SL4406-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57738 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4406-2018 Radicación n.° 57738 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA OFELIA REBELLON ZÚÑIGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

ANTECEDENTES Martha Ofelia Rebellon Zúñiga llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se condene a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente señor Arcesio Valencia, a partir del 6 de septiembre de 2003; las mesadas adeudadas y adicionales, a liquidar la prestación sobre un IBL de $744.090 para una mesada de $409.249; a los intereses moratorios y a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo casada con el señor Arcesio Valencia desde el 12 de marzo de 1972 hasta el año 1984 cuando disolvieron la sociedad conyugal; que de la anterior unión se procrearon dos hijos, Alexandra y Juan David Valencia Rebellon; y que desde 1996 reanudaron la convivencia en unión marital de hecho, la cual perduró hasta el 6 de septiembre de 2003, fecha en que falleció el señor Valencia. Indicó que el fallecido laboró para la Caja de Crédito Agrario desde el 22 de mayo de 1967 hasta el 8 de febrero de 1974 lo que equivale a 350,28 semanas y que cotizó al ISS un total de 419,57 semanas, acumulando un total de 770.

Señaló que reclamó la pensión de sobrevivientes y que el ISS mediante Resolución 9920 de 2010, negó la prestación económica peticionada y que el 28 de marzo de 2011 radicó nuevamente reclamación administrativa, la cual, a la presentación de la demanda no había sido resuelta. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento del señor Arcesio Valencia, la existencia de los dos hijos, el tiempo laborado a la Caja de Crédito Agrario aclarando que existen 6 días de interrupción, la cantidad de semanas cotizadas a esa entidad, la expedición de la Resolución 9920 de 2010, la radicación de la nueva reclamación administrativa y que no fue resuelta.

Manifestó que no le constaba los demás, es decir, el matrimonio, la liquidación de la sociedad conyugal de la pareja Valencia- Rebellon, y su posterior convivencia desde el 1996 hasta el deceso del afiliado. En su defensa argumentó que el causante no dejó acreditadas las 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte, propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 7 de mayo de 2012 (f.° 105-106), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Martha Ofelia Rebellon Zúñiga […], a partir del 6 de septiembre de 2003 fecha del fallecimiento del señor Arcesio Valencia, en cuantía de $632.148,55, junto con los reajustes legales año por año, las mesadas adicionales e intereses moratorios por las razones expuestas a lo largo de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas al 28 de marzo del año 2008 y no demostradas las demás excepciones propuestas por la parte demandada.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte accionada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de mayo de 2012, […] para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia ante su no causación, las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si al amparo del principio de la condición más beneficiosa, era posible aplicar al sub lite el Acuerdo 049 de 1990, o si por el contrario, era necesario ceñirse a las disposiciones vigentes para la data del deceso del causante, y en caso de ser posible, establecer la fecha de causación del derecho pensional.

Señaló que no existía discusión frente a que el señor Arcesio Valencia había fallecido el 6 de septiembre de 2003, cuando ya se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993. Consideró como fundamento de su decisión, que era al amparo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que debían estudiarse las pretensiones de la accionante, por cuanto esa norma era de orden público, la cual producía efectos generales inmediatos, de conformidad con el artículo 16 del CST, disposición que también tiene aplicación en asuntos de seguridad social, razón por la que no resultaba posible acudir en estos casos al principio de la condición más beneficiosa, como equivocadamente lo interpretó el a quo al fijar que la controversia debía resolverse a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y finalmente concedió el derecho dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990.

