República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44156 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL4412-2014 Radicación n° 44156 Acta n° 11 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de PABLO JOSÉ SOLER CARO contra la sentencia de 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó la pensión de vejez indexada, desde la fecha en que cumplió 60 años de edad, junto con la sanción o intereses moratorios y las costas del proceso. Dijo haber cotizado al Instituto más de 22 años; entre 1994 y 1996 como trabajador independiente; desde junio 26 de 1956 hasta diciembre 20 de 1978, laboró en Gaseosas Colombianas S.A., empresa que lo afilió al ISS a partir del 1º de enero de 1967, de suerte que éste lo subrogó por todo el tiempo de duración del contrato de trabajo.

Mediante Resolución 020727 de 2 de diciembre de 1997, le fue reconocida indemnización sustitutiva, debido a que, según el ISS, no contaba con la densidad de cotizaciones requeridas para obtener la pensión de vejez, no obstante que había aportado más de las 1000 semanas, dijo el actor, exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues prestó servicios a su empleadora «desde 1956 a 1978 y esta lo afilió al ISS el primero de enero de 1967, siguiendo las instrucciones del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966) por tanto el riesgo de vejez queda subrogado al ISS (…)».

El Instituto demandado se opuso al éxito de las pretensiones, y propuso las excepciones de pago, cosa juzgada, prescripción, compensación, buena fe y otras, declarables de oficio. Remitió a prueba la mayoría de hechos, y advirtió que el accionante cotizó en forma interrumpida desde el 1º de 1967 hasta el 30 de enero de 1996, con solo 167 semanas aportadas durante los 20 años que precedieron al cumplimiento de los 60 de edad.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 18 de julio de 2008, negó las pretensiones e impuso costas al actor. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación del actor, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el fallo de primer grado, el 30 de septiembre de 2009 y no gravó con costas.

Coligió de la historia laboral del demandante, que estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por cuenta de Gaseosas Colombianas S.A., desde el 1º de enero de 1967 hasta el 20 de diciembre de 1978 (624.5714 semanas), y que durante 1994 aportó 14.2857 semanas; de 1995 a julio de 1997 sumó 128.5714, para un total de 767.4285 semanas; que, «sin embargo, la documental de folio 58 demuestra pagos por los ciclos de agosto, noviembre de 1.997 y julio de 1.998, es decir 90 días, el folio 59 indica el pago de octubre de 1.998, por 30 días, para 120, que corresponden a 17.1428 semanas, para un gran total de 784.5713».

Agregó qué como el demandante es sujeto del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación debe definirse con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, de suerte que deviene infructuosa la alzada, pues dentro de los 20 años anteriores al 10 de enero de 1996, cuando alcanzó 60 años de edad, aportó 314.9285 semanas, es decir, que no cuenta 1000 cotizadas en toda su vida laboral, ni 500 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad.

Por último, se refirió al esquema de transición que se adoptó en virtud de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones del ISS, y precisó que la empleadora de SOLER CARO no negó el tiempo que fungió en esa condición, sino que dado que al 1º de enero de 1967 llevaba más de 10 años de servicio, la pensión estaba a cargo de la empresa, hasta que el Instituto comience a pagar la de vejez, lo cual armoniza con lo reglado en el artículo 5º, literal b), del Decreto 813 de 1994.

Concluyó en que, la no convocatoria de Gaseosas Colombianas S.A., constituye una desatención del apoderado del demandante, dado que se reunían los requisitos para que le sea concedida pensión de jubilación por aquella persona jurídica. III. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Propone el demandante la casación total de la sentencia gravada, en cuanto confirmó la del a quo, para que, en sede de instancia, revoque la segunda y, en su lugar, condene al demandado a pagarle la pensión de vejez desde cuando alcanzó 60 años de edad.

Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos, replicados en tiempo. IV. PRIMER CARGO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de «los artículos 51 (art. 4 Ley 50/90, 53, 260, 429, 449 (art. 64 Ley 50/90, en relación con los artículos 193 y 259 del C.S.T.; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año; 255 y ss. del C.P.C.; 60, 61 y 145 del C.P.T y S.S., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

Imputa la comisión de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante prestó sus servicios a la empresa Gaseosas Colombianas S.A. por el período comprendido del 26 de junio de 1956 hasta el 12 de diciembre de 1978 en forma ininterrumpida, más de 22 años, 5 meses y 3 semanas. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía 10 o más años de servicios en la fecha en que entró en vigencia los riesgos a cargo del I.S.S., 01 de enero de 1967, por lo que la pensión de vejez es a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a partir del cumplimiento de los 60 años de edad del actor. 3) Dar por demostrado, no estándolo, que al cumplimiento de la edad del demandante, tiene la aplicación del número de semanas durante todo el tiempo laboral o sobre los últimos 20 años. 4) Dar por no demostrado, no estándolo, que al 01 de enero de 1967, la empresa GASEOSAS COLOMBIANA (sic) S.A. afilio (sic) al ISS al trabajador demandante con el fin de establecerse la subrogación que a la fecha sigue vigente.

