CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62877 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL441-2019 Radicación n.° 62877 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FILIBERTO RAFAEL DAZA VACA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.

I.

ANTECEDENTES Filiberto Rafael Daza Vaca promovió demanda ordinaria laboral contra el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – Foncep para que se le condene al pago de la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como promedio para el -IBL- « los salarios devengados en el último año de servicio», a partir del 19 de diciembre de 2007, en cuantía inicial de $1.981.351, las diferencias obtenidas en virtud del reajuste, los intereses moratorios, las costas del proceso y lo que se reconozca ultra y extra petita.

Para fundamentar sus pretensiones señaló que nació el 19 de diciembre de 1947; durante su vida laboral realizó aportes en el sector público y privado y cotizó un total de 7.675 días, que equivalen a 21 años, 3 meses y 25 días. Manifestó que el Foncep le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 1108 del 25 de julio de 2008, en cuantía inicial de $1.168.036 a partir del 19 de diciembre de 2007, fecha en la que cumplió con el requisito de edad.

Adujo que en la citada resolución, el valor de la mesada pensional se obtuvo al aplicar el 75% sobre el promedio de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 « sobre el cual aportó durante los 10 años (3.600 días) anteriores al reconocimiento de la pensión». Manifestó que el 15 de diciembre de 2009 radicó « solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación por aportes», pues consideró que debió calcularse con el promedio de los aportes realizados durante el último año de servicios, pero no obtuvo respuesta.

Afirmó que es beneficiario del régimen de transición, ya que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y 15 años de cotizaciones. El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – Foncep al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones con fundamento en que la resolución que reconoció la pensión del actor se ajusta a derecho, ya que se tuvieron en cuenta todos los factores salariales establecidos en la ley.

En cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento, pago y liquidación de la mesada pensional con base en la norma vigente al momento en que el demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Indicó no ser cierta la falta de contestación de la reclamación de reliquidación, pues por medio de la Resolución 1884 del 30 de junio de 2010, se negó tal solicitud.

Aclaró que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que se respetaran las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión previstos en el régimen anterior, pero el « periodo sobre el cual se liquida, así como los factores salariales que se deben tener en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 ».

Propuso las excepciones de pago total de la pensión legal de jubilación, prescripción de la acción y de las mesadas pensionales, cosa juzgada, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos, falta de situaciones fácticas para acceder a la reliquidación e inexistencia de la obligación, compensación y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor FILIBERTO RAFAEL DAZA VACA tiene derecho a la reliquidación pensional solicitada […].

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP” a reconocer y pagar una reliquidación pensional al señor FILIBERTO RAFAEL DAZA VACA a partir del 10 de diciembre de 20007, en cuantía inicial de la mesada mensual a la suma de $1.937.281 junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre debidamente indexadas.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada […], de las demás pretensiones incoadas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito o de fondo propuestas por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada […]. (Resaltado del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante decisión del 22 de marzo de 2013, revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones de la demandada inicial y condenó en costas al actor.

El Tribunal estableció como problema jurídico, determinar si al demandante le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación. Refirió que de acuerdo a las pruebas aportadas al plenario, al actor se le reconoció una pensión de jubilación con base en la Ley 71 de 1988, que de acuerdo a la Resolución 1108 de 2008 el actor se encontraba desvinculado del servicio desde el 10 de diciembre de 1991, y cumplió con el requisito de edad el día 19 de diciembre de 2007.

De la Resolución 1108 de 2008 evidenció que la entidad demandada tuvo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión previstos en el régimen anterior, y el ingreso base de liquidación lo calculó de acuerdo con lo establecido por el artículo 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, señaló que no había derecho al reajuste deprecado, toda vez que, la pensión se liquidó tal y como lo establece la norma, es decir, tomando como ingreso base de liquidación « el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de jubilación».

Recalcó que el régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem, conserva el régimen anterior, para el caso de estudio la Ley 71 de 1988, en tres aspectos: (i) edad, (ii) tiempo de servicio y, (iii) monto de la pensión. Aclaró que este último no hace referencia al ingreso base de liquidación y se establece de acuerdo al « promedio de lo que le faltare para adquirir el derecho».

