República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Canalla Laboral Sala de Deseeleesdia N. 3 JORGE PILADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5I4404-2021 Radicación n.° 84754 Acta 36 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARTURO MUÑOZ OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES Carlos Arturo Muñoz Ospina llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se declarara nulo el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) SCLAJM-10 V.00 Radicación n.°84754 al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los dineros existentes en su cuenta de ahorro individual y, a esta última entidad que, una vez los recibiera, procediera a actualizar y corregir la historia laboral.

Pidió condena en costas (fls. 5-19). Como sustento de sus pretensiones, expuso haber nacido el 4 de abril de 1955 y afiliado al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, el 7 de octubre de 1978; que el 1 de agosto de 1997 se trasladó a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., sin un asesoramiento integral. Informó que del 1 de agosto de 1997 al 30 de noviembre de 2017, cotizó 972 semanas en el RAIS, para un gran total de 1.333 semanas.

Sostuvo que ninguna de las llamadas a juicio, le comunicó que conforme a lo preceptuado por la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, tenía la posibilidad de cambiar de régimen una sola vez antes del 28 de enero de 2004; tampoco, se le advirtió sobre la «imposibilidad de trasladarse de Régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión».

Informó que Porvenir S.A. le notificó que su pensión de vejez en el RAIS sería de 4737. 71 7 para el año 201 7 fecha en la que cumplió los 62 años de edad». Que en el RPM tendría un valor de $1.118.939. SCLAJPT-10 V.00 2 )2 Radicación n.°84754 Finalmente, comentó que el 7 de julio de 2017 solicitó a las llamadas a juicio la nulidad del traslado efectuado el 1 de agosto de 1997.

Colpensiones se resistió a las pretensiones; como excepciones, enlistó las de prescripción, «presunción de legalidad de los actos» e inexistencia de la obligación. Aceptó las fechas de nacimiento del actor y la de vinculación al ISS. En su defensa, dijo que la migración de Muñoz Ospina al RAIS fue válida y que el demandante debe probar la existencia de un vicio en el consentimiento.

Que para 1997, al accionante le faltaban más de 20 arios para alcanzar el derecho pensional, de suerte que era imposible a la otra accionada brindar razones suficientes sobre la conveniencia o no de la variación de régimen (fls. 78-83). Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y enriquecimiento sin causa.

Admitió la fecha de nacimiento del actor, la simulación pensional efectuada y el derecho de petición (fls. 98-104). Manifestó que el traslado al RAIS se efectuó conforme a las exigencias legales; que brindó el acompañamiento necesario para que el actor adoptara la decisión más conveniente a sus intereses; que la asesoría estuvo acorde con los parámetros establecidos por la Superintendencia SCIA1PT-10 V.00 Radicación n.°84754 Financiera de Colombia y que los asesores de la AFP están debidamente capacitados y cuentan con solvencia para atender cualquier duda o requerimiento de los usuarios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 2 de agosto de 2018 (11. 138 Cd), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación del demandante CARLOS ARTURO MUÑOZ OSPINA y del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizada el 5 agosto de 1997 a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte ( ), hoy Porvenir S.A., para entender vinculado al demandante, en forma válida, al régimen solidario de prima media administrado por Colpensiones, todo conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR ( ) a trasladar a ( ) a COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante ( ), tales como cotizaciones, bonos pensionales, con todos los frutos, rendimientos financieros, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a ( ) COLPENSIONES a aceptar el traslado de aportes que efectúe PORVENIR S.A. para que proceda a activar la afiliación del demandante ( ), como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: ORDÉNESE a la ( ) a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante CARLOS ARTURO MUÑOZ OSPINA, actualice la información en su historia laboral ( ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor SCLAWT-10 V.00 4 13 Radicación n.°84754 de Colpensiones, el Tribunal revocó la sentencia de primer nivel y absolvió a las demandadas.

