CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4402-2020 Radicación n.° 72041 Acta 039 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió en su contra MARÍA CONSUELO ORTEGA SALAS.
AUTO Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, conforme al Radicación n.° 72041 2 memorial visible a folios 75 y 76 del cuaderno de la Corte. Por otra parte, se reconoce personería al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, cuya vocera y administradora es Fiduagraria S.A, de acuerdo al documento visible a folios 78, 79 y 81 a 84 del mismo cuaderno. I.
ANTECEDENTES María Consuelo Ortega Salas demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 15 de abril de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, el cual fue terminado de forma unilateral y sin justa causa, sin que se le hubieran pagado los salarios y las prestaciones sociales a que tenía derecho.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad al pago del reajuste salarial, las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas de vacaciones, técnica y de servicios, la devolución de los descuentos por retención en la fuente, por impuesto de industria y comercio (ICA), por el pago de pólizas de cumplimiento, por aportes en salud y pensiones, las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada como contadora pública, en el Departamento Radicación n.° 72041 3 Nacional de Contabilidad a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, desde el 15 de abril de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, cumpliendo el horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y desarrollando sus funciones en las instalaciones del ISS.
Aseguró que su asignación salarial mensual en el año 2013 ascendió a $2.165.453, que estaba por debajo de la que recibían los profesionales vinculados al Instituto. El 31 de marzo de 2013 terminó la relación laboral por decisión unilateral y sin justa causa del ISS y los días 12 de diciembre de 2012 y 29 de abril de 2013 agotó la reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y negó los hechos en que se fundamentaban, aduciendo que la demandante ostentó la calidad de contratista independiente y no de trabajadora, en los términos de la Ley 80 de 1993, de lo cual daban cuenta los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre las partes.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción; «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad», de la convención colectiva y del derecho y la obligación; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; que «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral»; buena fe; presunción de legalidad de los actos administrativos y de los contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada.
Radicación n.° 72041 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 2 de abril de 2014, dispuso: PRIMERO.- DECLARAR que entre MARIA CONSUELO ORTEGA SALAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación existió un verdadero contrato de trabajo indefinido entre el 15 de abril de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, conforme a lo expuesto en precedencia. En consecuencia se CONDENA a la demandada a pagar a la actora las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que se indican a continuación: a. AUXILIO DE CESANTÍAS $16.083.133 b. INTERESES A LA CESANTÍA: $ 835.581 c. PRIMA DE NAVIDAD: $16.124.285 d. VACACIONES: $ 6.971.186 e. INDEMNIZACIÓN MORATORIA: la suma diaria de $72.181.76 a partir del 1 de julio de 2013 y hasta cuando se efectúe el pago total e íntegro de las prestaciones sociales. f. PAGO DE LOS APORTES EN SALUD Y PENSIÓN, por los períodos laborados desde el 15 de abril de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013 sobre los salarios determinados para cada anualidad en la parte considerativa de esta sentencia g. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO: $22.149.128,35 h. INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO QUE CORRESPONDA A VACACIONES.
SEGUNDO. - ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción de conformidad a lo expuesto en cada concepto de las condenas impuesta, se declara probada la de inexistencia de la convención colectiva, y se declaran no probadas las demás, dadas las resultas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 72041 5 Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de marzo de 2015, resolvió:
PRIMERO: Modificar el literal f. del numeral primero de la sentencia proferida por el a quo, en cuanto al monto de la devolución de los aportes realizados por la demandante en el sentido de devolver por aportes en salud la suma de $5.958.945 y por aportes en pensión la suma de $3.453.000, de conformidad con lo expuesto anteriormente.
SEGUNDO: En lo demás, se confirma la sentencia recurrida no sin antes dejar en claro los valores de las condenas impuestas por el a quo, ya que las consignadas en el acta de los folios 402 y 403 no concuerdan con los oídos en la sentencia del CD de folio 401, los cuales comparte esta sala de decisión y que corresponden así: Prima de navidad: $6.429.823 Vacaciones: $ 5.371.526 Indemnización por despido injusto: $1.082.726,50 Para llegar a esa decisión, el Tribunal manifestó que en estricta consonancia con los temas planteados en los recursos de apelación interpuestos por las partes, analizaría primero si concurrieron los tres elementos de la relación laboral, conforme lo previsto en el Decreto 2127 de 1945.
