializarse, es como matricularse en una universidad presencial y nunca asistir a clases. En donde queda la responsabilidad del Fondo Privado para permitirlo, si para esa fecha el demandante contaba con 52 años de edad, que por sus cotizaciones era muy fácil apreciar que se pensionaría con el Instituto de Seguros Sociales bajo los beneficios que reporta el régimen de transición que expone le artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Era fácil colegir que en un fondo privado sus cotizaciones con base en el salario mínimo, jamás podrían cumplir con el capital exigido $150.000,000 millones promedio para asegurarse una pensión de vejez, Entonces quién tiene más la culpa, un supuesto empleador que vincula a su trabajador, la entidad que acepta que se configure el engaño o en últimas un trabajador ignorante que desconoce ese sistema capitalista, no apropiado para él, sino para quienes puedan efectuar cotizaciones cuantiosas.
Pero resulta más fácil, dictar una sentencia haciendo una manifestación carente de sentido humanitario, perdió el régimen de transición por encontrarse afiliado al Fondo Privado desde el año 2001, siendo imposible conservarla por no tener 15 cotizados al 01 de abril de 1994. No es posible que INSIGNIFICANTES 43 DÍAS, QUE SON EL EQUIVALENTE A 6.14 HAGAN LA DIFERENCIA EN LA VIDA DEL DEMANDANTE Y SU FAMILIA, EN ¿DONDE ESTÁ LA RESPONSABILIDAD DE LOS FONDOS PRIVADOS PARA PERMITIR QUE ESTOS CASOS OCURRAN? Pero con todo y esto, a pesar de contar con una sentencia favorable de primera instancia en donde se expusieron clara y diáfanamente las razones para conceder el amparo legal, los Señores Magistrados (GERMAN VARELA COLLAZOS, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZABAL - ARIEL MORA ORTIZ (CON PERMISO) han violado la ley sustancial por infracción directa, al igual que dieron una aplicación indebida a la ley sustancial, como quiera que le dieron una valor " supra " a la certificación de aportes del Fondo privado en donde se enuncia vinculación del demandante desde el 23 de febrero de 2001, pero paradójicamente registrando aportes mínimos desde el año 2005.
En número de 43 días. Desconociendo el régimen de transición que trae la Ley 100 de 1993 en el artículo 36, el mismo que le permite que le sean aplicadas las condiciones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que como acertadamente lo manifestó la señora Juez de Primera Instancia, cumple con las condiciones para que se produzca su aplicación. RÉPLICA COLPENSIONES menciona que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, pues no tenía 15 años cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no lo recuperó, tal como lo ha explicado esta Corporación y la Corte Constitucional, en las sentencias que refirió el Tribunal (f.° 102 a 106, cuaderno de la Corte).
A su turno, ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. asegura que el escrito con que sustentó el recurso extraordinario no cuenta con los requisitos mínimos de técnica, razón suficiente para que este sea desestimado, como cuando, por ejemplo, entremezcla las modalidades de infracción directa y aplicación indebida, sin explicar su dicho.
Por lo anterior, la sentencia de segunda instancia goza de la presunción de legalidad y queda incólume. Además, la providencia confutada se fundamenta en el criterio que esta Corporación y la Corte Constitucional ha enseñado respecto de la recuperación del régimen de transición cuando el afiliado se ha trasladado al régimen de ahorro individual y regresado al de prima media con prestación definida (f.° 111 a 115, ibídem ).
CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los Jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.
De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia de esta Corporación, en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: En este cargo formulado por la vía directa, en la proposición jurídica, el recurrente señala las modalidades de infracción directa y aplicación indebida de las normas que, entiende la Sala, fueron enunciadas en el desarrollo del cargo, estos son los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 26, 36, 91 de la Ley 100 de 1993, lo cual constituye un error, pues son dos conceptos diferentes y excluyentes que no pueden concurrir en un mismo cargo sobre idénticos preceptos.