Asevera que fueron apreciados con error, la certificación de folio 3, su historia laboral (fls. 51 y 52) y el documento de folio 71. Dice que según el primer certificado, laboró entre el 26 de junio de 1956 y el 20 de diciembre de 1978 (21 años, 7 meses, 9 días), como lo señala la sentencia, “(…) por consiguiente en el proceso no fue objeto de debate probatorio la suspensión del contrato de trabajo por 317 días mediante certificación de autoridad competente, situación que el Honorable Tribunal se limito (sic) a trascribir la Certificación allegada por (…) GASEOSAS COLOMBIANA S.A.”.

Reitera que hay certeza absoluta de que entre el inicio de la relación de trabajo y el 1º de enero de 1967 hay más de 10 años, explica: Matemáticamente el tiempo laborado por el demandante: De junio 6 de 1956 a enero de 1967 corresponde a 10 años, 6 mese(s) y 6 días, el tiempo efectivamente laborado que es el exigido por los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año y en desarrollo de la jurisprudencia contenida en sentencia de esa ilustre Corporación del 8 de noviembre de 1976, radicación 6508[,] para tener derecho el trabajador a la pensión compartida entre la otorgada inicialmente por el empleador con la de vejez reconocida con posterioridad por el ISS.

Aportes sufragados entre 01 de enero de 1967 hasta el 20 de diciembre de 1978, tiempo laborado corresponde a 11 años, 11 meses y 2 semanas, exigidos para más de 20 años de servicios, y en la fecha 10 de enero de 1996 cumplió los 60 años de edad para la subrogación de la pensión que reconoce el ISS. Así las cosas, como equivocadamente lo entendió el ad-quem, con lo cual se demuestran a su vez los yerros fácticos que se le atribuyen al fallo cuestionado y la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1900, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, aplica el número de semanas cotizadas por el demandante durante todo el tiempo laboral y las cotizaciones de los últimos 20 años; situación que afecta el derecho pensional del trabajador.

Es decir, sobre 748 semanas todo el tiempo y los últimos 20 años 314 semanas. Número de Semanas que no son el punto central del debate probatorio Ya que el derecho está causado cuando el demandante acredito (sic) tener más de 10 años de servicios al 01 de enero de 1967, conforme a las pruebas obrantes en el proceso. V. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa de la ley, por interpretación errónea « del artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, y artículo 16 del C.S. del T. Todo lo anterior en relación con la Ley 90 de 1946».

El ejercicio demostrativo con el que pretende socavar los pilares que sostienen la decisión acusada, comienza así: No estoy de acuerdo a (sic) la valoración fáctica que le hiciera el juzgador de segunda instancia al encontrarse demostrado los siguientes hechos (sic): Que contaba más de 10 años al servicio de Gaseosas Colombianas S.A., cuando cobró vigor el sistema general de pensiones, en los términos de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Que el Tribunal dedujo la ausencia de las exigencias para acceder a la pensión, en una de las opciones previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y su error consistió en la aplicación de ese precepto, que es anterior a la fecha en que « el demandante había cumplido los 60 años». Dice que de lo anterior, «se evidencia la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (…) el régimen aplicable para la pensión de vejez y que en virtud del art. 16 de la C.S.T. Norma de Orden Público, el Principio Constitucional del Trabajo de la condición más beneficiosa», principio que pretende sea aplicado porque su afiliación en el año 1967 es válida, tenía más de 10 años laborados al 1º de enero de esa anualidad, y reunía los requisitos para merecer la pensión que demanda.

Luego de divagar en forma poco inteligible sobre el mismo punto, expone: La circunstancia de no haberse realizado las cotizaciones mínimas establecidas en la Ley como son las 1000 o 500 semanas, durante toda su vida laboral o sobre los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, al caso presente, no era causal suficiente para desestimar la adquisición del derecho, por cuanto que el trabajador demandante había sido inscrito al ISS desde 1º de enero de 1967 hasta el 20 de diciembre de 1978, de ello no hay duda el trabajador llevaba más de 10 años laborando al servicios de Gaseosas Colombiana[s] S.A., con anterioridad a la edad mínima, ya había edificado el demandante el derecho a obtener una pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo de que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante toda su vida laboral o sobre los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, 1000 o 500 semanas, mucho más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de inscrito o afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible, el cumplimiento del Acuerdo 224 de 1966 (…), debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto del art. 53 supra legal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Finalmente es evidente que cuando el ISS asumió el riesgo de IVM. El demandante tenía más de 10 años de servicios prestados a Empresas Gaseosas Colombiana[s] S.A al 01 de enero de 1967, tiempo que fue subrogado por el ISS; que la afiliación al ISS del actor que hizo la Empresa, fue para dar cumplimiento al Acuerdo 224, de conformidad con los artículos 193 y 259 del C.S.T., en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que regularon la subrogación de las prestaciones sociales a cargo del empleador y no la aplicación del art. 12 Acuerdo 049 de 1990 (…).