En tal sentido, adujo que la propia demandada aceptó la prestación personal de los servicios de la actora, la cual quedó acreditada con la documental de folios 52 a 84, que demuestra que recibió a cambio una remuneración, a la cual inicialmente las partes le asignaron la denominación de honorarios. En cuanto a la subordinación, y con apoyo en los documentos de folios 183, 185, 209 a 246, 315, 334 y 336 a 338, manifestó que con las planillas suscritas por la Radicación n.° 72041 6 demandante con la intención de registrar su hora de llegada y salida del trabajo, así como con las actas de entrega de los elementos necesarios para cumplir sus funciones, se encontraba también acreditado este elemento de la relación laboral.
Agregó que de las declaraciones de los testigos Plutarco Pérez y Ana Sofía Duarte, se desprende la anterior conclusión, pues fueron claros en señalar que la actora prestó sus servicios al Departamento Nacional de Contabilidad de la demandada, en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 5:00 p.m.; que en presencia del primero se le llamó la atención a la actora por llegar tarde a su lugar de trabajo y que ésta debía pedir permiso para poder ausentarse o no concurrir a las instalaciones de la demandada.
Explicó que lo anterior impedía predicar la existencia de autonomía o independencia en la labor desempeñada por la actora, que se cumplió dentro del giro normal de actividades del ISS, razón suficiente para confirmar en este punto la decisión del juzgado. En cuanto a la devolución de los aportes efectuados por la demandante al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones, estimó con base en la documental de folios 172 a 178, que las sumas que por esos conceptos debían devolvérsele ascendían a $5.958.945 y $3.453.000, respectivamente.
Radicación n.° 72041 7 En lo relacionado con la terminación del contrato de trabajo, recordó que la liquidación de la entidad constituye una causa legal, pero no justa, de extinción del vínculo. Por ello, se imponía confirmar la condena por indemnización por despido injusto. Con apoyo en sentencias de esta Sala, entre las cuales destacó la CSJ SL587-2013, afirmó que la demandada pretendió disfrazar la relación laboral mediante la utilización de contratos de prestación de servicios, conducta que denotaba un proceder de mala fe y la hacía merecedora de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues siempre fue consciente de su deber legal de pagar las prestaciones sociales y acreencias laborales.
Además, dijo, la liquidación de la entidad no justificaba el no pago de tales obligaciones. Reiteró que para contar el término trienal de prescripción de los derechos reclamados, la regla general consistía en determinar la fecha de causación de la obligación, que era el momento en el que la actora estaba en posibilidad de solicitar su reconocimiento, salvo para las cesantías que se contaba a partir de la terminación del contrato de trabajo.
Como eso fue lo resuelto por el juzgado, confirmó su decisión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de Radicación n.° 72041 8 acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita a esta Corte que, […] case totalmente la sentencia proferida por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del pasado 18 de marzo de 2015 en decisión de segunda instancia de la sentencia proferida por el juzgado décimo laboral del circuito de Bogotá, en sentencia del pasado 02 de abril de 2014, en el expediente de la referencia y, en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros sociales PAR-ISSS, hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera «[…] por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial […]» y por la segunda «[…] por hacer gravosa la situación del patrimonio autónomo de remanentes […]», que fueron oportunamente replicados y que serán resueltos conjuntamente porque en realidad sólo se fundamentaron en la causal primera de casación, contienen una proposición jurídica similar, guardan identidad argumentativa, persiguen la misma finalidad e incurren en errores de técnica semejantes.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa bajo la modalidad de «[…] infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993, Radicación n.° 72041 9 el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del decreto único reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1 y 2, artículos 11 y 13 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del código sustantivo del trabajo».
Aduce que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Primero. No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación de la demandante frente a la demandada. Segundo. No dar por probada estando demostrada la insubordinación con base en los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con la demandante.
Tercero. Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral de la demandante frente a la entidad demandada. En la sustentación del cargo, sostiene que el Tribunal desconoció los siguientes aspectos: (i) que el contrato de prestación de servicios está reglamentado por la Ley 80 de 1993 y no genera relación laboral, pues «[…] lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras, con la administración y funcionamiento de la entidad, afirmando en el inciso segundo que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales»;
(ii) que las funciones de la demandante como profesional, estaban encaminadas a la explotación comercial de su profesión; y (iii) que debía darse prevalencia a la voluntad de las partes, quienes siempre estuvieron de acuerdo frente a la forma de vinculación. Radicación n.° 72041 10 Argumenta que la demandante suscribió los contratos de prestación de servicios de manera voluntaria y con expresa exclusión de la relación laboral, allegando pólizas de cumplimiento de cada uno de ellos, y con claridad suficiente sobre las condiciones financieras y administrativas de los mismos.
