República de Colombia Corte Suprema de Justicia 14 Radicación n°54136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL4414-2014 Radicación n° 54136 Acta n°.11 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS BELTRÁN DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – CAFAM-.
I.
ANTECEDENTES: El actor demandó la indexación de la primera mesada pensional, las mesadas adicionales, y que se declarara su carácter compatible con la de vejez con el Correspondi0ente retroactivo, los intereses moratorios y la «indemnización de perjuicios» (folios 4 a 20). Dijo haber prestado servicios a la demandada entre el 16 de febrero de 1961 y el 22 de junio de 1980, esto es, por 19 años, 3 meses y 25 días; que el 30 de junio de 1982 suscribió conciliación en la que se pactó el reconocimiento de una pensión vitalicia voluntaria por valor de $20.320,42, a partir del 9 de noviembre de 1991, cuando cumplió 50 años de edad, y que para esa fecha se le otorgó una con valor de un salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que no se le indexó; que su prestación debió ser de $213.859,52 y no $51.720.
Acotó que CAFAM, desde su desvinculación, no continuó con su obligación de cotizar para subrogar el riesgo al ISS, y que por ello desde octubre de 1991 a diciembre de 2001 le correspondió aportar a título personal y así fue como a través de la resolución 16429 se le concedió pensión de vejez de salario mínimo, lo que condujo a que la demandada suspendiera el pago de la que le venía otorgando, sin justificación alguna.
II. RESPUESTA DE LA DEMANDADA CAFAM se opuso a las peticiones; aceptó la vinculación del actor y sus extremos, la suscripción del acta de conciliación, el reconocimiento de la pensión voluntaria, pero a partir del 9 de noviembre de 1990, en tanto en esa fecha se determinó el cumplimiento de los 50 años de edad, y que se subrogó con la otorgada por el ISS; que no cabía la indexación por tener carácter de voluntaria y que aun cuando no se comprometió a seguir cotizando al ISS, lo hizo a efectos de subrogarse.
Planteó las excepciones de pago, prescripción e inexistencia de las obligaciones demandadas (folios 99 a 108). En audiencia de fijación del litigio, la parte actora mantuvo sus reclamaciones solo respecto de la indexación, las mesadas adicionales, el reajuste y los intereses moratorios (folio 126). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en fallo de 22 de septiembre de 2009 absolvió a la demandada y condenó en costas al actor (folios 138 a 143).
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia de 30 de septiembre de 2011, confirmó la de primer grado y no impuso costas (folios 12 a 20). Señaló que lo discutido únicamente era la actualización de la primera mesada pensional y en ese sentido indicó que la otorgada al actor tuvo el carácter de voluntaria, y «como tal en la fecha cuando fue otorgada por la accionada al demandante no existía, no hoy tampoco norma legal alguna que indicara o que indique los porcentajes que debe tomarse del salario para fijar la mesada pensional, lo cual resulta apenas obvio porque dichas prestaciones, por ser eminentemente voluntarias el legislados ha dejado en libertad al empleador para que en primer lugar las otorgue si a bien lo tiene, y en segundo lugar, lo haga en el monto que a bien tenga, y si ello es así el empresario es quien decide, por las razones que estime convenientes, si otorga o no una pensión de jubilación de manera voluntaria y además goza de absoluta libertad para fijar el monto de dicha prestación económica».
Que por tanto no era factible imponer a los empleadores las reglas de la indexación y que de hacerlo se violentaría el principio de confianza legítima «y desestimula… en la intención que tuvieron de mejorar a los trabajadores dándoles pensiones a las que por ley no tenían derecho». V. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente la casación de la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y acceda a lo pretendido.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula cinco cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea los artículos 48 y 53 constitucional. Copia un pasaje de la sentencia del ad quem y explica que el error se concreta en haber desconocido lo dispuesto en la decisión de exequibilidad C-862 de 2006, a la cual se remite, y lo propio hace con decisiones de tutela T-901 de 2010 y T-835 de 2011.
VII. SEGUNDO CARGO Indica como violados, directamente «en concepto de violación directa» los artículos 53 y 243 de la Constitución Política, los preceptos 21 del C.S.T., 48 de la Ley 270 de 1996 y 141 de la Ley 100 de 1993. Se refiere a la sentencia C-601 de 4 de mayo de 2000, que declaró exequible el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y tras reproducir un pasaje de aquella, explica que la decisión cuestionada omitió aplicar la figura del precedente constitucional sobre la materia, lo que a su juicio también deriva en rebeldía del precedente de esta Sala, radicación 16935 de 11 de julio de 2002.
Acota que se desconoció el principio de favorabilidad inserto en el artículo 53 constitucional, pues el ad quem no optó por una solución en beneficio del demandante, y para ello trae a colación las providencia T-01 de 1999 y otra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria radicado 110011102000 20064494. VIII. TERCER CARGO Esgrime la violación directa de los artículos 2, 4, 6 y 230 de la Constitución Política, el 141 de la Ley 100 de 1993, el 4º de la Ley 700 de 2001 y el 1649 del Código Civil.
