República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44825 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL4413-2014 Radicación No. 44825 Acta No. 11 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ANA MARGLIORI CORTÉS ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó el retroactivo pensional causado entre el 1º de febrero de 2003 y el 27 de abril de 2007, junto con las mesadas adicionales indexadas, los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundó sus pretensiones en que fue pensionada por la demandada según Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, a partir del 28 de abril de 2007, tal cual se lee en auto 01027 de 17 de abril de 2007.

Que registra novedad de desafiliación del sistema desde febrero de 2003, pues para entonces cumplió los requisitos para pensionarse, y dejó de aportar para el riesgo de vejez. Que se retiró del servicio el 28 de abril de 2007, como lo aceptó el ISS en dicho documento. En tal virtud, afirmó, la pensión debió reconocerse con retroactividad al 1º de febrero de 2003, conforme lo disponen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 31 de la Ley 100 de 1993, dado que no se presenta la doble asignación proveniente del tesoro público, como equivocadamente aduce el Instituto.

Que agotó reclamación administrativa. II. RESPUESTA DE LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En lo pertinente para el recurso extraordinario, aceptó todo lo relacionado con el reconocimiento de la pensión; remitió a prueba la desafiliación de la demandante, en la fecha que adujo y, en cuanto al derecho al retroactivo, alegó que debe probarse que concurren los requisitos de los artículos 8º de la Ley 71 de 1988, y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas y compensación (fls. 19 a 21). El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 25 de febrero de 2008, absolvió al demandado de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante.

III. SENTENCIA ACUSADA Para confirmar la decisión apelada por la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín consideró por fuera del debate que aquella nació el 20 de agosto de 1945, así como su condición de pensionada de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de abril de 2007, y que se dejó en suspenso el pago de la pensión, hasta cuando se acreditara el retiro definitivo de Empresas Públicas de Medellín, donde laboraba.

Que la desvinculación se produjo el 28 de abril de 2007, y que el último aporte para el riesgo de vejez fue el del mes de enero de 2003. Copió los artículos 12, 13, y 35 del Acuerdo 049 de 1990; sostuvo que el disfrute de la prestación solo es posible cuando medie retiro del sistema, tal cual lo preceptúa el Acuerdo 044 de 1989, puesto que hay que distinguir la fecha de acreditación de requisitos, y la del disfrute, que solo puede darse, reiteró, cuando el afiliado se retire del sistema, pues no es permitido que perciba salario y pensión al mismo tiempo.

Reprodujo un pasaje de la sentencia de 14 de noviembre de 2001 –no precisó radicación-, así como el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, luego de modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, y acotó que junto con el parágrafo 3º del artículo 33 de aquel estatuto, que fue modificado por el artículo 9º de la misma Ley 797, «…condicionalmente exequible, mediante sentencia C-1037 de 2003, permiten establecer que se debe seguir cotizando si pese a haber cumplido los requisitos, el trabajador continúa laborando».

A renglón seguido, expuso: El artículo 4º entonces, establece la obligatoriedad de las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, con base en el salario y, la segunda norma mencionada, si bien consagra como causal para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal, el que se cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, también dispone que el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, solo cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones o como lo señaló la sentencia C-1037 de 2003, al condicionar la exequibilidad del primer aparte del parágrafo 3º del artículo 33 a que la relación laboral no se pueda dar por terminada sin que al trabajador se le notifique debidamente la inclusión en nomina (sic) de pensionados.

Lo anterior indica que si el trabajador lo desea, puede continuar cotizando al sistema de manera voluntaria y de hacerlo no podrá entenderse que sólo le basta con cumplir los requisitos de edad y tiempo para lograr el disfrute en la fecha que cumplió con ellos, pues es cuando se deja de cotizar, pero informando de manera expresa dicha intención a través de la novedad del retiro o señalándole al ISS su intención de ser pensionado.

Reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2006, rad. 25961, y concluyó que «…sigue siendo una obligación legal el retiro del sistema a través de la novedad o por lo menos dejar de cotizar y reclamar la pensión para que pueda usufructuar (sic) la misma, no siendo de recibo pretender retroactivo pensional, mientras se laboraba o simplemente manifestando que se cumplieron los requisitos para la pensión de vejez».