Añadió que esos contratos se realizan cuando no hay profesionales vinculados directamente con la capacidad de ejercer las actividades que se contratan, por la especialidad de las tareas, y cuando la planta de personal no es suficiente para cubrir las necesidades, que fueron precisamente las razones por las cuales se suscribieron esos contratos con la demandante.
Afirma que existía una clara violación directa de la ley por su falta de aplicación, dado que se prestó un servicio profesional «[…] técnicamente determinado y especializado», relacionado con la administración y el funcionamiento de la entidad y luego con su liquidación, tras la cual cesó la relación contractual que los vinculó. Con apoyo en la sentencia CSJ, SL 28 septiembre 2010, radicación 35999, de la cual trascribe un aparte, remata su argumento sosteniendo que, Son variadas las condiciones probatorias que se pretenden hacer valer, sin que ninguna de ellas logre tener fundamento frente a la violación del derecho sustancial ante el que nos encontramos, partiendo de la condición propia de la inexistente realidad de los hechos sobre las formas, ya por la condición profesional y capacidad intelectual de la contratista, ya por el conocimiento Radicación n.° 72041 11 pleno y continuidad de la relación contractual frente a su accionar profesional como contadora pública, cuyos objetos contractuales se han ya relacionado, para el cual ella prestó sus servicios profesionales y siempre mantuvo un acceso y posibilidad comparativa entre su condición profesional contractual y la condición laboral de empleados públicos y trabajadores oficiales de la entidad. […] En conclusión, lo que debe tenerse en cuenta como una infracción directa es el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y la insubordinación de su materialización entre las partes, pues, el haber prestado sus servicios profesionales al instituto de seguros sociales, hoy liquidado, no le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949 y el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Señala como errores de hecho: Primero. — Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.
Segundo.— No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control. Tercero. — No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada.
Radicación n.° 72041 12 Para sustentar el cargo, aclara en primer lugar que es desacertado pretender que se pague una indemnización basada en la culpa del ISS liquidado, pues el PAR-ISS era una institución creada mediante contrato fiduciario mercantil, encargada de administrar los bienes y obligaciones que dejó el extinto ISS, cuya liquidación se ordenó mediante el Decreto 2013 de 2012 y se terminó con la expedición del Decreto 553 del 30 de marzo de 2015, fecha en la que culminó su existencia como persona jurídica.
Asegura que la solicitud de una indemnización moratoria por la falta de pago de un contrato que solo existió a partir del momento en que éste fue declarado bajo el amparo de la supremacía de los hechos sobre las formas, no podía ser posible por varias condiciones, entre las cuales destacó el carácter de entidad pública del ISS y su proceder de buena fe frente a quien fuera su contratista.
Insiste en que no necesariamente al reconocerse una vinculación laboral, al amparo de la supremacía de la realidad, debía considerarse como de mala fe la actuación del ISS, pues tenía la convicción de estar actuando dentro del marco legal, buscando solo el cumplimiento de sus fines y acciones a través de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales.
Reitera, luego de trascribir apartes de las sentencias CSJ SL, 21 abril 2004, radicado 22448 y CSJ SL, 21 abril 2009, radicado 35414, en las que dijo respaldar sus Radicación n.° 72041 13 argumentos en torno a la exoneración de la sanción moratoria ordenada en su contra, que […] bajo ninguna circunstancia puede extenderse en el tiempo la sanción moratoria pretendida ante el PAR ISS, de una entidad inexistente jurídicamente y que cesó sus obligaciones en el momento de su liquidación definitiva, siendo así que, después de la expedición y publicación del decreto 0553 de marzo 30 de 2015, no puede continuar en el tiempo una sanción moratoria en caso de continuarse con tal decisión, puesto que la entidad sancionada no existe.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta bajo la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 65 del CST, el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, el artículo 29 de la ley 789 de 2002, en concordancia con las sentencias de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia de mayo 20 de 1992, de septiembre 15 de 1992 con radicado 5221, del 15 de marzo de 1995 con radicado 7099 y del 16 de abril de 1996 con radicado 8039.
Aduce que el quebranto normativo se dio por incurrir el Tribunal en los siguientes errores de hecho: Primero. — Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales y al mismo tiempo declarar una indexación bajo el mismo amparo.