Advirtió, además que en casos como el presente donde el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, esta Corporación había sostenido que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Estimó que en apego a las previsiones del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que el señor Arcesio Valencia hubiese dejado causado a favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, era necesario que tuviese siquiera 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, requisito que el ad quem no encontró acreditado, pues el afiliado tan sólo alcanzó a sufragar 2,28 semanas, concluyendo que no había dejado causado el derecho prestacional a sus beneficiarios, y que no era viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 por virtud del principio de la condición más beneficiosa porque el criterio jurisprudencial de esta Corporación no lo permitía. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Martha Ofelia Rebellon Zúñiga, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado de manera parcial, para que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se haga desde el fallecimiento del señor Arcesio Valencia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de « falta de aplicación » de los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, lo que devino en una violación o infracción de los artículos 13, 48 y 53 de la CN; y el artículo 21 del CST. En la demostración del cargo manifiesta que su inconformidad radica en que el ad quem no aplicó el principio de la condición más beneficiosa sin exponer razones de su decisión, pues en su concepto solo argumentó que la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, dejando de lado que el a quo fundó su fallo en este principio, por encontrar probado que el causante había sufragados más de 417 semanas con anterioridad al 31 de diciembre de 1994 y un total de 764 durante toda su vida laboral.

Señala que el principio de la condición más beneficiosa está consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y que esta Corporación ha explicado que consiste en la aplicación de la norma que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de la nueva ley, por ser más provechosa, ya que supone que las disposiciones emitidas con posterioridad no deben menoscabar los derechos de los trabajadores.

Cita apartes de las sentencias CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24238 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, para concluir que sí era procedente la aplicación de dicho principio, pues no resultaría ajustado a la Constitución que tuviese más derecho una persona que solo cotizó 50 semanas a otra que aportó 764. Expresa que si bien es cierto el señor Arcesio Valencia no cotizó ninguna semana dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, esto es, entre el 6 de septiembre de 2003 y el mismo día y mes del año 2000, también lo es que ajustándonos a derecho y a los principios constitucionales como el de la condición más beneficiosa y favorabilidad no se le debe dar aplicación a la Ley 797 de 2003 ni a la Ley 100 de 1993, pues éstas aumentaron los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual ésta última norma resulta más favorable, al exigir 300 semanas sufragadas en cualquier época, con anterioridad a la muerte.

Indica que la Corte Constitucional en sentencia CC T-792 del 1° de octubre de 2010, resolvió un caso similar al aquí planteado, y trascribió unos apartes de los que se extrae, que lo allí debatido era una pensión de invalidez, con fecha de estructuración en vigencia de las Leyes 797 y 860 de 2003, sin el lleno de los requisitos exigidos por esas disposiciones, pero frente a ese asunto por no haber existido un régimen de transición y por violar principios como el de favorabilidad, progresividad, igualdad y mínimo vital, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se acudió a los postulados de la Ley 100 de 1993 en su texto original para acceder a esa prestación. Trae a colación la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, para referir que es similar al sub lite, por cuanto la pretensión de esa demanda inaugural era la pensión de sobrevivientes de un afiliado que falleció el 20 de diciembre de 2003, y que el ISS « le negó la pensión por no haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento de su esposo, a pesar de haber sufragado 723 semanas antes, es decir, más de 300 semanas en cualquier tiempo, razón para que se le aplique el Decreto 758 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa», y frente al cual la Corte señaló que si bien la norma aplicable en principio era la vigente para el momento del deceso, es decir la Ley 797 de 2003, aceptó que se acudiera a la norma anterior, esto es, la Ley 100 de 1993 en virtud de la condición más beneficiosa por ser más flexible.

Finalmente esgrime que la « señora Martha Ofelia Rebellon Zúñiga, cumple con los requisitos del Decreto 758 de 1990 artículos 6 y 25 ». RÉPLICA El opositor manifiesta que el cargo no puede prosperar porque al fallecer el señor Arcesio Valencia el 6 de septiembre de 2003, la norma aplicable exigía 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su deceso, pero el afiliado contaba en ese lapso con « 0 ».

