CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4410-2021 Radicación n.° 80088 Acta 030 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA VICTORIA GARCÍA RENGIFO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de noviembre de 2017, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y al que fue vinculada BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante, Porvenir), para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hija Yuri Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 2 Carolina Bonilla García, desde el 14 de noviembre de 2006, junto a los intereses de mora y la indexación. Fundamentó sus peticiones en que: dependía económicamente de su hija, quien nació el 21 de diciembre de 1987, y cotizó en Porvenir S.A. un total de 30,03 semanas desde abril hasta el 14 de noviembre de 2006, fecha en la que falleció, cuando tenía 18 años de edad; y mediante escrito del 12 de enero de 2010, reiterado el 23 de diciembre de 2015, la demandada le negó la prestación deprecada, argumentando que la causante no cotizó cincuenta semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento.

Al contestar Porvenir, se opuso a las pretensiones porque la afiliada no cotizó el número suficiente de semanas para generar la pensión de sobrevivientes, y porque, además, la actora no acreditó su dependencia económica. En cuanto a los hechos, admitió las fechas de nacimiento y de muerte de Yuri Carolina Bonilla García, y la negación de la solicitud en las condiciones indicadas en la demanda.

Propuso las excepciones de inexistencia de obligación por ausencia de los presupuestos y requisitos legales para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Mediante proveído del 15 de mayo de 2017, el juzgado del conocimiento admitió el llamamiento en garantía de la compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., la cual, al ser notificada del libelo inicial, rechazó los pedimentos de la Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 3 demanda por idénticas razones a las que esgrimió la pasiva, y aceptó los mismos hechos que esta admitió. También se opuso al llamamiento en garantía, dado que no existe ninguna obligación a cargo del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia expedido por ella, pues no se dan los elementos para afectar el seguro.

Formuló las excepciones perentorias de inexistencia del derecho reclamado, y de la relación entre la prestación demandada y BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017 absolvió a la accionada y a la llamada en garantía de todas las pretensiones de la accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 7 de noviembre de 2017, confirmó lo decidido por el a quo. El colegiado encontró acreditado que Yuri Carolina Bonilla García nació el 21 de diciembre de 1987 y falleció el 14 de noviembre de 2006, con 18 años de edad, por lo que precisó que la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado al menos cincuenta semanas en los últimos tres Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 4 años anteriores a su muerte para dejar causada la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios.

Advirtió que tal requisito no se cumplió, pues de conformidad con el estado de cuenta individual del folio 12, la afiliada solo alcanzó a cotizar 32 semanas en toda su vida laboral, esto es, entre el 2 de abril de 2006 y el 14 de noviembre del mismo año. Puntualizó que la ley vigente al momento del fallecimiento no dispuso el reconocimiento de la pensión con 26 semanas cotizadas al deceso, y aunque la recurrente insistió en que tanto la Corte Constitucional como la Suprema han considerado que ello sí es posible cuando el afiliado fallece con menos de 25 años de edad, lo cierto es que aquella no indicó la referencia de algunas de las sentencias cuya aplicación pretendió. Recordó que, respecto de la pensión de invalidez, el parágrafo primero del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, sí dispone que los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria, lo que fue ampliado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-020-2015 para los jóvenes de hasta 26 años de edad.

Sin embargo, explicó que «[…] no es posible aplicar el criterio anterior respecto de la pensión de sobrevivientes, pues el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no contiene una diferenciación en los requisitos en tratándose de la muerte de afiliados con una determinada edad». Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 5 Por último, apuntó que no es procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa, pues la causante no tenía ninguna expectativa legítima que se hubiera visto afectada por el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la 797 de 2003, «[…] pues para el 29 de enero de 2003, cuando esta última norma, la Ley 797, entró a regir, la joven Yuri Carolina García Bonilla (sic), contaba tan solo con 15 años de edad y no tenía ninguna semana cotizada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sandra Victoria García Rengifo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, mediante la cual confirmó la del juzgado que absolvió a la pasiva de todas las súplicas de la demanda, consistentes en obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, objetado por Porvenir S.A. y BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de incurrir en la interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la CP; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, «[…] en consonancia con las sentencias unánimes de Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 6 la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional. […]».

Más adelante señala que fundamenta sus pretensiones en los preceptos 13, 22, 23, 24, 55, 57, 61 y 193 del CPTSS; 17, 36, 141 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 4 de la Ley 797 de 2003, y «[…] los demás que les sean concordantes y que estén vigentes». En la demostración del cargo aduce que el ad quem dejó de aplicar la ley sustancial, ya que pasó por alto las mencionadas preceptivas de la Ley 797 de 2003, dándole una interpretación diferente al querer del legislador.

Explica que el yerro consistió en considerar que no le es aplicable «la norma base de la demanda», siendo que, cuando el afiliado fallecido es menor de 26 años de edad, aquella disposición exige por lo menos veintiséis semanas en los últimos tres años anteriores a su muerte, sin hacer ninguna distinción ni prohibición o impedimento, de modo que el Tribunal no tenía por qué aplicar una serie de condiciones en perjuicio de la empleada cotizante y de su núcleo familiar, ya que Yuri Carolina Bonilla García tenía más del número de semanas exigido por la ley.

Invoca el principio de favorabilidad o pro homine para sostener que su contenido obliga siempre a que, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera aquella que resulte más garantista, o que permita la aplicación más amplia del derecho fundamental, de modo que la opción contraria va en contra del orden constitucional. Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 7 VII.

RÉPLICA Porvenir S.A. y BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. se oponen a la prosperidad del cargo. Además de respaldar la decisión impugnada, Porvenir S.A. recuerda que no es posible tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 1 de la Ley 860 de 2003, que es la norma que rige para el caso de los jóvenes que a una edad menor de 20 años quedan inválidos, ya que solo aplica a las pensiones de invalidez, sin hacer alusión alguna a los causantes de una pensión de sobrevivientes, para lo cual cita la sentencia CC C020-2015.

Destaca que el principio de condición más beneficiosa al que alude la recurrente, ha venido siendo objeto de revisión por la Sala, y como muestra de ello, memora las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2011, rad. 40662 y SL4650-2017. A partir de estos pronunciamientos, deduce que no es posible la aplicación de aquel postulado constitucional para examinar el asunto a la luz del original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el fallecimiento de la afiliada ocurrió más de tres años después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, además de que antes de esta normativa ni siquiera había empezado a cotizar.

Finalmente, sostiene que si en gracia de discusión se admitiera la argumentación de la recurrente, la prestación no podría ser reconocida, toda vez que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la forma de financiamiento de las prestaciones que este otorga no Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 8 permite el otorgamiento de pensiones respecto de afiliados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión, sin que la suma necesaria para fondearla pueda salir de su patrimonio «[…] pues es esa una obligación que no cuenta con respaldo en la ley, como tampoco de la cobertura que se otorgue por razón del seguro previsional a cargo de una compañía de seguros, que no debe responder por las deficiencias en las cotizaciones de los afiliados».

La llamada en garantía, además de compartir en esencia las razones precedentes, hace una explicación acerca de la forma de financiación de las pensiones de sobrevivientes en el RAIS, poniendo énfasis en el seguro previsional, con fundamento en las cuales, el asegurador solo dispone de los recursos necesarios para pagar las reclamaciones que se ajusten a los parámetros legales, so pena de enfrentar las sanciones que le impone la Superintendencia Financiera, de ahí que solo puede hacerse cargo de las prestaciones que se adecúen con precisión a los requisitos establecidos.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación la recurrente omitió indicar qué pretende de la Corte una vez case la providencia del Tribunal, se colige sin mayor esfuerzo que su propósito no es otro que el de revocar la del juzgado, para que, en su lugar, se condene a la demandada a pagarle la pensión de sobrevivientes.

Asimismo, es obvio que al plantear la acusación por el submotivo de interpretación errónea, su acusación fue perfilada por la vía directa, pese a Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 9 que no lo dijo expresamente, pues este tipo de ataque es intransitable por el sendero de los hechos. Dicho esto, está por fuera de toda discusión que la demandante es la madre de Yuri Carolina Bonilla García, quien falleció el 14 de noviembre de 2006 cuando tenía 18 años de edad.

Además, que esta cotizó un total de 32 semanas en toda su vida, desde abril de ese año hasta su muerte. Así le corresponde a la Sala definir si el tribunal se equivocó al señalar que la demandante tiene derecho o no a la pensión de sobrevivientes. Para tal efecto habrá que establecer, en primer lugar, si esta prestación se causa cuando la afiliada fallecida es menor de 26 años de edad, y cotizó al menos 26 semanas en su último año de vida.

En segundo término, deberá la Sala determinar si es dable que acceda a la pensión a la luz del principio de la condición más beneficiosa. 1. Requisitos de la pensión de sobrevivientes Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobrevivientes se causa cuando el afiliado o la afiliada ha cotizado cincuenta semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte.

Aun cuando para la fecha del deceso de la causante todavía no había sido proferida la sentencia CC C-556-2009, que declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) de aquella preceptiva, lo cierto es que el requisito de fidelidad Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 10 allí contemplado deviene inaplicable, por resultar, desde su concepción, contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, por manera que los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarlo (CSJ SL4761-2020, SL779-2018 y SL3594-2014).

Se sigue de lo expuesto, que la decisión del fallador plural no merece reproche alguno, puesto que al constatar que Yira Carolina Bonilla García solo cotizó 32 semanas en sus últimos tres años de vida, evidentemente no se daban las condiciones para dispensar en favor de su madre la pensión de sobrevivientes. El planteamiento que hace la censura carece de fundamentación normativa, pues, a decir verdad, no existe en el ordenamiento jurídico ninguna disposición especial que prevea el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con una densidad de cotización menor a las 50 semanas, en aquellos casos en los que el afiliado ha fallecido con menos de 26 años de edad.

Es cierto que el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sí contiene una previsión en tal sentido, pero ella solo hace referencia a la pensión de invalidez, sin que por analogía pueda extenderse a la asignación por muerte, ya que, lejos de avizorarse algún vacío normativo, esta última prestación se encuentra expresamente regulada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, además de que no es de recibo la aplicación analógica de normas excluyentes.

Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 11 Así lo sostuvo recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL2538-2021, en la que adoctrinó: […] Aquí se advierte que, como lo adujo la oposición, no existe la aducida deficiencia normativa, vacío legislativo o laguna axiomática, de cara al supuesto fáctico puesto en consideración, en la disposición que prevé los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, los que se encuentran regulados por el legislador, dentro de su facultad de configuración legislativa, que le permite establecer las exigencias que deben cumplir los afiliados al sistema pensional, para la causación de las prestaciones previstas para cada uno de los riesgos que aquel ampara, de vejez, invalidez y muerte; contingencias que difieren sustancialmente en el hecho que las origina y las distintas consecuencias y necesidades de protección, bien del núcleo familiar, o del afiliado mismo, por lo que no son equiparables, como lo pretende la recurrente, respecto a la pensión de invalidez y sobrevivencia. […] Para la Sala no resulta proporcional ni ponderado, menos aún racional, justificado o ajustado a los fines de la seguridad social, el desconocer el derecho a prestaciones que exigen menor número de semanas, como la de invalidez o sobrevivientes, porque el periodo en el que se efectuaron los aportes no coincide con aquel que se encuentra específicamente previsto por la legislación para esas contingencias, pero la densidad de cotizaciones con las que cuenta el afiliado supera la exigida para la pensión de vejez, que requiere mayor número de aportes al sistema pensional.

Pero difiere sustancialmente ese planteamiento del que efectúa la censura en esta oportunidad, puesto que no es posible extraer regla jurídica con soporte siquiera similar, del parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto que lo pretendido es la disminución de la exigencia prevista por el legislador, en términos de densidad de cotizaciones, a la consagrada por excepción, en el caso de la pensión de invalidez, para un segmento reducido de destinatarios, los afiliados menores de 20 años de edad, que por efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada mediante la sentencia CC C-020-2015, es aplicable a toda población joven, esto es, hasta los 26 años de edad.