No impuso costas (fis. 148 Cd). Estimó al margen de la discusión que el actor: i) se trasladó del RPM al RAIS el 4 de agosto de 1997 (fi. 121); ü) no es beneficiario del régimen transición, toda vez que al 1 de abril de 1994, contaba 39 arios de edad (fi. 30) y no tenía 15 arios de servicios para esa fecha; üi) al momento del traslado, no estaba inmerso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de Ley 100 de 1993; iu) libre y voluntariamente suscribió el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Infirió, entonces, que la afiliación del promotor del litigio al RAIS cumplió los presupuestos legales que regulaban el tema para la época en que aconteció. En punto a la asesoría que debió brindar la accionada AFP al demandante al momento de su vinculación, consideró que según el hecho tercero de la demanda, se aceptó que el asesor de la administradora privada, le proporcionó «información aun cuando consideró que la misma no fuera suficiente, situación que se corrobora con lo expuesto en el interrogatorio de parte».

Acotó que el actor no precisó cuál fue la información que no se le otorgó, toda vez que en 2002, cuando realizó un nuevo traslado entre fondos, dejó constancia expresa de que orientó suficientemente sobre las implicaciones de SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°84754 afiliarse al RAIS. Por ello, insistió en que le incumbía puntualizar «sobre qué circunstancias legales no le se dio información».

Expresó que, aunque no se allegó prueba escrita del asesoramiento, si está demostrado que se hizo verbalmente. Agregó que con prueba documental no se acreditó que el accionante hubiese sido presionado o engañado al momento de perfeccionar la afiliación al RAIS, que permitiera descubrir presencia de error, fuerza o dolo; por el contrario, dedujo que la decisión de Carlos Arturo Muñoz Ospina fue permanecer en el régimen de ahorro individual, puesto que «presentó cuatro traslados durante los años 1999 a 2014» (11. 122).

Dijo que si se aceptara que se presentó un error, este sería de derecho y que, según el artículo 1509 del Código Civil, no se genera vicio en el consentimiento. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carlos Arturo Muñoz, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, «se REVOQUE la decisión proferida el 5 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ( ) Y en su lugar, se DECLARE la Nulidad y/ o Ineficacia del Traslado de Régimen ( )».

SCLAPT-10 V.00 6 NI Radicación n.°84754 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, replicado en tiempo. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los preceptos 12, 13, 31, 69, 90, 91, 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603 y 1604 del Código Civil; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 de 1994; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

Dice que el formulario de afiliación solo exhibe la aceptación del cambio de régimen, pero no que la AFP le hubiese brindado orientación necesaria para adoptar la decisión más conveniente a sus intereses. Asevera que es evidente la ausencia de asesoría integral, lo que genera ineficacia del acto jurídico de vinculación. Sostiene que aunque el fallador de alzada hizo referencia a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 6 jun. 2011, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en las consideraciones de la providencia no las mencionó, lo que constituye un error evidente por «indebida motivación de su decisión»; que de haberlas observado, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°84754 habría invertido la carga de la prueba.

Apunta que el actor no era el llamado a probar la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que desde la presentación de la demanda, expuso que no recibió de Porvenir S.A. información oportuna y necesaria al momento de su incorporación a dicha entidad; que como se trata de una afirmación indefinida, según el artículo 167 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de la Sala, «no requiere prueba, y que obligaba como se manifestó en precedencia que su contraparte PORVENIR demostrará cual fue esa asesoría que prestó al demandante cuando lo trasladó de régimen pensional».

Estima equivocado que el juzgador de alzada negara la nulidad impetrada con base en que no era beneficiario del régimen de transición, ni tenía una expectativa legítima de causar la pensión. Dice que con ello, vulnera las normas acusadas y contraría el criterio inveterado de la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ 5L4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL361-2019, CSJ SL1452- 2019, CSJ 5L1421-2018, CSJ 5L1688-2019 y CSJ SL1689- 2019.

Reitera que el ad quem debió corroborar si la demandada cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con orientar a Muñoz Ospina cuando tomó la decisión de mudarse del RPM al RAIS, pues era esa entidad quien estaba en capacidad de «demostrar en el presente proceso cuál fue la información brindada por su asesor» al actor. SCLA1PT-10 V.00 15 Radicación n.°84754 Expone que los traslados del afiliado entre entidades del RAIS no subsanan el incumplimiento en que incurrió la demandada al no proveerle información necesaria al momento del traslado, pues así lo sostuvo esta Corporación, en providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Apunta que Porvenir S.A. no le proveyó al actor un «manual con un reglamento que contuviera sus derechos y deberes, y un plan de pensión donde se le indicara cómo podía llegar a su pensión en el RAIS, qué tipo de pensiones podía obtener, cuánto capital requería para llegar al 110% del salario mínimo, y así acceder a una pensión»; tampoco, el porcentaje que se le descontaría por la administración de su capital, ni las consecuencias que afrontaría su derecho pensional de ser reconocido en el régimen de ahorro individual.

Lo anterior, dice, constituye una violación al artículo 29 de la Constitución Política y una vulneración a la Ley 100 de 1993, a los Decretos 663 de 1993, 656 de 1994 y 720 de 1994 entre otras. Señala que la firma impuesta en el formulario de afiliación, no es argumento suficiente para inferir que la administradora de pensiones, pueda sustraerse de la obligación de explicarle todas las características y particularidades del RAIS.

Rememora que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, establece que cuando se atente contra el derecho de un trabajador a «su afiliación, o a la selección de los organismos e instituciones se hará acreedor a sanciones, y la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°84754 consecuencia es que la afiliación respectiva quedará sin efecto». Sostiene que siempre cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte sobre más de 3 SMLMV, por lo que resulta completamente gdesproporcional e inequitativo» que la pensión en el RAIS arroje un valor aproximado de $737.717, mientras que en el RPM sería de $1.118.393, por manera que se le violan los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad.

Para finalizar, asevera: AsíD las cosas, el tribunal solo debe determinar la procedencia o no de las condenas impartidas a Colpensiones, entendiéndose que ante la declaratoria de nulidad de la afiliación las demandadas Porvenir y Colpensiones, no tuvieron reparo alguno y no interpusieron recurso contra la decisión de primera instancia, por lo que es claro que la ORDEN de recibir los dineros y reactivar la afiliación es una consecuencia lógica de tal condena.

Además, la declaratoria de la nulidad de traslado de régimen se hizo en contra de Porvenir, y solo compete y afecta a esta AFP, y como quiera que esta entidad no interpuso recurso alguno en contra de la decisión, la sentencia se encuentra ejecutoriada en la orden impartida a esta, razón por la cual solo se debe verificar en el grado de consulta, si como consecuencia de la nulidad decretada es procedente que Colpensiones reciba los dineros y reactive la afiliación de la demandante (Negrillas propias del texto).

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. sostiene que tal cual lo coligió el colegiado de instancia, la entidad proporcionó al accionante toda la información necesaria al momento de la vinculación, como se corrobora con la suscripción del formulario de SCLAJPT-10 V.00 lo 16 Radicación n.°84754 vinculación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993.

Afirma que el deber de información a cargo de las AFP es una creación jurisprudencial, por manera que no resulta procedente aplicar una tesis que no estaba vigente al momento del traslado y que el demandante no probó supuesto engaño. Colpensiones dice que Muñoz Ospina no probó vicio en el consentimiento que pudiera ocasionar la nulidad del traslado efectuado en 1997, por cuanto el acto se realizó conforme a la ley.

Añade que, como lo expuso el ad quem, al actor no le fueron vulnerados sus derechos fundamentales, entre otras, porque «no está en peligro el alcance de la pensión de vejez» y que era él quien tenía el deber de demostrar que existió un vicio en el consentimiento. VIII. CONSIDERACIONES En aras de privilegiar la definición del derecho sustancial, la Corte tendrá por superadas las incorrecciones técnicas que exhibe el cargo, como la aspiración de que se case la sentencia y al mismo tiempo se revoque; se hará abstracción de las alusiones fácticas a lo largo de la exposición. Una lectura integral de la acusación, permite entender que el propósito es que en sede de instancia se confirme el proveído de primer nivel.

Conforme al sendero seleccionado, SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.°84754 se vislumbra que el actor hace un cuestionamiento eminentemente jurídico, en tanto reprocha desconocimiento de la jurisprudencia de esta Sala. Están al margen de la discusión que Carlos Arturo Muñoz nació el 4 de abril de 1955, se afilió al ISS el 7 de octubre de 1978 y migró a la AFP Horizonte el 4 de agosto de 1997.