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la norma aplicable al caso, teniendo en cuenta que el señor Arcesio Valencia falleció el 6 de septiembre de 2003, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa no era viable acudir a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues ésta lo que permite es acudir a la norma inmediatamente anterior a la que regía su derecho, es decir, para este caso a la Ley 100 de 1993 en su versión original, pero que incluso el criterio de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral era que ese principio no aplicaba para los afiliados que fallecieron en vigencia de la Ley 797 de 2003.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal dejó de aplicar el principio de la condición más beneficiosa sin exponer razones, pues en su concepto, por el hecho de que el causante dejó acreditadas 417 semanas con anterioridad al 31 de diciembre de 1994 y un total de 764 durante toda su vida laboral, le era aplicable en virtud de ese principio el Acuerdo 049 de 1990.

El problema a resolver radica en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que, para el 6 de septiembre de 2003, fecha del deceso del afiliado, la norma que regulaba el caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, o si por el contrario, tal como lo sostiene el censor, tenía derecho a la pensión pretendida a la luz del Acuerdo 049 de 1990, por razón del principio de la condición más beneficiosa.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i) que el señor Arcesio Valencia y Martha Ofelia Rebellon Zúñiga inicialmente fueron esposos, luego disolvieron la sociedad conyugal, y finamente a partir de 1996 fueron compañeros permanentes, por espacio de 7 años; ii) que el señor Valencia murió el 6 de septiembre de 2003; iii) que el causante cuenta con 2.911 días laborados para la Caja de Crédito Agrario entre el 22 de mayo de 1967 hasta el 8 de febrero de 1974 y 419,57 semanas sufragadas al ISS; iv) que durante toda su vida laboral acumuló 764 semanas; y v) que en los tres años anteriores a su deceso tenía 2,28 semanas cotizadas al sistema general de pensiones.

A.- Norma aplicable Empieza la Sala por advertir, que le asiste razón al Tribunal en su raciocinio, como quiera que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de ésa prestación, será la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del afiliado o pensionado, ya que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

En efecto, en la sentencia CSJ SL 10146-2017, se sostuvo: Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

Igualmente quedó plasmado recientemente en sentencia CSJ SL125-2018: De otra parte, ha de reiterarse que la inveterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que la norma que regula el asunto, tratándose de la pensión de sobrevivientes, es aquella vigente al momento del deceso, así se ha dicho en múltiples ocasiones, por ejemplo, en la sentencia SL4279– 2017,15 mar.2017, rad. 54696, en los siguientes términos: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Es decir que como en este caso, el causante falleció el 6 de septiembre de 2003, efectivamente le era aplicable la Ley 797 de 2003 (vigencia 29 de enero de 2003), y en consecuencia, debía dejar causados los requisitos consagrados en esa normativa, para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero tal y como lo concluyó el fallador de segundo grado; siendo un hecho indiscutido que dicho asegurado no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, no reunía la exigencia de semanas.

B.- Principio de la condición más beneficiosa El asunto sometido a consideración en esta oportunidad ha sido suficientemente estudiado por la Sala, respecto al cual considera que cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, no es viable acudir a la aplicación de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues esa figura legal y constitucional en ningún caso, permite debido a los efectos de la llamada «plusultraactividad» que se haga una búsqueda histórica hasta llegar a la normativa que más favorezca al afiliado.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL7358-2014 reiterada en CSJ SL17134-2015, donde se puntualizó: […] frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce.

De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. […] “1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.

“2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

“Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: “Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

“Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

“Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. […] “3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.

De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la cual preveía: […] Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“ Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos ”.

Siendo, entonces, que la norma que gobierna la prestación de sobrevivencia para quienes hubieren fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 es la prevista en su artículo 12, y que por aplicación mayoritaria del principio de la condición más beneficiosa, en su defecto, lo hace la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin que sea dable auscultar en el pasado alguna otra preceptiva que pudiere beneficiar a los interesados, se reitera, el Tribunal no incurrió yerro alguno, menos en los jurídicos enrostrados por la recurrente a ese respecto, pues, no existiendo discusión en el proceso de que las cotizaciones efectuadas a cuenta del causante en número de 312.7143, lo fueron entre abril de 1983 y julio de 1994, y que éste falleció el 8 de enero de 2007, no aparece, por una parte, haber cumplido el número de 50 semanas de cotización en el trienio anterior a su muerte (8 de enero de 2004 al 8 de enero de 2007), y menos las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior (del 8 de enero de 2006 al 8 de enero de 2007) de que trata el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por no estar cotizando al momento del deceso, como para que pudieran socorrerse sus beneficiarios del principio de la condición más beneficiosa, en defecto del incumplimiento de la norma vigente a la data de la muerte del causante.

