CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL4409-2014 Radicación n° 52942 Acta n°. 11 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LISANDRO DE JESÚS ÁLVAREZ AGUIRRE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, el 28 de abril de 2011, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°52942 ÁLVAREZ AGUIRRE pretendió el pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses 1 2 moratorios o la indexación y las costas procesales (folios 2 a 8). Adujo haber nacido el 29 de junio de 1946, y que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2006; que como a 1º de abril de 1994 contaba más de 40 años era titular del régimen de transición cuya aplicación invocó para beneficiarse del Acuerdo 012 de 1990; que el ISS negó la pensión de vejez porque solo alcanzó 565 semanas, distintas a las exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, lo que califica de “absurdo”, en la medida en que no existe restricción normativa para la aplicación de la reseñada transición; que si bien se vinculó luego de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, ello no obsta para que aquel se le aplique sin restricciones.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS dijo no constarle los hechos, se opuso a las pretensiones y como excepciones formuló las de buena fe, improcedencia de la indexación y de las condenas de las costas y las agencias y prescripción (folios 19 a 21). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de abril de 2010, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada y gravó con costas al actor (folios 71 a 79).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 28 de abril de 2011 la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín emitió fallo en el que confirmó el de primer grado, sin costas en ese estrado (folios 93 a 99). Según los documentos aportados al plenario, estimó que si bien el actor para el 1º de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues la primera cotización la efectuó el 1º de mayo de 1995, de allí que descartó tenerlo como beneficiario de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual reprodujo.

Concluyó que “para el caso concreto del señor Álvarez Aguirre solo será posible el reconocimiento de la pensión de vejez una vez éste cumpla los requisitos consagrados en la Ley 797 de 2003 – norma vigente en la actualidad – no quedándole otra alternativa que continuar cotizando al sistema pensional hasta el cumplimiento de dichas exigencias, o manifestar al ISS su imposibilidad de continuar cotizando para que éste proceda a reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (artículo 37 de la Ley 100 de 1993).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende la casación total de la sentencia, para que en sede de instancia se revoque la emitida por el Juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal objeto formula dos cargos que fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, “por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003”. Transcribe el precepto 36 de la Ley 100 de 1993 y señala que cuando “alude a un régimen anterior … lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego les exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente, no trajo la ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.

Que el intérprete no puede exigir requisitos adicionales a los de ley, y que si allí no se contempló estar afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, es un desafuero imponerlo, y para ello se remitió a las decisiones de esta Sala, radicados 13410 de 28 de junio de 2000, 19137 de 13 de mayo de 2003 y 29945 de 1º de marzo de 2007, de las cuales copió fragmentos, para decir que al actor le asiste el derecho a la pensión de vejez por haber cotizado 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

VII. SEGUNDO CARGO Dice que el fallo “infringe directamente (por rebeldía contra él o falta de aplicación según jurisprudencia de la Sala)” los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, así como el 48 y 53 de la Constitución Política. Acude a similares argumentos que en el cargo anterior y recalca que no es viable negar un derecho pensional fundado en un requisito que la ley no prevé. VIII.

LA RÉPLICA Refiere que el artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social es claro, y que según las reglas hermenéuticas del Código Civil (artículos 27 y 28) «anterior» significa el régimen que antes de Ley 100 imperaba, de manera que es certera la conclusión del ad quem según la cual al no existir una norma a proteger, no es viable la aplicación de la transición. IX.

SE CONSIDERA De conformidad con la vía directa escogida en los cargos, no existe discusión en punto a que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; que solo se afilió al Sistema Integral de Seguridad Social a partir del 1º de mayo de 1995, como trabajador particular, y no existe cotización alguna antes del 1° de abril de 1994.

El recurrente aduce que la Ley 100 de 1993 solo exigió uno de dos requisitos, esto es edad, o tiempo de servicios y que por ello al contar el actor con la primera de ellas a su entrada en vigencia, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990. El Tribunal para definir el asunto, expuso que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990, sin que ello aparezca equivocado.

En efecto, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: « La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados » (lo subrayado es de la Sala).

Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época precedente existió una norma que la amparó y cuyo resguardo es el que merece, ante el cambio de la legislación. No puede ignorarse que si Álvarez Aguirre nunca se afilió, era inexistente en el sistema, y por tanto no tenía una expectativa legal o régimen que lo beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.

Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliado al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la disposición aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada, sin que por tal motivo pueda alegarse una equivocada inteligencia, o un desconocimiento de los principios que orientan a la seguridad social.

Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión « a la cual se encuentren afiliados » del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.” (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz)”.

Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición. Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones.” (Folios 54 a 55).

Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.

En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.

Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia”.

Como no existen motivos para variar la posición de esta Corte, en atención a lo expuesto, no puede argüirse un yerro interpretativo y por ello los cargos no prosperan. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente; se incluyen agencias en derecho en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellin, Sala Laboral, el 28 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que LISANDRO DE JESÚS ÁLVAREZ AGUIRRE adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se anunciaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE