Radicación n.° 55797 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL4403-2018 Radicación n°. 55797 Acta 38 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EVARISTO ANTONIO GARCÍA VALENCIA contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

AUTO De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Sociales, obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal de la entidad demandada a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Evaristo Antonio García Valencia presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañera, Diana Fontalvo Ardila, a partir del 31 de marzo de 2004, «(…) equivalente al 75% del salario promedio que causó en el último año de servicios el cual se deberá indexar teniendo en cuenta la inflación que se produjo desde la última cotización al sistema».

Asimismo, requirió el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de exigibilidad de la pensión. Como sustento de las súplicas sostuvo que su compañera, Diana Fontalvo Arcila, se había afiliado al Sistema General de Pensiones desde el mes de febrero de 1969 y, como último empleador, tuvo a Confecciones Samuelson; que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 67.45% por la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Barranquilla; que durante el trámite de la pensión de invalidez la afiliada falleció (el 30 de marzo de 2004); que, en su condición de compañero supérstite, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no obstante, se le informó que debía esperar el resultado de la solicitud de invalidez o el edicto emplazatorio, para las personas que se creyeran con derecho pensional por el fallecimiento de la afiliada; que el 28 de noviembre de 2008, la Seccional del Atlántico del ISS publicó en el diario La República el fallecimiento de la asegurada; que solicitó el reconocimiento de la prestación en atención a que convivió con la asegurada durante más de 20 años hasta su deceso y procrearon un hijo llamado Evaristo García Fontalvo; que, mediante Resolución nº 009190 del 13 de mayo de 2009, el ISS le negó el derecho pensional de sobrevivientes, por cuanto la asegurada no cumplía el requisito de fidelidad, pese a haber acumulado más de 575 semanas; que contra el precitado acto administrativo interpuso los recursos de ley, sin embargo, el de reposición fue negado y el de apelación rechazado; que agotó la vía gubernativa; y que tiene derecho a la concesión del derecho pensional, por cuanto la afiliada nació en 1950 y a 1 de abril de 1994 no solo tenía más de 35 años de edad sino que llevaba más de 15 años de afiliación. En respuesta al libelo inicial (fls. 53 a 55 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba lo atinente a la convivencia entre el actor y la afiliada y que era una apreciación subjetiva la afirmación del demandante relativa a que tenía derecho a la pensión, por cuanto su compañera era beneficiaria del régimen de transición. En su defensa, propuso, como medios exceptivos, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 25 de febrero de 2011 (fls. 71 a 85) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor EVARISTO ANTONIO GARCÍA VALENCIA, identificado con la C.C. Nº 7.450.005 de Barranquilla, tiene derecho a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su compañera permanente señora DIANA FONTALVO ARDILA, por cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, norma que le es aplicable por el principio de la condición más beneficiosa, consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a partir del 31 de marzo de 2004, en cuantía del salario mínimo legal de la época.

SEGUNDO: DECLARAR prescritas las mesadas causadas a favor del demandante del 20 de noviembre de 2005 hacia atrás.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle al demandante, señor EVARISTO ANTONIO GARCIA VALENCIA, identificado con la C.C. Nº 7.450.005 de Barranquilla, Pensión de Sobrevivientes por la muerte de su compañera permanente señora DIANA FONTALVO ARDILA, a partir del 20 de noviembre de 2004, en adelante; en cuantía del salario mínimo legal para la época, más los reajustes anuales de ley, junto con las mesadas causadas, incluida la adicional.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle al demandante, señor EVARISTO ANTONIO GARCIA VALENCIA, identificado con la C.C. Nº 7.450.005 de Barranquilla, los intereses moratorios descritos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 20 de noviembre de 2005 hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones FALTA DE CAUASA PARA DEMANDAR, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENAFE, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las costas del proceso y señalar como agencias en derecho la suma correspondiente al 18% del valor de la condena, una vez realizada la liquidación de la misma. Suma que se incluirá en la liquidación de costas que se practique por secretaría.

SÉPTIMO: De conformidad a la presente decisión, una vez ejecutoriado el presente fallo el ISS deberá incluir al señor EVARISTO ANTONIO GARCÍA VALENCIA, identificado con la C.C. nº 7.450.005 de Barranquilla, en la respectiva nómina de pensionados para el pago de las mesadas.

OCTAVO: ABSOLVER a la demandada ISS de las demás pretensiones de la demanda. » SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 31 de octubre de 2011, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió al instituto demandado de todas las súplicas.

Señaló que el tema de discusión giraba en torno a determinar si el actor, en su condición de compañero permanente, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes. A continuación, resaltó que era pertinente realizar «una cronología del marco normativo con relación a este tema de la sustitución pensional, en la actualidad denominada pensión de sobrevivientes»; por ello, trajo a colación disposiciones tales como los artículos 59 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 171 de 1961, 21 del Decreto 3041 de 1966, 1 de Ley 5 de 1969, 15 del Decreto 435 de 1971, 10 de la Ley 10 de 1972, el Decreto 433 de 1971, Ley 12 de 1975, Ley 44 1976, Ley 44 de 1980, Ley 71 de 1988 y los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para luego resaltar que la ley aplicable era la vigente a la época en que el hecho generador había surgido a la vida jurídica, es decir, desde el fallecimiento del afiliado.

Indicó que, en el caso concreto, conforme a la Resolución nº 9190 de mayo de 2009, emitida por el ISS, y el certificado de defunción expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, se encontraba que el fallecimiento de la afiliada había acaecido el 30 de marzo de 2004, de manera que el asunto debía dirimirse a la luz de la Ley 797 de 2003, sin que resultara aplicable el principio de la condición más beneficiosa, como lo sugería el demandante.

A continuación, trajo a colación algunos apartes de la sentencia del 18 de marzo de 2009, Rad. nº 35598, proferida por la Corte Suprema de Justicia, y concluyó: «(…) En el caso de autos, se advera que la Señora Diana Esther Fontalvo Ardila (q.e.p.d.) acreditó un total de (575) semanas de cotización en toda su vida laboral, de las cuales cero (0) semanas corresponden a los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, esto es, del 30 de marzo de 2001 al 30 de marzo de 2004, lo anterior deviene de la reproducción fotostática de la Resolución Nº 046252 de agosto 3 de 2009, confirmatoria de la resolución Nº 9190 de mayo 13 de 2009, visible a fls. 18 a 21 y 25 a 30, mediante el cual el Instituto de los Seguros Sociales negó al actor la pensión de sobrevivientes deprecada e indemnización sustitutiva de la misma, dimana entonces con claridad meridiana que el fallecido (sic) asegurado (sic) no cumplió con el requisito mínimo de semanas previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «(…) confirme la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, en todas sus partes». Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados y pasan a ser examinados de forma conjunta por la Corte, habida cuenta de que persiguen idéntico objetivo y se soportan en similares argumentaciones.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida: «… la Ley 100 de 1993 arts.46, 47; Ley 797 de 2003 arts. 12 y 13; Ley 860 de 2003, art. 1, lo anterior se produjo como consecuencia de la falta de aplicación de las siguientes disposiciones: Ley 100 de 1993, art. 2, parágrafo 3, 6, 10, 11, 12, 13, literales f) e i), 17 a 21 25, 31, 33, 38 y 49;

Ley 797 de 2003, art. 1, (aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990), arts. 6 Decreto 0758 de 1990, art. 1 ». En desarrollo de su ataque, aduce el censor que acepta la totalidad de las conclusiones fácticas de la sentencia, relativas a la fecha del deceso de la afiliada (30 de marzo de 2004); que no cotizó 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento; y que acumuló 575 semanas entre febrero de 1969 y el 30 de septiembre de 1999.

Anota que, si bien, el régimen de Seguridad Social en pensiones es de orden público, ello no impide que se consideren algunos elementos del contrato de seguros al momento de valorar o decidir si se han cumplido los requisitos para el reconocimiento de determinada pensión (vejez, invalidez o sobrevivientes). En lo atinente al concepto de «prima» en el ámbito de los seguros, trae a colación el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1045 del Código de Comercio, la definición del diccionario de la lengua española, para luego indicar que la denominada «prima media» no es otra cosa que las cotizaciones que obligatoriamente debe pagar el trabajador, en este caso, la afiliada, conforme lo reglado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Añade que si la prima o precio que fue tasado en las normas mencionadas para la protección del riesgo muerte, se pagó en su totalidad en vigencia de la norma, la afiliada cumplió con la carga legal establecida, de manera que no podía aplicársele norma posterior con desconocimiento del citado Acuerdo, que solo requería 300 semanas en cualquier tiempo.

Agrega que la fecha del fallecimiento de la asegurada no puede ser el único elemento que debe observarse a efectos de definir la norma aplicable a la controversia. En ese sentido, rememora pasajes de las sentencias del 5 de julio de 2005, rad. 24280, 4 de julio de 2006, rad. 27556 y 19 de julio de 2005, rad. 23178, proferidas por esta Sala de Casación Laboral.

Afirma que no se aplica correctamente el artículo 16 del CST, «(…) cuando se pretende que la Ley 100 por tener un efecto inmediato puede modificar de manera retroactiva los requisitos establecidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 y tampoco pretendemos que la Ley 100 de 1993 no tenga efecto inmediato; lo que se espera es que el mencionado Estatuto de Seguridad Social se aplique sin desconocer que los requisitos fueron cumplidos en la Ley anterior».

Al respecto, transcribe algunos apartes de la sentencia C- 617 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, para señalar que en el sub lite se impone la aplicación necesaria de la condición más beneficiosa y no el análisis exclusivo a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 como lo hizo el Tribunal, pues con ello se hace caso omiso del pago de la totalidad de aportes que hizo la trabajadora en vida y se desconoce lo establecido en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, que ordena tener en cuenta las cotizaciones anteriores.

Asegura que la aplicación que de los mencionados preceptos realizó el Tribunal implicó la inobservancia del principio de proporcionalidad de quien cumplió en vida el requisito de semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, así como el desconocimiento de principios como los de progresividad y de favorabilidad que propenden porque no se adopte una norma en desmejora de los derechos de los trabajadores.

Por último, manifiesta que aunque se ha pretendido imponer el criterio de que no existe régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, esta es una idea tozuda, por cuanto «cuando el artículo 11 de la Ley 100 de 1933, ordena tener en cuenta las cotizaciones hechas en el régimen anterior y se refiere a los requisitos, ello no tiene otro significado diferente a tener por válido el pago de las primas, reguladas y vigentes en la norma anterior (…) pues lo contrario sería desconocer el artículo 53 del Constitución Política».

Agrega, finalmente, que la sentencia impugnada también desconoció los principios de confianza legítima y buena fe. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: «… [la] Ley 100 de 1993, art. 2, parágrafo 3, 6, 10, 11, 12, 13, literales f) e i), 17 a 21, 25, 31, 33, 38, 46, 47 y 49;