(Subrayado fuera de texto). Visto lo anterior, no es viable hacer una búsqueda histórica hasta ir al Acuerdo 049 de 1990 con fundamento en la condición más beneficiosa, bajo la cual la parte demandante funda su pretensión. Así las cosas, siguiendo el precedente citado para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se tiene que el Tribunal no erró al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada en el sub lite, al considerar que la normatividad aplicable, por regla general, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, bajo los parámetros fijados en la sentencia CSJ SL4650-2017, es viable que un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, goce de la prerrogativa de la condición más beneficiosa y adquiera el derecho conforme a la normativa anterior –artículo 46 de la Ley 100 de 1993-, solo si la muerte ocurrió entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que aquí sucede, pues Arcesio Valencia murió el 6 de septiembre de 2003, por manera que se debe verificar si se cumplen las demás exigencias.

En la sentencia en mención se fijaron las siguientes pautas: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: […] 1.

Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Así las cosas, teniendo en cuenta que el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no se encontraba aportando al sistema, pues registra cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1994 y posteriormente 16 días en el mes de junio de 2003, por lo tanto, debía acreditar 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, las cuales tampoco demostró, ya que ese lapso alcanzó « 0 » semanas, razón por la cual por virtud del principio de la condición más beneficiosa, no reunió lo requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el Tribunal no cometió error alguno. C. Régimen de transición y aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la ley 797 de 2003 Según el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez por parte del causante.

Así las cosas, bajo el régimen de prima media se tiene la posibilidad de obtener la pensión de vejez, ya sea, a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en virtud del régimen de transición en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Por consiguiente, se verificarán los requisitos exigidos por las disposiciones en comento.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en su numeral segundo estableció como requisito « haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo » las cuales « a partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 », es decir, que para la fecha de fallecimiento del señor Arcero Valencia el 6 de septiembre de 2003, debía acreditar para acceder a la pensión de vejez un total de 1.000 semanas, pero dado que tan solo demostró 764 en toda su vida laboral, no es posible acceder a prestación pretendida a bajo los presupuestos exigidos por este artículo.

De otra parte, también se ha aceptado por la jurisprudencia laboral a la luz del citado parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que quienes fallecieron siendo beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se revise su caso de acuerdo al literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez, tal como lo ha fijado esta Corporación en sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró recientemente en la CSJ SL19900-2017 y la CSJ SL149-2018.

Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que, si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del parágrafo 1° del artículo 12 de la citada Ley 797, siempre y cuando, hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez.

Sin embargo, concluye la Sala que en el sub examine tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes bajo esta perspectiva, ya que si bien es cierto, el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición, puesto que nació el 28 de abril de 1946 y para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, éste no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez, pues no acreditó las 1000 semanas en cualquier tiempo, ni las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o de la muerte, habida cuenta durante toda su vida cotizó un total del 764 semanas y que en los 20 años anteriores al deceso, esto es, en el lapso transcurrido entre el 6 de septiembre de 1983 y el 6 de septiembre de 2003, sólo aportó un total de 13,43 semanas.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Martha Ofelia Rebellon Zúñiga, y a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA OFELIA REBELLON ZÚÑIGA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 4406 - 201 8 Radicación n.° 57738 Acta 35 Bogotá, D. C., diez ( 10 ) de octubre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA OFELIA REBELLON ZÚÑIGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instaur ó la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decret o 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4406-2018 Radicación n.° 57738 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA OFELIA REBELLON ZÚÑIGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.