Segundo. — No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control y, además de ello, declarar sobre la errada orden de indemnización moratoria, la indexación de las sumas. En la sustentación del cargo, luego de trascribir la condena impuesta en primera instancia y de recordar que Radicación n.° 72041 14 con la decisión del Tribunal se mantuvo vigente la relacionada con la indexación de las vacaciones, asegura que no era factible que concurrieran esas dos sanciones, pues se estaba incurriendo en una contradicción en los fallos de las instancias.
Trascribe apartes de las sentencias que enunció dentro de la proposición jurídica del cargo y concluye afirmando que el Tribunal incurrió «[…] en los errores mencionados basados en una violación indirecta de la ley en la modalidad de una interpretación errónea, dada la equivocación al aplicar la disposición legal de la actualización monetaria».
IX. RÉPLICA Señala que la demanda presenta errores técnicos, tanto en su conjunto como en cada uno de los cargos, violando de esa forma lo preceptuado en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Aduce que el alcance de la impugnación resulta confuso, pues no indica de manera precisa lo que la Corte debe, en sede de instancia, revocar de la sentencia de primera instancia. Además, indica que se citan normas impertinentes dentro de la proposición jurídica de los cargos, y resalta que se mezclan las dos causales o motivos de casación, esto es, la violación de la ley sustancial y la reforma en perjuicio.
Del cargo primero, asegura que se planteó la acusación Radicación n.° 72041 15 por la vía directa, citando impertinentemente normas del Código Sustantivo del Trabajo que no se aplican a las relaciones laborales individuales con los trabajadores oficiales, pues éstas son reguladas por los artículos 1º de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 del mismo año, que no fueron citadas dentro de la proposición jurídica.
Además, dijo que se sustentó con argumentos fácticos y jurídicos, lo cual representa otra impropiedad en el recurso extraordinario. Asevera que el cargo segundo adolece de proposición jurídica, pues si bien señala el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es aplicable al caso controvertido, y cita el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 modificado por el Decreto 797 de 1949, sin precisar que la norma violada es el artículo 1º de este decreto.
Además, no individualiza las pruebas que a su juicio fueron apreciadas erróneamente o dejadas de apreciar por el Tribunal. Los mismos reparos hace frente al tercer cargo, añadiendo que al denunciar una violación indirecta de la ley, no era posible acudir a la interpretación errónea, submotivo propio de la vía directa, A pesar de todo y en caso de estudiarse de fondo la acusación, dice, la misma no saldría avante por cuanto el Tribunal no cometió error alguno al concluir que existió una verdadera relación laboral regulada por el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y el 20 del Decreto 2127 del mismo año, tras analizar las pruebas documentales y los testimonios vertidos en el proceso, como tampoco en la acertada conclusión de Radicación n.° 72041 16 condenar a la sanción moratoria, por considerar que la demandada no actuó bajo los postulados de la buena fe.
X. CONSIDERACIONES Asiste razón a la réplica en todos los reparos de orden técnico, pues la demanda de casación, en este caso, se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito con el que se pretendan demostrar lógica y razonadamente las equivocaciones en que incurrió el Tribunal, por las siguientes razones: 1.- El alcance de la impugnación, si bien solicita que se absuelva al PAR ISS de todas las pretensiones de la demanda, resulta inadecuado, pues la censura no precisa qué debe hacer la Corte actuando como tribunal de instancia, esto es, si confirmar, revocar o modificar el fallo del juez.
Y aunque es verdad que tal deficiencia pudiera superarse si la Sala entiende que al ser condenatorias las decisiones de primera y segunda instancia, lo que se persigue es que se revoque la decisión del primero, no debe perderse de vista que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada presentación no le sería posible a la Corte abordar su estudio, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Así lo ha expresado esta Corporación, entre otras providencias, en la CSJ AL2155-2019.
Además es cierto, como lo señala la réplica, que para Radicación n.° 72041 17 darle soporte general a su acusación, la censura menciona indistintamente las causales primera y segunda de casación laboral, pero no concreta en un cargo específico en qué consistió, a su juicio, la reforma en perjuicio que representó la decisión de segunda instancia. 2.- En el primer cargo se denunció la infracción directa, entre otros, del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 22, 23 24 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo.
Estas últimas normas, como también lo señaló la replicante, no podían ser utilizadas por el Tribunal para darle solución al problema planteado, porque hacen referencia a la definición, elementos y presunción del contrato de trabajo en el marco de las relaciones entre particulares, cuando el objeto del presente proceso era lograr que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero con el ISS, Empresa Industrial y Comercial del Estado, con lo cual adquiría la actora la condición de trabajadora oficial, no sujeta en sus relaciones individuales al Código Sustantivo del Trabajo, sino al Decreto 2127 de 1945, disposición que no fue denunciada en la proposición jurídica. 3.- Por otra parte, aunque el Tribunal no se refirió expresamente al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues se concentró en establecer si se cumplían los elementos de la relación laboral con base en lo dispuesto por el Decreto 2127 de 1945, esa disposición, que hace parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no pudo ser infringida a través de la modalidad denunciada pues la solución del presente caso, se insiste, provino de la Radicación n.° 72041 18 aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 2127 de 1945.
A juicio de la Sala, no se cumple en rigor con la exigencia de denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fue condenado el ISS. Acerca de la necesidad de invocar, acertadamente, al menos una norma de derecho sustancial en los términos del literal a) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, esta Sala en la providencia AL6784-2016, reiteró la CSJ SL, 2 septiembre 2008, radicado 32385, en la que se señaló: Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”. 4.- Aunque el primer cargo se orientó por la vía directa, en el desarrollo del mismo se incluyó la enunciación de errores de hecho, que naturalmente son aspectos fácticos ajenos a la vía escogida, y que conforman una mixtura inapropiada de vías en un solo cargo.
Y si bien en los dos últimos se denunciaron «errores de hecho», no se individualizaron las pruebas calificadas que Radicación n.° 72041 19 fueron apreciadas con error o dejadas de apreciar por el Tribunal, lo cual revela una omisión en la técnica propia de la construcción del recurso. Sobre este asunto, en la sentencia CSJ SL 854-2013, la Corte explicó lo siguiente: b) Este cargo que, como se dijo, se encuentra encauzado por la vía directa, supone un contraste inmediato entre la sentencia y la ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, involucra inapropiadamente aspectos de índole fáctico que debieron plantearse por separado y por la senda indirecta. […] Tal mixtura indebida de los géneros de violación de la ley, que son excluyentes, por razón de que la vía directa lleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser tanto su formulación como sus análisis diferentes, conduce a que el cargo sea inestimable (negrilla fuera de texto).
Estos errores son insalvables, no solo porque dejan incólumes los pilares en los que el Tribunal fundó su decisión, sino especialmente porque mezclan de forma inapropiada las vías a través de las cuales se puede rebatir la sentencia. Además, como no se individualizaron las pruebas, tampoco se indicó cómo debió ser el adecuado entendimiento de ellas, máxime cuando el Tribunal, en concreto, se refirió a las documentales de folios 52 a 84, que contienen una certificación de tiempo de servicio expedida por la Secretaria General del ISS y todos los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Radicación n.° 72041 20 También se basó el juez de segunda instancia en los documentos de folios 183, 185 y 209 a 246, contentivos de planillas de control de ingreso y salida de los «contratistas» del Departamento Nacional de Contabilidad del ISS; así como en los folios 315, 334, 336 y 338, en los que reposan las actas de entrega de los materiales y elementos con los que la demandante desempeñaría sus funciones de Contadora Pública del ISS.
Todos esos documentos, que fueron incontrovertidos por la censura, se suman a la prueba testimonial rendida por los señores Plutarco Pérez y Ana Sofía Duarte, que a pesar de no ser hábil en casación también debió atacarse, pues sin duda fue otro de los soportes probatorios en los que el Tribunal fundó su decisión. 5.- En el segundo cargo, que fue propuesto por la vía indirecta y utilizando pertinentemente la aplicación indebida del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, aunque tímidamente se enunciaron en el desarrollo del mismo algunas pruebas, no se dijo en qué consistió el error de valoración del Tribunal ni cuál debió ser el adecuado entendimiento de las mismas, y menos aún qué incidencia tuvo ese error dentro de su decisión, lo que deja sin ataque varios de los pilares de la sentencia controvertida, error que también resulta insalvable.
Entonces, la censura no cumplió con la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en Radicación n.° 72041 21 que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia, para desvirtuar la conclusión que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está. Era indispensable confrontar la conclusión del Tribunal con los medios probatorios calificados cuyo juicio de valor debió acusarse, a fin de demostrar el yerro contundente que comportaba el desvío del sentido de la decisión, en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.
