CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65362 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4403-2019 Radicación n.° 65362 Acta n° 36 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MAXIMINO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor José Maximino Rodríguez, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de que « atendiendo las voces de la Ley 71 de 1988 » fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del salario percibido en el último año de servicios, lo que a su vez genera el pago del retroactivo pensional que genera tal reliquidación, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas.
En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, manifestó que la entidad de seguridad social convocada al proceso, mediante resolución 033221 del 28 de agosto de 2006 y a partir del 18 de abril de ese mismo año, le concedió la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, pensión que fue mal liquidada, pues no se tuvo en cuenta el 75% del salario percibido en el último año de servicios; que contra dicho resolución interpuso los respectivos recursos en procura de que se le conceda la pensión como « legalmente le corresponde », pedimento que a la fecha de presentación de la demanda aún no se había resuelto.
Finalmente manifestó que se encuentra agotada la vía gubernativa (f.° 4 a 17). El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al contestar la demanda, aceptó los hechos referidos a que mediante resolución 033221 del 28 de agosto de 2006 le reconoció la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988, la que y contrario a lo sostenido por el demandante, fue reliquidada mediante resolución 035433 de 2007, ello sí, aclaró que el IBL no corresponde a los salarios percibidos en el último año de servicios, como lo pretende el demandante, sino que es el contemplado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fue con el cual se le reconoció tal prestación. Se opuso a las pretensiones de la demanda, en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 189 a 193).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la instancia, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, a través de la cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, de todas las pretensiones formuladas en su contra por José Maximino Rodríguez, a quien le impuso las costas del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., quien mediante fallo el 31 de mayo de 2013, confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar su decisión, el ad quem comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver, estaba centrado en dilucidar si la decisión que tomó el juez de primera instancia, se ajustó a derecho al no acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario percibido por el actor en el último año de servicios, tal como lo prevé el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Precisado ello y luego de transcribir un aparte de la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2015, rad. 44238, que refiere a cuál debe ser el IBL de las pensiones que se reconocen a las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró lo siguiente: […] a efectos de establecer el ingreso base de liquidación para las personas beneficiadas con el régimen de transición, se debió emplear la Ley 100 de 1993 y al resultado aplicarle el monto definido por el artículo 8o del Decreto 2709 de 1994, que equivale 75%, para así obtener del valor de la primera mesada pensional.
Ahora bien, revisadas las Resoluciones números 033221 del 28 de agosto de 2006 y 035433 del 9 de agosto de 2007 (folios 22 a 24 y 37 a 39) y confortadas [confrontadas] con lo anteriormente expuesto, esta Corporación encuentra que la pensión mensual vitalicia de jubilación, fue otorgada y liquidada conforme a las formalidades que consagra la Ley, es decir, el ingreso base de liquidación se determinó acorde a la Ley 100 de 1993.
Conforme a lo señalado, es necesario advertir que el actuar de la accionada no vulneró los principios de inescendibilidad y favorabilidad, en razón a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro en manifestar cuales circunstancias o requisitos conserva el beneficiario del régimen de transición. Lo expuesto en precedencia y como « el apelante no tuvo ningún otro reparo, conforme al artículo 66A del Código Procesal del Trabajo », impartió confirmación a la sentencia absolutoria de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia censurada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica, los que se estudiarán de manera conjunta, no sólo porque ambos están dirigidos por la vía del puro derecho, sino también porque acusan la misma normatividad y persiguen idéntica finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: Se acusa la sentencia confutada de ser violatoria de la Ley sustancial y por la vía directa, en la modalidad o circunstancia particular de interpretación errónea de la Ley sustancial, del Artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Inciso 3° del Artículo 36 ibidem, en relación con el Inciso 6° de éste mismo Artículo, en relación con lo normado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en sus Artículos 12, 13, 20, 21 y 23, en consonancia con el Artículo 7o de la Ley 71 de 1988, en relación con el Artículo 21 del C. S. del T. y de la S. S., en consonancia con el Artículo 58 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con los Artículos 23, 25, 29 y 48 ibidem y el Artículo 33 de la Ley 90 de 1946.
Todo lo anterior, en relación con el Articulo 33 de la citada Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, la censura señala que la decisión del fallador de segundo grado es equivocada, en tanto bajo ninguna perspectiva puede aplicársele el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993, como erradamente lo señaló en su providencia, pues si el demandante es beneficiario del régimen de transición en virtud del cual le era aplicable la Ley 71 de 1988, hecho no discutido, « se debe respetar el derecho adquirido », que no es otro a que su pensión vitalicia de jubilación debe ser liquidada con el 75% del salario devengado en el último año de servicios, el que se causó y se generó en su favor; por lo tanto, su derecho es elevado a la categoría de adquirido y por lo mismo, para efecto del IBL, insiste, no se le puede aplicar la citada Ley 100 de 1993, pues en ella «para nada se fija dicha disyuntiva» como sí de manera errada lo hizo el juzgador de segunda instancia, puesto que la interpreta bajo la consideración de estimar que la misma tiene cabida para el asunto debatido, cuando ella no procede, pues en este caso, el IBL debe ser el contemplado por la propia Ley 71 de 1988.
Más adelante y luego de transcribir en su integridad la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 36223, manifiesta: Se itera, el trabajador asegurado demandante, se encuentra cobijado por el plurimencionado régimen de transición, por lo que, se le permite pensionarse según la normativa que precede a la mencionada Ley 100 de 1993, y en ese orden de ideas, a que se le respeten los derechos adquiridos, de tal suerte que, mal puede considerarse como así lo hiciese el Honorable Tribunal Superior, que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda propuesta, cuando precisamente el citado Artículo 36 en su inciso 3o, así lo enseña, por lo cual, llega al equívoco comentado, pues la interpreta de manera muy distinta a lo consignado en la misma, y le fija alcances de los cuales adolece, ya que, no se le puede limitar al trabajador asegurado, el beneficio prestacional a obtener y por el cual él pagó, pues lo que él demanda se le reconozca, es un derecho y no un regalo o una dádiva, por tanto, su pensión debe ser acorde con el ingreso promedio percibido por su parte y por el tiempo que la Ley indica y no por aquél que denota el Honorable Tribunal Superior, entendiendo en mi modesto sentir y con todo respeto, de manera errada, que la disposición en comento solo se le puede aplicar bajo la connotación especial y que denota en su decisión, sin siquiera considerar que se trata de un derecho adquirido, que su condición de estar cobijado o arropado por un régimen de transición trae consigo necesariamente que se le pensione según las voces de lo normado por la disposición que en su caso procede aplicar […] Enseguida reproduce integralmente varias decisiones de tutela y de casación, entre ellas las sentencias CSJ, SL 8 may. 2013;
CC T-526-2008; CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 49046; CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 49040; CSJ SL. 3 jul. 2008, rad. 33953; y CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222; que según su decir refuerzan en su integridad su argumentación. Por todo ello, sostiene que el cargo debe prosperar y la Corte debe proceder conforme al alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO Está enunciado en los siguientes términos: Acuso la sentencia objetada, por la vía directa, de ser violatoria de la Ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida del Artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando debía ser el inciso 3° del Artículo 36 Ibidem, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en consonancia con el Artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con el Artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior, en relación con el Artículo 21 del C. S. del T. y de la S. S., en consonancia con el Artículo 58 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con los Artículos 23, 25, 29 y 48 Ibidem y el Artículo 33 de la Ley 90 de 1946. La demostración del cargo, en líneas generales es similar al ataque que antecede, sólo que hace énfasis en la aplicación indebida y no en la interpretación errónea escogida en la primera acusación, razón por la cual la Sala se remite a lo ya sintetizado, pero la censura agrega: De otra parte y en segundo lugar, si miramos con detenimiento la preceptiva cuya aplicabilidad cuestionamos en el presente Cargo, se evidencia que los derechos adquiridos como lo es el derecho mismo a pensión causado por el trabajador asegurado demandante, le resulta no solo benéfico a sus pretensiones para propender por un mejor derecho sino que en virtud de tal evento, causó el derecho a la pensión que persigue y por lo tanto, su monto prestacional, debe corresponder en justicia y equidad al monto prestacional que conforme ésta preceptiva le corresponde y por lo tanto, el Ingreso Base de Liquidación se debe calcular y considerar conforme allí se expone y, conforme lo pedido por el trabajador asegurado demandante a través de la demanda instaurada y no como lo decidiera el Honorable Tribunal Superior, quien llega precisamente y por tal equívoco a la violación de la Ley sustancial y bajo la modalidad descrita por parte nuestra.
El Ingreso Base de Liquidación, no se puede ni se debe considerar bajo la preceptiva que se indica por parte del Juez colegiado, pues ello, es precisamente lo que conlleva en últimas a apartarse con todo respeto, de la norma que rige para el trabajador asegurado demandante, pues no es entendible cómo puede ser esa la aplicación y no ésta que se propone por nuestra parte cuando es más que evidente que es esta y no aquella la que se adecúa a la situación particular y especial del trabajador asegurado demandante, regido por el tan nombrado régimen de transición. Es más, por virtud del principio de favorabilidad si se quiere, necesariamente ha de estarse a lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 3o, el cual necesariamente trae consigo no solo la aplicación que ya hemos denotado, sino que en tratándose del tema que nos ocupa en el presente Cargo, su procedencia se sucede sin condicionamiento alguno y por lo mismo, atendiendo aquél principio que el cálculo del Ingreso Base de Liquidación debe ser como ya se expuso por la parte actora y no como lo hiciere el Honorable Tribunal Superior, pues ello, es lo que conlleva a que se presente o se suceda el equívoco comentado.
Por lo anterior, asevera que el cargo debe salir triunfante. VII. LA RÉPLICA La réplica es efectuada de manera conjunta para los dos cargos. Expresa que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues si bien al demandante se le reconoció la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988, ello en virtud del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL es el contemplado por esta normatividad y no por aquella, como bien lo consideró el Tribunal.
Dice además que los cargos « copian y pegan » varias sentencias de la Corte, pero no construye ningún argumento en contra de la providencia censurada. VIII. CONSIDERACIONES Siguiendo lo planteado por el recurrente en ambos cargos, le corresponde a la Corte definir, desde el punto de vista jurídico, cual es el ingreso base de liquidación - IBL con el cual se debió liquidar la pensión de jubilación del demandante, esto es, si es el establecido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, conforme lo solicita en el recurso de casación, o si lo es el consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el 21 ibídem, tal como procedió la demandada y lo avaló el sentenciador de alzada.
Previo a dilucidar lo anterior, como los dos cargos están dirigidos por la vía del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes hechos: ( i ) que el señor José Maximino Rodríguez nació el 18 de abril de 1946; ( ii ) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ( iii ) que el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución 033221 del 28 de agosto de 2006 y a partir del 18 de abril de igual año, le reconoció la pensión de jubilación por aportes a la luz de la Ley 71 de 1988, la cual fue reliquidada a través de la resolución 035433 de 2007;
( iv ) que para efectos de reconocer y liquidarle tal prestación, la entidad de seguridad social convocada al proceso, de la citada Ley 71 de 1988 tomó la edad, el tiempo de servicios y el monto porcentual de la pensión o tasa de reemplazo, no así el IBL, que correspondió a los diez últimos años de cotización. Aclarado lo anterior, desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en la tesis que sostiene en esta oportunidad, referida a que la pensión de jubilación del señor Rodríguez, debe ser liquidada con el promedio salarial percibido en el último año de servicios, pues ha sido pacífica y reiterada la posición de la Corte, en punto a que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el actor, conservó para sus beneficiarios las disposiciones anteriores, pero solo en lo concerniente a tres aspecto fundamentales, a saber: (i) la edad para acceder al derecho prestacional, (ii) el tiempo de servicios o semanas de cotización y (iii) el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo; empero el IBL, como lo ha dejado precisado la Corte en múltiples oportunidades, se regula por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o por el 21 ibídem, y en tales condiciones no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo, en este caso el contemplado por la referida Ley 71 de 1988.
Así, en sentencia CSJ SL2124-2018, que a su turno memora muchas otras, se dijo lo siguiente: Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».
Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».
Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: «(…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». Teniendo en cuenta la línea jurisprudencial que de manera prolifera se cita en precedencia, la que mutatis mutandis es perfectamente aplicable al caso de autos, resulta claro que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes del demandante, se debía obtener, en la forma como lo determinó el Tribunal, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no puede ordenarse la reliquidación del IBL de la prestación pensional en la forma en que se solicita, con lo devengado en el último año de servicios.
Además de lo anterior, pertinente es recordar que si bien existieron diferentes posturas de otras Corporaciones de cierre, como lo son el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, frente a la definición del IBL de las pensiones del régimen de transición, tal controversia llegó a su fin con posterioridad a la expedición de la sentencia CC C-258-2013, junto con lo resuelto en la Sentencia CC SU-230-2015, reiterada tanto en sentencias de unificación, como de Salas de Revisión, entre otras las siguientes: CC SU-427-2016, CC SU-395-2017, CC SU-631-2017, SU-023-2018, CC SU-068-2018, CC SU-114-2018, al establecer que ese IBL debía definirse conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia CE. 28 ago. 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00148-01, acogiendo el precedente, decidió unificar su jurisprudencia y fijó su criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que hoy se reiteran en el presente asunto, con lo cual puso fin a cualquier controversia que existiese al respecto.
Las reflexiones que se acaba de realizar, son suficientes para concluir que el Tribunal acertó al inferir que el demandante, por faltarle más de diez años para adquirir el derecho pensional al 1º de abril de 1994, el IBL será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que corresponde a los diez últimos años de cotización, por ende, no cometió ningún yerro jurídico y el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario de casación estarán a cargo del demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos m/c ($4.000.000), valor este que se incluirá, en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MAXIMINO RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00