Ley 797 de 2003, arts. 1, 12, 13; Ley 860 de 2003, art. 1; Decreto 758 de 1990, art. 1 (aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990), arts. 6, literal a) y b), 20, 25 y 26; Constitución Política, art. 1, 25, 48, 53; C.S.T. arts. 16 y 21; Código de Comercio 1045, 1047, 1054, 1066, 1070, 1072; Código Civil Colombiano, artículos 1531 y 1532». En sustento de su ataque, el censor redunda sobre los mismos argumentos esbozados en el primer cargo y resalta que la afiliada fallecida no hubiera podido cumplir con la condición de cotizar 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores al deceso, pues fue calificada por invalidez y se le otorgó una pérdida de capacidad del 67%, con fecha de estructuración 11 de marzo de 2002, es decir, que para la data en que entraron en vigencia los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 la asegurada ya se encontraba en estado de invalidez y, por lo mismo, «(…) jurídica y físicamente estaba imposibilitada para desempeñar oficio o cargo alguno, que permitiera hacer los aportes que establecía dicha norma, por lo cual la obligación establecida en la misma era imposible de cumplirla, situación que tenía su amparo en el artículo 1532 del Código Civil Colombiano. (…)».

CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: «(…) Ley 100 de 1993, arts. 2, parágrafo 3, 6, 10, 11, 12, 13, literales f) e i), 17 a 21, 25, 31, 33, 38, 46, 47 y 49; Ley 797 de 2003, arts. 1, 12, 13, 13; Ley 860 de 2003, art. 1; Decreto 0758 de 1990, art. 1, (aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990), arts. 6, literal a) y b), 20, 25, y 26;

Constitución Política, arts. 1, 25, 48, 53; C.S.T. arts 16 y 21; Código Civil Colombiano, artículos 1531 y 1532; C.P.L.S.S., arts. 60 y 61». Dice que la anterior transgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la difunta DIANA FONTALVO ARDILA, para el año de la muerte y los dos años anteriores, se encontraba físicamente imposibilitada para ejercer empleo alguno, por tener un 67% de PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL. 2.-No dar por demostrado, a pesar de estarlo que para el momento en que los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, impusieron haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años, la difunta DIANA FONTALVO ARDILA, se encontraba físicamente imposibilitada o incapacitada para desempeñar empleo alguno. 3-.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la difunta DIANA FONTALVO ARDILA, omitió sin razón justificada hacer las cotizaciones por concepto de invalidez, vejez y muerte. Singulariza como pruebas y piezas procesales apreciadas erróneamente las siguientes: 1. Comunicación de notificación del dictamen hecho en relación con DIANA FONTALVO ARDILA fl.31. 2.

Dictamen de pérdida de capacidad laboral del 67,45% Fls. 32 y s.s. En la demostración del cargo, dice el censor que el Tribunal no apreció las pruebas indicadas y simplemente se limitó a considerar que la afiliada no había cumplido con las cotizaciones, sin tener presente que para la data en que entraron a regir los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, la asegurada se encontraba en estado de invalidez, con una pérdida de capacidad laboral del 67,45% «(…) lo cual le impedía cumplir con la nueva regulación establecida en esta norma y con cualquier otra, así fuera los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en el último año anterior a la muerte estaba incapacitada (…)».

Agrega, igualmente, que en el dictamen aparecían dos elementos que fueron valorados por el Tribunal, a saber: «a) la difunta fue remitida por Prosperar, lo cual implica[ba] de por sí que carecía de los recursos para atender aportes independientes y b) consta la condición de desempleada y la razón de ello, pues resulta redundante señalar que era la condición de inválida».

RÉPLICA Sostiene que el escrito mediante el cual se sustenta el recurso extraordinario, propio de un alegato de instancia, presenta graves e insuperables fallas técnicas que impiden el pronunciamiento de fondo del asunto. Aduce que si se tiene en cuenta que el principal fundamento de la decisión del Tribunal fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el primer cargo debió formularse en el concepto de interpretación errónea y no en el de aplicación indebida.

Frente a este aspecto rememora apartes de la sentencia CSJ SL 31 jul 2006, rad. 27892. Refiere que el juez de apelaciones jamás afirmó que la señora Fontalvo hubiera sufragado 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni que hubiera cumplido con la densidad de cotizaciones consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, como lo pretende hacer ver el recurrente en los dos cargos que se encaminan por la vía directa; que, por el contrario, debió partirse del supuesto fáctico básico de que la causante cotizó 575 semanas en toda su vida laboral, que fue lo que realmente estableció el ad quem.