Frente al tema, esta Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 marzo 2001, radicado 15148, lo siguiente: [ ] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Radicación n.° 72041 22 También se recuerda la sentencia CSJ SL9162-2017, en la que se afirmó: [ ] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 6.- El tercer cargo incurre en las mismas imprecisiones de los anteriores y especialmente de las señaladas frente al segundo, que también denunció la violación indirecta de la ley, adicionando otro error técnico insalvable, consistente en utilizar como submotivo la interpretación errónea de la ley, aspecto que sólo puede controvertirse por la vía de puro derecho y no acudiendo a discusiones fácticas.
Sobre este asunto, en la sentencia CSJ SL 854-2013, la Corte explicó: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía «directa» y la «indirecta», también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543) (subrayado fuera del texto).
Radicación n.° 72041 23 Ahora bien, incluso si con extrema laxitud se obviaran los errores de técnica, y se estudiaran de fondo los cargos, como el primero está orientado por la vía directa, quedarían por fuera de toda discusión los supuestos fácticos declarados como probados, tales como que la demandante prestó personalmente sus servicios al ISS, mediante remuneración y sometida a las órdenes y reglamentos del instituto demandado; los extremos temporales de la relación laboral; el cargo desempeñado por aquella y su calidad de trabajadora oficial.
Además, si los dos últimos cargos no tuvieran el error técnico de no explicar cuál fue la incidencia de la falta o indebida valoración probatoria en la decisión, tampoco tendrían vocación de prosperar por cuanto esta Corte, de manera insistente ha reiterado, en casos análogos al presente, que la existencia de los contratos de prestación de servicios o, incluso, la conformidad del demandante con su forma inicial de vinculación, no exime a la demandada de la sanción moratoria, en tanto ello no acredita una actuación de buena fe de su parte.
En efecto, en torno a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, vale mencionar que el Tribunal no impuso la condena a la sanción moratoria prevista en esa norma de manera automática, porque además de acudir a lo dicho por esta Sala, reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde la propia contestación de la demanda, estableciendo que se evidenciaba su intención de disfrazar la Radicación n.° 72041 24 relación de trabajo mediante la celebración fraudulenta de los contratos de prestación de servicios.
Ese análisis constituye una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.
Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067), que, Radicación n.° 72041 25 […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.
En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.
Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Y que la actora no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato; son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] Radicación n.° 72041 26 De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
A pesar de todo lo dicho, y en atención a que la censura solicitó limitar la sanción moratoria hasta la fecha de la liquidación definitiva del ISS, regla que corresponde a la fijada por esta Sala, se casará la sentencia de segundo grado, únicamente en cuanto confirmó la condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, hasta la fecha del pago total de las prestaciones sociales e indemnizaciones, pues la misma sólo es posible imponerla hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que se publicó en el diario oficial el decreto de liquidación final del ISS.
En efecto, en el cargo segundo la censura precisó que la liquidación del ISS, ordenada mediante el Decreto 2013 de 2012, culminó «[…] el pasado mes de marzo mediante decreto 0553 de marzo 30 de 2015, en la (sic) cual se decretó la terminación de la existencia de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales», explicación suficiente para entender que lo pretendido era la limitación de la sanción moratoria hasta la fecha de la extinción jurídica del ISS.
Por ello y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene que la acusación resulta parcialmente fundada. Radicación n.° 72041 27 Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, se reiteran las razones expuestas en la sede extraordinaria, en cuanto a la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, pero teniendo en cuenta que por tratarse de una entidad pública, dicha sanción se calcula hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ello el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
En consecuencia, se modificará el fallo del juzgado, en el sentido de establecer que la sanción moratoria de $72.181.76 diarios, se liquidará desde el 1º de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015. Lo anterior, se reitera, porque en múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala, que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de entidades, en los que tampoco es posible Radicación n.° 72041 28 emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas.
De otra parte, y teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario ordenar la indexación de su monto, desde el 1º de abril de 2015, día siguiente al de la fecha final de su causación, hasta cuando efectivamente se haga el pago, pues así se preserva su valor real.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la entidad demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que instauró MARÍA CONSUELO ORTEGA SALAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto condenó a pagar la indemnización moratoria hasta la Radicación n.° 72041 29 fecha del pago total de acreencias laborales.
No la casa en lo demás. Sin costas, por lo explicado en la parte motiva. En sede de instancia, se MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el dos (2) de abril de dos mil catorce (2014), en el sentido de condenar al pago de $72.181.76 diarios, por concepto de indemnización moratoria, desde el 1º de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015.
A partir del 1º de abril de la misma anualidad y hasta la fecha de pago de las condenas impuestas, procede la indexación de esta sanción moratoria. Costas de las instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