Por último, reprocha que los falladores de instancia no hubieran llamado de oficio a su ex empleadora, para integrar debidamente el contradictorio. VI. LA RÉPLICA Refiere que la parte actora no convocó al juicio a Gaseosas Colombianas S.A., y por ello estima que los cargos están condenados al fracaso. Asevera que quien debe responder por la pensión de jubilación, en principio, es dicha sociedad, toda vez que allí laboró más de 20 años.

VII. SE CONSIDERA Tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los 2 cargos propuestos, aunque están dirigidos por diferente vía, en la medida en que presentan unidad de designio y se observa complementariedad en la argumentación; también se observan deficiencias técnicas en su demostración, a pesar de lo cual, la Sala expondrá las razones que tiene para desestimar las acusaciones.

El ad quem no pudo haber incurrido en alguno de los desatinos fácticos enlistados en el primer cargo, sencillamente porque esos fueron los supuestos fácticos que tuvo por demostrados, y que fueron la base para la aplicación de las reglas jurídicas que correspondían. En efecto, de la sola lectura de la prueba documental incorporada al expediente, extractó que el actor había sido trabajador de Gaseosas Colombianas S.A., desde el 26 de junio de 1956 hasta el 12 de septiembre de 1978, y que, para el 1º de enero de 1967, cuando inició la cobertura del Instituto en pensiones en Bogotá, el demandante contaba más de 10 años de servicios, fecha desde la cual la empleadora llevó a cabo la correspondiente afiliación. Precisamente, las anteriores inferencias fueron obtenidas de los documentos de folios 3 y 71 del plenario; en el primero, la empresa certificó los extremos temporales ya referidos, y que, el contrato de trabajo estuvo suspendido durante 317 días, en razón de una huelga, circunstancia que no altera la solución judicial impartida en este proceso.

En el segundo documento, el ISS informó al Juez 19 Laboral del Circuito de Bogotá que desde el 1º de enero de 1967 y hasta el 20 de enero de 1978, el empleador Gaseosas Colombianas S.A., pagó cotizaciones a favor del demandante. Lo que cumple destacar para despachar la primera acusación, es que la censura no controvierte la densidad de cotizaciones que dio por probada el ad quem (784.5713), insuficiente para satisfacer la exigencia del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma llamada a producir efectos en este caso, en virtud de lo normado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no el Acuerdo 224 de 1966, como lo pretendió en algún momento del proceso el actor.

Menos, reprocha el accionante las 314.9285 semanas cotizadas dentro de los 20 años que precedieron al cumplimiento de sus 60 años de edad, colegidas de la lectura de la historia laboral del mismo. En el segundo cargo, encauzado por vía directa, el recurrente no solo comienza con un reproche fáctico, sino que cuestiona la conclusión de que llevaba más de 10 años cuando quedó resguardado por el sistema de pensiones, a partir de que había sido inscrito el 1º de enero de 1967, y en el restante alegato, el impugnante invoca el principio de la condición más beneficiosa y, de lo que es dable entender, pretende que por haber servido más de 20 años a Gaseosas Colombianas S.A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe concederle la pensión de vejez, a pesar de no acreditar 1000 semanas en toda su vida laboral, o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; empero, ningún argumento esgrime en perspectiva de persuadir a la Sala sobre la corrección de su propuesta.

Ahora bien, en parte alguna de las motivaciones de su decisión, el Tribunal elaboró algún ejercicio hermenéutico del Acuerdo 224 de 1966, sino que simplemente descartó aplicarlo a la presente contención, debido a que para el 10 de enero de 1996, cuando el actor alcanzó 60 años de edad, se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990, por manera que equivocó el submotivo escogido para enderezar el ataque.

De todas maneras, ni aún con la aplicación del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el demandante tendría derecho a la pensión de vejez, en tanto no acredita el número de aportes requerido por el artículo 11 de dicho reglamento. En consecuencia, no son estimables los cargos y, dado que hubo réplica, las costas por el recurso extraordinario a cargo del demandante, con inclusión de agencias en derecho en cuantía de $3.150.000.oo.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 43 a 44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por PABLO JOSÉ SOLER CARO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14