En ese orden, reiteró que no es posible acceder a las pretensiones incoadas en la demandada inicial, ya que la norma que regula el régimen de transición se aplicó de manera adecuada. Respaldo su decisión en las sentencias CSJ SL, 29 de abr. de 2008, rad. 32053 y CSJ SL, 8 de feb. de 2011, rad. 39103. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La censura aduce que los siguientes supuestos de hecho se encuentran fuera de debate: (i) que se encontraba desvinculado del servicio desde el 10 de diciembre de 1991 y (ii) que cumplió el requisito de edad previsto en la Ley 71 de 1988 el 19 de diciembre de 2007. En la demostración del cargo transcribe apartes de lo dicho por el sentenciador de apelaciones donde concluyó que « por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta, es el previsto por inciso 3° del artículo 36».

Aduce que si bien la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que a los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les es aplicable el ingreso base de liquidación señalado en el inciso 3° de la citada norma, esta misma Corporación ha determinado que para aquellas personas que con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones no hubieran realizado cotizaciones, pero cumplieran con el requisito de edad, el ingreso base de liquidación se determinaría con el promedio de salarios y primas que haya devengado el trabajador « en el último año de servicios ».

Como sustento de lo anterior, cita la sentencia CSJ SL, 20 de may. de 2009, rad. 34964. En consecuencia, afirma que al no haber realizado cotizaciones con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el Tribunal no debió aplicar el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino el promedio de lo devengado en el último año. VII.

CONSIDERACIONES De acuerdo con la vía escogida por la censura, no son objeto de controversia en el recurso los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición. (ii) que la pensión de jubilación le fue reconocida con base en la Ley 71 de 1988 a partir del 19 de diciembre de 2007, (iii) que se encontraba desvinculado del servicio desde el 10 de diciembre de 1991, (iv) que cumplió con el requisito de edad el día 19 de diciembre de 2007.

El reproche que hace el recurrente a la sentencia del juez colegiado es que no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como –IBL- el promedio el salario y primas del último año de servicios. En consecuencia, acusa la sentencia de segundo grado por haber aplicado de manera indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, no aclara a esta Corporación cuál es la norma que en su contenido debió aplicar el ad quem.

El Tribunal, al adoptar su decisión, encontró que el recurrente era beneficiario del régimen de transición, por lo que el –IBL- debía aplicarse de acuerdo a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, no le asistía el derecho a la reliquidación deprecada en la demanda inaugural. La Corte para resolver el reproche endilgado, inicialmente examinará cuales son los elementos esenciales que se protegen con el régimen de transición, y luego determinará si el Tribunal incurrió en error al haber señalado que, en su caso, aplicaba el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es preciso recordar, que el legislador, en aras de mitigar los efectos de los cambios en las estructuras normativas, ha previsto regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, con el fin de evitar poner en riesgo los derechos fundamentales de los afiliados que ya tuvieran una expectativa legitima, tal y como aconteció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La Sala de tiempo atrás tiene definido en relación al régimen de transición establecido en la ley de seguridad social, que los beneficios que se respetan del régimen anterior, solo son tres: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto. Dicho lo anterior y de acuerdo a que la inconformidad de la censura radica en la base de liquidación que debió tenerse en cuenta para reconocer su derecho pensional, esta Corporación recuerda lo que de manera invariable hasta el día de hoy ha dicho sobre el régimen de transición, y es que este no supuso la prórroga indefinida de los regímenes pensionales anteriores en todos sus componentes, sino respecto de las tres condiciones ya mencionadas, por lo que los demás aspectos, como base reguladora o ingreso base de liquidación, se rigen íntegramente por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, CSJ SL17021-2016, SL2510-2017 y SL057-2018). En ese horizonte, en sentencia CSJ SL2689-2017, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

En consecuencia, es evidente que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de transición, se calcula según las reglas establecidas por la Ley 100 de 1993 y no con el « último año de salario», como lo pretende la parte promotora del proceso. Si bien el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, estableció que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, era « el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley », lo cierto es que la Corte desde la sentencia CSJ SL, 23 abr. 2003, rad.