En concreto, la aplicación indebida se presenta cuando el juzgador, a pesar de realizar una hermenéutica adecuada de la norma, la utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, mientras que la infracción directa ocurre cuando el fallador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y, por lo tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia.
En otras palabras, soslaya la norma que gobierna el caso. Frente a lo anterior, esta Sala en sentencia CSJ SL10119-2015, sostuvo que: Pese a lo anterior, en el único cargo que fue formulado, refiere como sub motivo de violación de una misma normativa la «infracción directa» y la «indebida aplicación». Así las cosas, el recurrente incurre en una contradicción al acumular dos modalidades de violación de la ley incompatibles, pues no es posible, aplicar indebidamente una disposición y al mismo tiempo incurrir en su infracción directa, en cuanto aquélla implica que el fallador no obstante el recto entendimiento de su texto, la aplica a un asunto que no gobierna el debatido, mientras que en ésta se sustenta en la falta de aplicación de la norma que sí regula el caso.
Además, cuando la acusación se encauza por la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En este asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Lo anterior, en tanto que, si bien menciona que se desconocieron los artículos citados como proposición jurídica, en la demostración del cargo acude a inferencias probatorias, como es la interpretación de la afiliación y la historia laboral de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING. Lo expuesto refleja que el censor amalgama de forma incorrecta la vía de puro derecho con la de los hechos, lo cual imposibilita el estudio de fondo de la acusación. Acerca del tema, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL1826-2018, sostuvo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.
El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).
La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. De otro lado, corresponde recordar que el argumento principal que tuvo el Tribunal para negar el derecho es que el actor no acreditó los 15 años de cotización a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, requisito que consideró indispensable para recuperar el régimen de transición. Sin embargo, éste no fue atacado en debida forma, pues dedicó su ataque a reproducir normas y sentencias de la Corte Constitucional, sin cuestionar los pilares de la sentencia cuestionada; motivo por el cual la sentencia se mantiene incólume.
Así las cosas, la impugnante no está atacando los verdaderos fundamentos en que se soportó la sentencia del Tribunal, pues para confirmar la decisión de primera instancia, se basó en que la demandante perdió el derecho a que, a través del régimen de transición, se le mantuvieran las condiciones de la norma anterior para el reconocimiento de la pensión de vejez.
En el mismo orden de ideas, es deber de la recurrente identificar los fundamentos jurídicos o fácticos de la sentencia de segundo grado y controvertirlos todos, para alcanzar a derruir la decisión, pues si dejan de rebatir fundamentos que resultan pilares de la decisión atacada, estos son suficientes para que permanezca en pie y el recurso fracasara, ante las presunciones de legalidad y acierto que abrigan la sentencia, las cuales, en el examine, no se desvirtúan.
Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..
Como si lo anterior fuera poco, la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada. Lo anterior, es indispensable pues el ejercicio argumentativo propio de un recurso extraordinario de casación, debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.
En definitiva, no observó lo dispuesto en el artículo 91 del CPTSS, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Al margen de lo anterior, es de precisar que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto al retorno del RAIS al régimen de prima media, antes del vencimiento del plazo de gracia previsto en el literal e), artículo 2° de la Ley 797 de 2003, de la vigencia del Decreto 3800 de 2003 y sobre el tema de que para el 1º de abril de 1994, se contaba con la edad exigida en la norma para ser beneficiario del régimen de transición. En concreto, frente a ello, en sentencia CSJ SL9163-2017, esta Corporación expuso: […] en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 51035, reiterada en la SL16356-2016, proferidas en litigios en los que se debatió la misma temática puesta de presente en el sub lite, dijo la Sala: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad en el de los hombres; o 15 o más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […] Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición […]. Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
En torno a la irregularidad del traslado, la censura alega ante la Corte, hechos nuevos que no fueron discutidos en las instancias y no puede esta Corporación abordar. En consecuencia, de acuerdo con lo inicialmente expuesto el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de octubre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERMES CORTÉS SEGURA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al que se vinculó como litisconsorte necesario a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00