Finalmente, señala que, en el tercer cargo, se plantearon hechos nuevos en casación, como la imposibilidad física de cotizar y de laborar, situaciones que no fueron objeto de mención ni debate durante el transcurso de las instancias. CONSIDERACIONES Aunque le asiste parcialmente razón al opositor cuando señala que la demanda de casación presenta deficiencias de orden técnico, en especial, en lo atinente a las modalidades de violación invocadas, por cuanto anuncia la interpretación errónea de algunas normas que no fueron referidas en la sentencia censurada, lo cierto es que al revisar el conjunto de los preceptos enunciados en los cargos, se encuentra que las demás disposiciones invocadas, así como la violación medio enunciada, permiten tener por superados tales dislates y dar estudio de fondo del asunto.

En esencia, procura el censor demostrar la equivocación cometida por el tribunal, al haber negado la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990 y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; y al no haber tenido en cuenta la condición de invalidez que tenía la afiliada con anterioridad a su fallecimiento y sus efectos en la prestación de sobrevivientes deprecada.

Ciertamente, no se discute en el proceso que la asegurada cotizó un total de 575 semanas en toda su vida laboral; que la Junta Regional de Invalidez de Barranquilla le calificó una pérdida de capacidad laboral del 67.45%, con fecha de estructuración 11 de marzo de 2002; que la afiliada falleció el 30 de marzo de 2004 y dentro de los tres años anteriores al deceso no realizó aporte alguno; que el demandante en su condición de compañero permanente supérstite solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes, no obstante, el mismo se le negó por cuanto no se cumplían los requisitos de la Ley 797 de 2003, al no haber cotizado la afiliada las semanas exigidas en los tres años anteriores al deceso.

A juicio de esta Sala, el Tribunal no erró en sus apreciaciones al considerar que la Ley 797 de 2003 era el precepto que, en principio, gobernada el derecho pensional de sobrevivientes peticionado, pues, en efecto, era el vigente para el momento en que se produjo el fallecimiento de la asegurada. Tampoco se equivocó al indicar que, para otorgar la pensión de sobrevivientes causada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no era posible escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una norma que regulara dicha prestación, cuyos presupuestos pudieran ser cumplidos por el demandante, pues, en efecto, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, solo es posible acudir a la normativa inmediatamente anterior (ver Sentencia CSJ SL, 14 de ago. 2012, rad. 41671).

No obstante lo indicado, de cara a los reproches realizados por el recurrente, encuentra la Sala que el Tribunal no tuvo en cuenta el dictamen que emitió la Junta de Calificación Regional de Barranquilla, que demostraba que a la afiliada se le había determinado una pérdida de capacidad del 67.45%, por origen común desde el 11 de marzo de 2002, y que había iniciado el trámite para obtener la pensión de invalidez, circunstancias que obligaban al juez de apelaciones a estudiar, en primer orden, si al momento de su fallecimiento, la asegurada ya había causado la pensión de invalidez, hecho que variaba sustancialmente la norma aplicable a la prestación de sobrevivientes deprecada por su compañero.

Bajo los anteriores presupuestos concluye la Sala que el Tribunal en efecto incurrió en error al no haber estimado el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral que demostraba el estado de invalidez de la causante, pues ello indudablemente condujo a que no se estudiara la posibilidad de concesión del derecho pensional de sobrevivientes como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez.

Dicho error resulta trascendente para la decisión que debía adoptarse en instancia, si se tiene en cuenta que en atención al porcentaje de pérdida de capacidad y fecha de estructuración (11 de marzo de 2002) establecida para la afiliada por la Junta Nacional, era posible estudiar su derecho de invalidez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación, del principio de la condición más beneficiosa, habida cuenta que en toda su vida laboral alcanzó a cotizar 575 semanas, de las cuales más de 300 se aportaron antes del 1 de abril de 1994, como se extrae de las historias laborales de folios 59 y 62, aportadas por el Instituto demandado.