N° 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. N° 44980; CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. N° 43708; y recientemente en la CSJ SL16827-2015, ha estimado que el IBL de estas pensiones concedidas en virtud de transición, de todas maneras debe seguir las mismas reglas de las demás prestaciones amparadas por ese beneficio, esto es, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem según el caso.

Lo anterior debido a que un « decreto reglamentario no podría modificar lo previsto en la ley de seguridad social » (CSJ SL8337-2016). En consecuencia, para la Sala es claro que, el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones otorgadas según la Ley 71 de 1988, corresponde al establecido por la Ley 100 de 1993. Al respecto, en sentencia CSJ SL1682-2016, se refirió: Ahora bien, es cierto que en el caso de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7º de la L. 71/1988, inicialmente el art. 6° del D. 2709/1994, estableció que el ingreso base de liquidación era «el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley….

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente». Sin embargo, ese precepto fue derogado expresamente por el art. 24 del D. 1474/1997, que nada reguló sobre el ingreso base de liquidación de dichas pensiones, lo que indica que en esa materia, ante el silencio normativo, el ingreso base de liquidación quedó gobernado, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el derecho, como es aquí el caso, por el art. 21 de la L. 100/ 1993, por lo que no le asiste razón la recurrente en su pretensión atinente a que su pensión debe ser reliquidada con el promedio salarial del último año. (subrayado fuera del texto).

Ahora, no es acertado pretender la reliquidación de la pensión con base en el promedio del salario del último año, bajo el argumento de no haber realizado cotizaciones al sistema general de pensiones, pues si bien es cierto que el actor se encontraba desvinculado desde el año 1991 ello no modifica la norma aplicable para determinar el IBL, pues para la Sala es claro que por hallarse bajo los supuestos de la transición conserva el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo en lo atinente a edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto, y esta Corte tiene establecida la forma en que se debe encontrar el –IBL- en estos eventos, que no corresponde al promedio del último año. Así en sentencia CSJ SL 13 de abr. de 2010, rad. 34490, se explicó: […] “Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituirá el IBL para liquidar la pensión De otra parte, si bien la sentencia citada por el recurrente, (CSJ SL, 20 de may. de 2009, rad. 34964), correspondía al criterio de la Sala frente a casos especiales, como el alegado en el recurso, en los que un trabajador no hubiera realizado cotizaciones al sistema general de pensiones y esta Corporación aceptaba para ese momento como solución doctrinal para determinar el ingreso base de liquidación, el promedio de los salarios y primas devengados en el último año de servicios, lo cierto es que se reexaminó el tema y se definió que en estos casos también el IBL debe sujetarse a lo establecido en la Ley 100 de 1993, que es el criterio actual de esta Corporación. Lo anterior, se estableció en sentencia CSJ SL7060-2016 donde se dijo: […] Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, se equivocó al concluir que correspondía una suma inferior al salario mínimo legal, al tener en cuenta para tal efecto, únicamente las cotizaciones efectuadas por los accionantes como independientes en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual itérese, no era procedente, siendo lo correcto efectuar el ejercicio descrito en precedencia, esto es, transpolar desde la última cotización o ingreso como trabajador oficial -así se hayan dado con anterioridad al 1° de abril de 1994- hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años de devengos en el sector oficial.

Así las cosas, como el censor no discute la forma como el Tribunal aplicó las reglas previstas en la Ley 100 para determinar el IBL, sino que su reclamo lo orientó a que el IBL debió calcularse sobre el promedio salarial del último año, su reproche resulta equivocado. Dicho lo anterior, no se desvirtúa el pilar del fallo, y en esa medida, la decisión de segundo grado permanece incólume.

Sin costas en casación dado que no se presentó réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FILIBERTO RAFAEL DAZA VACA contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 11