De nuevo, copió un breve fragmento de la sentencia de 14 de noviembre de 2001, y terminó así: Ahora bien, si se trata de un trabajador dependiente, la obligación de retiro corresponde a la empresa o si no se hizo, el trabajador debe expresar su voluntad de retiro a través de la solicitud de pensión, pero si continúa laborando mal podría entenderse esa voluntad, situación que no se demostró en el presente proceso, siendo obligación de la demandante, pues no se observa ni en la demanda, ni en el transcurso del trámite procesal la intención de probar el retiro del servicio después de haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, toda vez que a pesar de haber cumplido 55ª años de edad el 20 de agosto de 2000 y haber efectuado el retiro en enero de 2003, continuó laborando hasta el 28 de abril de 2007, fecha a partir de la cual se produjo la desafiliación de la empresa en la cual laboraba, razón más que suficiente para determinar que no es procedente el retroactivo pensional deprecado, porque la finalidad de la pensión de vejez radica en cubrir la cesación de ingresos económicos a la que se ve enfrentado el asegurado al arrimar a una edad determinada, para garantizarle una vida digna supliendo la necesidad de trabajar.

Sin embargo, su naturaleza se ve desdibujada cuando el afiliado continúa laborando y percibiendo un salario, por lo que al pretender el pago de la pensión de vejez al mismo tiempo, estaría percibiendo un doble pago que no tendría razón de ser alguna. En consecuencia, lo legal y pertinente será CONFIRMAR la sentencia (…), porque el simple hecho de que el actor hubiere continuado laborando con posterioridad al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, basta para entender la imposibilidad de entregar un retroactivo pensional a una persona que se encontraba activa, por la potísima razón [de] que si bien la actora señaló su intención expresa de pedir la pensión de vejez, de otro lado continuó trabajando, lo que no conlleva a concluir la existencia de voluntad de retirarse del sistema para disfrutar su pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende la casación total de la sentencia acusada y, una vez constituida en sede de instancia, se revoque la del juzgado y, en su lugar, se condene «al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 01 de febrero de 2003 inclusive y hasta el 27 de abril de 2007 inclusive, junto con las mesadas adicionales que se hubieren causado en tal interregno de tiempo, además de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y la indexación de las sumas adeudadas, de manera subsidiaria a los intereses moratorios».

Con tal propósito, formula 3 cargos por la causal primera del artículo 60 del Decreto 528 de 1964. V. PRIMER CARGO Por vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Manifiesta que, dada la vía escogida, están demostrados y no sometidos a debate: - Que cumplió 55 años de edad el 20 de agosto de 2000; reportó 1.338.57 semanas de cotización durante su vida laboral, se retiró del sistema general de pensiones en febrero de 2003, y la pensión le fue reconocida desde el 28 de abril de 2007, cuando se desvinculó del servicio activo.

Después de reproducir apartes de la sentencia impugnada, enfila su ataque contra la hermenéutica desplegada por el Tribunal al contenido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto dichas preceptivas regulan el derecho al disfrute y al pago de la pensión, siempre que se produzca la desafiliación del régimen de pensiones desde luego, cuando concurren las exigencias de edad y densidad de cotizaciones, sin que en el texto de la norma se prevea, expresa ni tácitamente, la pérdida del derecho si la persona sigue trabajando y recibiendo salario.

Que tal aditamento impuesto por el ad quem, es limitativo y nugatorio del derecho al disfrute de la pensión, proveniente de una interpretación equivocada de dichos preceptos. Agrega que el hecho de que una persona que ha completado requisitos para acceder a la prestación, y que se ha desafiliado del esquema pensional, no puede erigirse como un impedimento para hacerse merecedora del pago del retroactivo, una vez deje de prestar el servicio, pues ello implica una lectura equivocada de la normativa mencionada, y un desvío del espíritu del legislador, más si se tiene en cuenta el principio de favorabilidad.