Y no es posible hacer surtir efectos a la norma de pensión de invalidez, por analogía, como se pretende, incluyendo su exequibilidad condicionada, a esta controversia de pensión de sobrevivientes, por cuanto ello supone la inexistencia de una ley exactamente aplicable al asunto, lo que aquí no ocurre, puesto que la prestación se encuentra regulada en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, de manera general, sin restricciones que impidan su aplicación al caso concreto, y, además, por cuanto no es Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 12 posible la aplicación analógica de disposiciones exceptivas, como es lo previsto en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003.

Finalmente, en reciente pronunciamiento, sentencia CSJ SL1889-2020, en asunto en el que también se pretendía hacer extensiva la referida norma, para establecer el cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, la Sala precisó: Por último, la sentencia C-020 del 2015, que condicionó la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la que se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la prestación de invalidez allí contemplada se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven –la cual puede entonces acceder a la pensión si además de cumplir los restantes requisitos tiene 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez o a su declaratoria–, aplica únicamente en tratándose de pensiones de invalidez como acertadamente lo estableció el Tribunal, por manera que no puede ser sostén de la pretensión pensional de la actora con el simple pretexto de que la norma invocada hubiere previsto el reconocimiento del derecho con la exigencia, entre otras, de contar con 26 semanas de cotización, pues de verse así fácilmente se llegaría a la conclusión de que siempre procede, pues no hay norma alguna que de manera similar hubiere facilitado el derecho pensional con tan reducido número de semanas de cotización en toda la vida del trabajador.

Resulta también relevante advertir que los art. 12 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, que reformaron los requisitos previstos en los art. 46 y 39 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, para la causación de la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, en su orden, fueron sometidos a control de constitucionalidad, mediante las sentencias CC C- 556-2009 y CC C-428-2009, como consecuencia de lo cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, tras ser considerado regresivo, pero se mantuvo vigente lo relativo a la exigencia de 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado o a la estructuración del estado de invalidez, sin que para la pensión de sobrevivientes se condicionara el cumplimiento de tal requisito a la edad del afiliado, para establecer uno menor, en términos de densidad de cotizaciones. 2.

Condición más beneficiosa Esta Corporación ha comprendido que, cuando se produce un cambio normativo en materia de seguridad social, el principio constitucional de la condición más Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 13 beneficiosa, consagrado en el último inciso del artículo 53 superior, tiene como propósito el de proteger las expectativas legítimas de aquellas personas que han avanzado en el cumplimiento de los requisitos o están próximas a consolidar un derecho pensional a la luz del ordenamiento jurídico entonces vigente (CSJ SL1938-2020).

Es decir, su ámbito de aplicación no es el de los derechos adquiridos, en tanto estos, per se, gozan de una amplia protección por parte del ordenamiento jurídico, al punto que es inadmisible considerar su extinción debido a un cambio normativo, pues se entiende incorporado al patrimonio del sujeto de derecho (arts. 16 CST y 58 CP). Pero tampoco cobija las meras expectativas, las que, al no estar dotadas de relevancia jurídica suficiente, quedan sujetas al rigor del cambio normativo.

De ahí que la Sala ha considerado que una de las características del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, consiste en proteger a un grupo de personas, «[…] que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas– habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada».

(CSJ SL4650-2017). En definitiva, se ha aceptado que existe una situación jurídica concreta, o una expectativa legítima a causar el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando el afiliado ha cotizado la densidad de semanas dentro del plazo Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 14 estrictamente exigido por la normatividad aplicable al momento en que cumple tal requerimiento (CSJ SL2843- 2021).

A la vista de lo expuesto, refulge meridianamente el acierto del ad quem al descartar la prosperidad de la prestación reclamada al amparo del postulado constitucional de la condición más beneficiosa, toda vez que, la finada afiliada no tenía ninguna expectativa legítima de dejar causada la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, en la medida en que sus cotizaciones comenzaron apenas en abril de 2006, es decir, que no efectuó una sola cotización en vigencia de la normatividad anterior a la Ley 797 de 2003.

Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el fracaso del único cargo formulado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario Radicación n.° 80088 SCLAJPT-10 V.00 15 laboral seguido por SANDRA VICTORIA GARCÍA RENGIFO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y al que fue vinculada BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A., como llamada en garantía. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA En permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