Efectivamente, no sobra aclarar que la normativa que, en principio resultaba aplicable para definir el derecho de la pensión de invalidez de la causante, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, era la que gobernaba el asunto para el momento en que se estructuró la invalidez por origen común (11 de marzo de 2002). Ello precisamente en atención al criterio fijado de tiempo atrás por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL797 – 2013, en la que se reiteró la CSJ SL, 30 abr 2013, rad 45815.

Sin embargo, comoquiera que en el sub examine la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original y la afiliada no alcanzó a cumplir con las 26 semanas allí exigidas, se reitera, resultaba perfectamente válido, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, acudir al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para efectos de determinar si le asistía el derecho a la afiliada a la pensión de invalidez por origen común. Lo anterior, por cuanto en reiteradas oportunidades la Corte ha admitido la aplicación del citado principio, en circunstancias como las descritas, esto es, cuando el asegurado ha cumplido el requisito de semanas previsto en el régimen anterior, previo a la entrada en vigencia de la nueva ley.

Así pues, en sentencia CSJ SL, 15 mayo. 2012, rad. 39204, al referirse a otras en el mismo sentido, esta Corporación expresó: Al respecto es claro que el Tribunal aplicó el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, que exigía la condición de inválido permanente o total, inválido permanente absoluto o gran inválido, y que hubiere aportado al menos 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez o 300 semanas en cualquier época, antes de producirse ese estado, por lo que en casos como el presente puede haber aplicación del principio de la condición más beneficiosa, admitida en algunos casos, como en la sentencia de esta Sala de la Corte de 10 de julio de 2007, radicación 30083, en donde se pronunció como a continuación se transcribe: El ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el Tribunal, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

(…) Conforme el criterio descrito, se colige que en el caso concreto, la causante cumplió en vida los requisitos para hacerse merecedora a la pensión de invalidez, bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y en aplicación de la condición más beneficiosa, por cuanto con la documental aportada al plenario, en especial el dictamen de calificación de invalidez (folios 32 a 36) y la historia laboral (fls. 37 a 40 y 59 a 62) allegada por el ISS con la contestación de la demanda, se demostró la pérdida de capacidad de la causante en un 67,45%, con fecna de estructuración 11 de marzo de 2002, así como la acumulación de más de 300 semanas con anterioridad al 1 de abril de 1994, presupuestos que, valga decir, fueron reconocidos y aceptados por el ISS en el escrito de contestación y que son suficientes para la concesión del derecho.

De modo que, resulta palpable que la causante al momento de su muerte había adquirido el derecho a la pensión de invalidez bajo los anteriores supuestos, por tanto, no se requería demostrar las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al deceso, que fue lo que echó de menos el Tribunal, pues la pensión de sobrevivientes incoada se derivaba de la trasmisión del derecho por muerte de una pensionada por invalidez de origen común y no de las semanas aportadas por un afiliado fallecido.

En consecuencia los cargos son fundados y se casará la sentencia recurrida. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, cumple mencionar que el juzgado concedió la pensión sobrevivientes al demandante luego de encontrar que, si bien no se reunían las semanas de cotización exigidas en la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era posible retroceder hasta el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que en sus artículos 6 y 25 regulaba la pretendida prestación y cuyos presupuestos (300 semanas en cualquier época) cumplía el demandante.

De acuerdo a las consideraciones expuestas en el recurso de casación, se reitera que la afiliada fallecida tenía derecho a ser pensionada por invalidez con fundamento en el principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, por haber cotizado más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y haber sufrido una pérdida de capacidad laboral de 67,43%, con fecha de estructuración 11 de marzo de 2002.