Que si bien, la finalidad de la pensión es el aseguramiento de que una persona en imposibilidad de laborar por su edad, tenga un ingreso, ello no se opone a que pueda seguir trabajando y percibiendo la contraprestación por sus servicios, y que, lo contrario, sería asumir que un pensionado no puede seguir laborando. Sostiene que distinto sería si no mediara novedad de retiro del sistema, y hubiera seguido cotizando, o si el empleador fuera el pagador de la pensión; empero, en este caso, la argumentación del juzgador de segundo grado es notoriamente errada y se aparta de una recta interpretación de los preceptos acusados, cercena el derecho al pago y al disfrute de la prestación pensional, y deja sin efecto el derecho legítimamente obtenido.

Aduce que, contrario a la solución deferida en este litigio, en sentencia de 15 de octubre de 1997, radicación 9764, se concluyó que «…es errado afirmar que en una misma persona no puedan conjugarse las circunstancias de trabajador y pensionado», y que el dislate del ad quem es tan grande que la sentencia a que acudió para respaldar su decisión, no tiene que ver con el problema jurídico aquí tratado.

VI. SEGUNDO CARGO Denuncia interpretación errónea del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 17 de la Ley 100 de 1993. Reproduce el segmento relativo a lo considerado por el Tribunal en torno al precepto legal cuya violación denuncia, y asevera que si bien el inciso 1º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, ordena que se efectúen obligatoriamente cotizaciones durante la vigencia de la relación de trabajo, en el inciso 2º dispone que tal obligación cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, de suerte que, afirma, la obligación de cotizar subsiste cuando está vigente el contrato, pero además, si no se han cumplido las exigencias legales para tener derecho a la pensión de vejez, «…pues si ya están reunidos los requisitos, la misma norma autoriza a que cese la obligación de cotizar, independientemente de que el vínculo laboral continúe vigente».

Añade que ese entendimiento redunda en beneficio de la utilidad de las normas jurídicas, pues bajo otra intelección, sería inútil la consagración del precepto legal, mucho más si se atiende lo consagrado en el inciso 3º del mismo artículo, según el cual procede el retiro del sistema así el contrato se siga ejecutando, «sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes».

Por último, anota que la sentencia citada por el ad quem, nada tiene que ver con los supuestos fácticos que quedaron definidos. VII. TERCER CARGO Por vía directa, acusa aplicación indebida del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Copia el pasaje de la sentencia que cuestiona, en el que se alude a la norma que estima mal aplicada, y manifiesta que la misma trata sobre un tema sustancialmente diferente al debatido en esta contención, dado que la regla jurídica que usó indebidamente el Tribunal, regula « es el supuesto normativo de la facultad que tiene el empleador para dar por terminado, por justa causa, el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria por cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de vejez…».

VIII. LA RÉPLICA Asegura que el Tribunal no infringió ninguna de las normas enlistadas en los 3 cargos que formula la accionante, pues basta leer el pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia, para evidenciar su acierto. En defensa de la decisión acusada, invoca las sentencias de 13 de febrero de 2004, 21 de febrero y 28 de marzo de 2006, radicaciones 21049, 24370 y 26223.

Aduce que la cesación de la obligación de cotizar desde el cumplimiento de los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez, no traduce la obligación del ISS de reconocerle la pensión, sino que, además, se requiere la manifestación voluntaria de adquirir tal estado, y el retiro del servicio. Por último, acota que el agotamiento de las reservas de la entidad, ha generado que las pensiones se cubran con dinero proveniente del presupuesto nacional, «cabe advertir que perdió vigencia el criterio jurisprudencial relativo a que podía disfrutarse tanto de la pensión reconocida por el ISS como del salario proveniente del tesoro público, que es el caso del demandante que cotizó como servidor de una entidad oficial y siguió laborando en ella».

IX. SE CONSIDERA A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; (ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones.

No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.”  Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral.

Nada diferente a que el pronunciamiento copiado fue reiterado en decisión CSL SL1914-2014, rad. 46644, hay que añadir para concluir la improsperidad de la acusación, sin imponer costas, dado que el cargo resultó fundado. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 38 a 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 2 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por ANA MARGLIORI CORTÉS ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16