Igualmente, que luego se trasladó a Colfondos, ING Pensiones y Cesantías y a Porvenir y que no es beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994, contaba con 39 arios de edad y no acreditaba al menos 15 arios de servicio. El Tribunal consideró que debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones; que el demandante migró al RAIS de forma libre y voluntaria, tal cual se infiere del formulario de afiliación y que estaba demostrado que el actor recibió debida asesoría; que el demandante no acreditó que su consentimiento estuviera viciado por error, fuerza o dolo, así como que el promotor del litigio expresó su decisión de pertenecer al RAIS, toda vez que se vinculó a diversas entidades de ese régimen.

Por su parte, el impugnante asevera que no procedía el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, toda vez que ante la declaratoria de la nulidad de la afiliación de Muñoz Ospina al régimen de ahorro individual, el a quo únicamente ordenó a esa entidad, recibir los dineros provenientes de la cuenta de ahorro individual del SCLA3PT-10 V.00 12 17- Radicación n.°84754 actor y que reactivar «la afiliación, es una consecuencia lógica de tal condena.

Además, la declaratoria de la nulidad de traslado de régimen se hizo en contra de Porvenir, y solo compete y afecta a esta AFP». Así mismo, expresa que el ad quem ignoró que la administradora omitió cumplir su obligación de proveerle asesoría integral, e inadvirtió que el formulario de afiliación a Porvenir S.A. no daba cuenta de un acto de voluntad libre e informado y que el deber de asesoría debía ser probado por la AFP.

Así las cosas, la Sala debe dilucidar si el juzgador de al7ada erró al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y definir si la firma del formulario de afiliación supone la validez del traslado de régimen. Así mismo, si la carga de acreditar que la convocada a juicio no dispensó información suficiente, la soportaba el accionante.

También, se impone resolver si los movimientos posteriores del demandante dentro del RAIS, significó que tuvo la asesoría pertinente para comprender las implicaciones de su vinculación a dicho régimen. En punto al tópico del grado jurisdiccional de consulta, cumple memorar que cuando se radicó el escrito que dio origen a este proceso, esto es, el 11 de enero de 2018, ya estaba vigente la modificación que introdujo el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo.

Dicha reforma, consistió en adicionar como sujeto procesal beneficiario de la garantía a «aquellas SCIAPT-10 V.00 13 Radicación n.°84754 entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015). Profusamente, esta Corporación ha adoctrinado que conforme al precepto enunciado, la Nación funge como garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones.

Por ejemplo, en sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la CSJ AL4848-2015, se dejó claro que: [ ] En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto -grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, "El Estado garantizará los derechos a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo".

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En ese orden, desde ninguna perspectiva puede atribuirse trasgresión del ordenamiento jurídico por la revisión del Tribunal al fallo de primer nivel, entre otras, SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°84754 porque no es posible desconocer que el a quo emitió condena en contra de Colpensiones, para que aceptara el traslado de aportes que le haga Porvenir S.A., y procediera a «activar la afiliación del demandante ( ) como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media».

Adicionalmente, importa añadir que la ineficacia del acto jurídico de afiliación al RAIS y por tanto el retorno de demandante al RPM, tiene diversas incidencias para ese régimen, como la reincorporación del actor, como si nunca hubiera migrado y el eventual reconocimiento al afiliado o a sus beneficiarios de alguna prestación. Por ello, conforme al mandato legal impuesto por el artículo 69 del ordenamiento procesal del trabajo, el ad quem estaba compelido a surtir la consulta a favor de Colpensiones (CSJ 5L18270-2017).

En lo que atañe a la suscripción libre y voluntaria del afiliado del formulario de afiliación, esta Sala inveteradamente ha sostenido que la simple firma del documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por satisfecho el deber de información de las administradoras de pensiones para con sus usuarios, por cuanto, a lo sumo, podrán acreditar la emisión de un consentimiento no informado.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ 5L1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de SCLAIPT-10 V.00 15 Radicación n.°84754 afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ 5L19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (Negrillas del texto). De esta suerte, erró el Tribunal al considerar que el diligenciamiento del formato de vinculación, era suficiente para dar por probado que Porvenir S.A. dotó al demandante de las herramientas suficientes para el cambio de régimen, pues pasó por alto que dicho acto, debió estar precedido de una explicación clara sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, la cual tendría incidencia no solo en el afiliado, sino en su familia, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ SL4964-2018, se expresó: SCUUPT-10 1.00 16 Radicación n.°84754 Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto).