Arguye que la equidad es un criterio auxiliar de interpretación de la ley y que por tanto al no cancelarse completa la mesada pensional se generan los intereses moratorios. Copia en extenso una providencia de la Corte Constitucional T-1244 de 2004 y que «el hecho de que la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – CAFAM – pretenda abstenerse de indexar la mesada pensional del trabajador no genera un derecho sino una reprimenda o sanción por su obrar contrario a los postulados de los artículos 48 y 53 constitucionales … desde su origen el concepto de equidad se ha perfilado como el impulsor de la idea de justicia que va a la vanguardia en las soluciones jurídicas frente al problema del vacío de la ley que vino a atemperar el rigor formal (positivismo jurídico) más o menos exagerado en la toma de decisiones jurídicas».
IX. CUARTO y QUINTO CARGOS Reprocha a la sentencia la violación directa « en concepto de violación directa» de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, el 19 del C.S.T., 141 de la Ley 100 de 1993, el 53 de la Constitución Política y el 4º de la Ley 700 de 2001 y 1608 del Código Civil. Refiere que la analogía es un método que permite al juez resolver cuando existe laguna jurídica y que por ello debe acudirse al 141 de la Ley 100 de 1993, ante la ausencia del pago oportuno de las mesadas y que los requisitos están dados, al acreditarse el retardo, imputable al deudor y haberse reclamado el derecho.
Insiste en que la entidad da cuenta de su rebeldía en la cancelación de la pensión indexada y que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1494 del Código Civil, esto es el pago de los pluricitados intereses moratorios y finaliza con la transcripción de una sentencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, de 30 de marzo de 1984, sin radicación. X. LA RÉPLICA CONJUNTA Esgrime sobre la imposibilidad de acusar únicamente disposiciones constitucionales y en todo caso acota que las mismas no se infringieron, pues tal como lo destacó el Tribunal era imposible acceder a la indexación de la primera mesada pensional, en atención a que el empleador voluntariamente reconoció tal prestación, y no puede asumir un pago no pactado.
De los restantes cargos dijo que no podía controvertir en nada los argumentos del ad quem, el cual no se pronunció sobre los intereses moratorios, por haber estimado que la pretensión principal era improcedente; que en todo caso no eran viables y que los cargos debían desestimarse. XI. SE CONSIDERA A través de cuatro, de los cinco cargos, ataca lo relacionado con los intereses moratorios, que no pudieron ser objeto de pronunciamiento en tanto que, el pilar central fue el de la imposibilidad de acceder a la referida indexación por no existir norma que así lo permitiera.
No obstante lo anterior, de la integración de las acusaciones es posible predicar que lo cuestionado por el censor es la negativa del ad quem de dar aplicación al criterio de equidad que, debe regir las relaciones entre los particulares, y por virtud del cual es necesario proceder a la indexación para, entre otros, materializar el postulado de justicia que es el mandato del Estado.
El reseñado tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala de Casación Laboral, que en reciente criterio consideró viable el reconocimiento de la pluricitada indexación, incluso para pensiones reconocidas antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, independientemente de su origen, así en CSJ SL 736/2013 se consideró: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.
Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.
Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).
La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.
En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.
Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.
En ese sentido es claro que el ad quem se equivocó en cuanto independientemente de tratarse de una pensión voluntaria, era necesario proceder a su actualización, tal como se destacó en la sentencia que se acaba de transcribir, en ese sentido el cargo es fundado. En sede de instancia, y toda vez que lo único debatido fue el tema de la actualización de la primera mesada pensional, debe procederse a ello, conforme lo referido con antelación teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo entre el retiro del actor, el 22 de junio de 1980, y la fecha de reconocimiento de la pensión, esto es, el 9 de noviembre de 1990.
Se declararán prescritas las mesadas causadas con antelación al 29 de octubre de 2005, pues la demanda se presentó ese día y mes de 2008 y no obra reclamación correspondiendo a la entidad continuar cancelando únicamente el mayor valor respecto de la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. No es viable el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a que, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, la pensión no tiene origen en dicho Estatuto, y en todo caso se trata de un reajuste.
Costas en las instancias a cargo de la parte demandada; en el recurso extraordinario no se imponen. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUIS BELTRÁN DÍAZ le adelantó a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – CAFAM-, en tanto confirmó el fallo absolutorio de primer grado en punto a la indexación pedida.
NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia se revoca el fallo de 22 de septiembre de 2009, dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar se ordena el pago de la indexación de la mesada a partir del 9 de noviembre de 1990. Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con antelación al 29 de octubre de 2005, correspondiéndole a la entidad únicamente el pago del mayor valor con la reconocida por el ISS.
Se absuelve de lo demás. Las costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14 17