De este modo, a efectos de determinar la procedencia de la pensión de sobrevivientes deprecada por el señor Evaristo Antonio García Valencia, lo pertinente es estudiarla con sujeción a la norma vigente al deceso de la afiliada (Ley 797 de 2003) pero, se itera, teniendo en cuenta que se trata de un derecho pensional sustituible o trasmisible por causa de la muerte de la pensionada por invalidez de origen común, esto es, aplicando lo previsto en el numeral 1 del artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…) (negrita y subrayado fuera del texto).

En lo que atañe a los beneficiarios y los requisitos a cumplir para obtener la pensión de sobrevivientes, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 señala:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (…) (negrita y subrayado fuera del texto). En el presente caso, se tiene que con el registro civil de nacimiento de folio 108, quedó demostrado que el demandante nació el 18 de junio de 1949, por lo que a la data del deceso de la causante, aquél tenía más de 30 años de edad, razón por la cual le resulta aplicable el literal a) del precepto precitado.

En lo relacionado con la calidad de compañero permanente y la observancia del requisito de convivencia, el juzgado los tuvo por acreditados (folios 77 y 78) y como quiera que el cumplimiento de los citados requisitos, no fue objeto de apelación por la demandada, se tendrán por probados, en los términos indicados. De lo anterior, se colige que al demandante le asiste derecho a obtener la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañera permanente, Diana Fontalvo Ardila, como lo concluyó el juez de primera instancia, pero en consideración a las razones expuestas por esta Sala, es decir, con la salvedad de que el derecho de sobrevivientes se deriva de la condición de pensionada por invalidez de la causante y el cumplimiento, como quedó acreditado, de los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 46 y literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En esa misma línea, se observa que el Juzgado ordenó el pago de la prestación desde el 20 de noviembre de 2005, tras considerar la prosperidad de la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad a tal data. La demandada, como segundo aspecto de su recurso de apelación, cuestionó el término trienal aplicado por el juzgado, pues considera debe aplicarse el de 4 años que consagra el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sobre este aspecto, ningún reparo puede hacer la Sala a lo decidido en primera instancia, pues de manera reiterada se ha indicado que, en las controversias del trabajo y de seguridad social, el periodo de prescripción aplicable es el de tres años establecido en los artículos 151 del C.P.T y S.S y 488 del C.S.T y no el consagrado en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que este último opera únicamente para reclamaciones pensionales que se realizan ante el ISS en sede administrativa (ver sentencia CSJ SL 9078 – 2015).

Frente a la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que impartió el a quo, a partir del 20 de noviembre de 2005, y que fue el último tópico de apelación del Instituto demandado, esta Sala habrá de revocarla, para en su lugar, absolver a la demandada por este concepto, pues en casos como el presente, en el que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deriva de la previa concesión del derecho de invalidez bajo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se ha estimado que los mismos resultan improcedentes, al obedecer la concesión del derecho principal a un criterio de origen jurisprudencial y como quiera que la actuación de la entidad estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente para el momento en que se surtió la reclamación por parte del demandante.

En fallo CSJ SL787-2013, la Sala adoctrinó que no habría imposición de intereses moratorios cuando « las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley».

Los razonamientos que anteceden resultan suficientes para revocar el fallo proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 25 de febrero de 2011, en lo que atañe a la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, absolver al ISS por este aspecto. En lo demás, se confirma la sentencia de primera instancia, pero de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia. Así mismo, se adicionará la aludida sentencia en el sentido de autorizar a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentren afiliado el demandante.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. En la segunda instancia no se imponen. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por EVARISTO ANTONIO GARCÍA VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 25 de febrero de 2011, en lo que atañe a la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, absolver al ISS por este concepto. En lo demás se CONFIRMA la sentencia de primera instancia, pero de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia. Así mismo, se adicionará la aludida sentencia en el sentido de AUTORIZAR a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el demandante.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. En la segunda instancia no se imponen. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 26