Importa destacar que el deber de información de las administradoras de pensiones, según las normas que orientan la materia, ha ganado en estrictez con el paso del tiempo. Esta Corporación ha identificado diversas etapas que «conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan 3 períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante» (CSJ SL3199-2021).

Por ello, el Tribunal debió considerar que como el actor migró al PAIS en agosto de 1997, Porvenir S.A. estaba obligada a exhibirle los datos relevantes que le permitieran, evaluar la mejor opción del mercado y adoptar una decisión informada que se ajustara a SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°84754 sus intereses (CSJ SL1688-2019 y CSJ 5L3708-2021).

Conforme lo precedente, no resulta razonable que el juzgador de alzada trasladara la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen preeminencia frente al afiliado. Por ello, la propia legislación, considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores (art. 11 Ley 1328 de 2009).

Sobre el tema, en fallo CSJ SL1688-2019, se expuso: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; aQ la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

SCLAPT-10 V.00 18 2o Radicación n.°84754 De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. (Subrayas fuera de texto) Tampoco, deviene acertada la conclusión del ad quem de que el hecho de que el promotor del juicio hubiera migrado a diversas AFP, traduce que tuvo la orientación requerida para conocer los pormenores del régimen de ahorro individual y las consecuencias de su traslado al mismo: Esta Sala de la Corte ha estimado que tal circunstancia, no conlleva una suerte de «purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento».

(CSJ SL3349-2021). e lo que viene de decirse, fluyen palmarios los desatinos jurídicos del Tribunal. Se casará la sentencia impugnada. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al analizar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resulta suficiente reiterar que Porvenir S.A. estaba obligada a ilustrar al demandante sobre las particularidades de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de trasladarse del RPM al RAIS.

De igual forma que la AFP estaba abocada a demostrar que asesoró de manera oportuna e integral al actor. En sentencia CSJ 5L2611-2020, se expuso: SCIAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°84754 Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente puede lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, diferentes al formulario mencionado en los antecedentes de esta providencia, no se rescata alguno que pueda devenir útil al propósito de demostrar que la AFP Porvenir S.A., fue diligente en el asesoramiento del actor, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión. Por el contrario, fue reticente y procedió sin la diligencia debida, en tanto omitió advertir al accionante sobre las consecuencias de la escogencia. No sobra reiterar que, tal cual lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en fallos CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible.

Ahora bien, cumple evocar que el juez de primer grado accedió a la pretensión principal y declaró la nulidad del traslado a Porvenir S.A. Esta Corporación ha definido que la consecuencia de la afiliación desinformada de un usuario al RAIS, es la ineficacia en sentido estricto y no la nulidad, SCLAJPT-10 V.00 20 z Radicación n.°84754 salvo en lo relativo a las consecuencias prácticas.

Esto, por cuanto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, de manera expresa previó que la vulneración del derecho a la vinculación libre a cualquiera de las instituciones del Sistema de Seguridad Social, trae como efecto justamente la ineficacia (CSJ 5L1688-2019, reiterada en la CSJ 5L4360- 2019). En este sentido, se modificará el numeral primero del fallo de primer nivel.

Así mismo, se modificará el numeral segundo de la providencia del a quo, para condenar a la AFP accionada a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, que deberán indexarse, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con• cargo a sus propios recursos (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ 5L4964-2018, CSJ 5L4989-2018 y CSJ 5L1421-2019).

Se confirmará en lo demás el fallo proferido el 2 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Sin costas en esta instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de SCLAIPT-10 V.00 21 Radicación n.°84754 Bogotá D.C., en el proceso que instauró CARLOS ARTURO MUÑOZ OSPINA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la proferida el 2 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C. En sede de instancia se modifican los numerales primero y segundo del fallo del a quo, que quedarán así: Primero. Declarar ineficaz el traslado de Carlos Arturo Muñoz Ospina a Porvenir S.A. En consecuencia, para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

Segundo. Ordenar a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que Carlos Arturo Muñoz Ospina permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

Se confirma en lo demás. Costas como se dijo. SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°84754 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ a- 1 imer --)C-1-- C_Dc- cin JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO y SCUUPT-10 V.00 23