CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61865 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4401-2018 Radicación No. 61865 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, compuesta por GLORIA STELLA CARDONA BOTERO, CARLA MARGARITA COTES CARDONA, VANESA COTES CARDONA Y GUSTAVO ANDRÉS COTES CARDONA como sucesores procesales de GUSTAVO COTES MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES GUSTAVO COTES MEDINA, en vida, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reliquidarle la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los aportes efectuados a los fondos privados de pensiones y el tiempo contenido en el bono pensional de CORELCA, en un monto del 85% del ingreso base de liquidación, por haber cotizado 1.400 semanas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 797 del año 2003, a partir del 20 de mayo de 2006, fecha en la que le fue reconocida la pensión. Pidió también los intereses moratorios causados o, en subsidio, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS le concedió pensión de vejez mediante Resolución 8224 del 25 de julio de 2007, a partir del 20 de mayo de 2006, en cuantía mensual de $3.639.682, con base en 1.428 semanas; que el ingreso base de liquidación con el cual se determinó el valor de la pensión fue de $5.230.179 y un monto de liquidación del 69.59%, al haberse acogido lo establecido en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, cuando debió liquidarse con base en los salarios reales por él cotizados durante toda su vida laboral o en los últimos 10 años, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de las semanas cotizadas a las administradoras de fondos pensionales en las cuales estuvo afiliado y los tiempos de servicios certificados por CORELCA; que al contar con más de 1.250 semanas se le debía aplicar una tasa de remplazo del 85% sobre el IBL más favorable y no el 69.59% que se había empleado en la resolución; que presentó reclamación administrativa y no obtuvo respuesta.

Al dar contestación a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que le concedió al demandante pensión de vejez mediante Resolución 8224 del 25 de julio de 2007, a partir del 20 de mayo de 2006, por una cuantía mensual de $3.639.682, en donde había tenido en cuenta un total de 1.428 semanas y una tasa de remplazo del 69.59%.

Lo restante lo negó o dijo que no le constaba. En su defensa propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de mayo de 2011 (fls. 271 a 283), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar las diferencias causadas a partir del 20 de mayo de 2006, en cuantía de $1.067.479 mensuales, con la aplicación de los reajustes anuales legales, debidamente indexados.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de marzo de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que tanto el demandado como el a-quo habían desviado el verdadero objeto del presente proceso, el primero, al no haber afrontado su defensa desde la verdadera problemática, que era determinar cuál de las dos opciones dispuestas por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para establecer el ingreso base de liquidación, era más favorable al trabajador y, de esa forma, haberle aplicado la tasa de remplazo más alta que disponía la Ley 100 de 1993, en este caso el 85%.

Sobre lo anterior, agregó que estaba probado que al actor inicialmente se le había reconocido una pensión con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se habían tenido en cuenta los aportes que se consignaron al ISS, los que se efectuaron a los fondos privados y el bono pensional que causó como funcionario de CORELCA; y se había tomado el promedio de los últimos 10 años, el cual arrojaba un IBL de $5.230.179, con 1.428 semanas y una tasa de remplazo del 69.59%.

Igualmente que, posteriormente, el demandante había solicitado el reajuste de la pensión, para que se le tuviera en cuenta el promedio de toda la vida, por lo que el ISS expidió la Resolución 014514 del 14 de julio del año 2008, donde accedía a lo peticionado y modificaba la resolución inicial, con un IBL de $5.244.887. Sostuvo que se desconocía cuál era el verdadero fundamento de la reliquidación solicitada, pues ninguna razón se había dado al respecto, al no encontrar en la causa petendi razones por las cuales se debiera proceder a su revisión, ya que el actor no había señalado en la demanda las razones de su inconformidad con la liquidación, pues se había limitado a solicitar la reliquidación de una manera etérea, lo que dificultaba al fallador hacer cálculos sobre este aspecto, por lo que, consideró, la favorabilidad pretendida no estaba sustentada en razones objetivas, y, más que la vulneración evidente de un derecho, lo que había era una mera posibilidad de desacierto por parte de la demandada, ya que, si bien, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 1.250 semanas, le ofrecía al actor la alternativa de liquidar el IBL de dos maneras, también estaba claro que ambos fueron agotados por el ISS, sin que la liquidación realizada hubiere merecido reproche alguno por el interesado.

Señaló que se había equivocado el a quo al acudir a una favorabilidad normativa que ni siquiera fue suplicada (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), pues la única favorabilidad demandada se enmarcó frente a la determinación del IBL, ya sea con el promedio de los últimos 10 años o con el promedio de toda la vida, pues había sido el mismo demandante quien había aludido a los montos fijados por la Ley 100 de 1993 y para nada se había discutido por las partes, si el actor había conservado o no los beneficios de la transición; razón por la cual consideró que el a quo había desbordado el marco legal propuesto y cercenado el derecho de defensa del demandado.

Finalmente, adujo que el actor constituyó su pensión no solo con los aportes sufragados al ISS, sino con los aportes del bono pensional, de ahí que era imposible aplicar el sistema pensional dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, donde solo se tenían en cuenta los aportes efectuados al régimen de prima media administrado por el ISS, posición que sustentó en la sentencia CSJ SL 37.819, jun. 21 de 2011, de la cual trascribió apartes.

Concluyó que debía entenderse que solo el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permitía acumular tiempos de servicios como empleado público no sufragados al ISS. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el juez de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y pasan a estudiarse conjuntamente al estar enderezados por la misma vía, basarse en similar elenco normativo, igual argumento y perseguir la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, en relación con la interpretación errónea del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, dice el censor que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el llamado régimen de transición, del cual el accionante es beneficiario, por lo que se le debe aplicar de manera integral el Acuerdo 049 de 1990, ratificado mediante Decreto 758 del mismo año, ya que, al estar cobijado por el régimen de transición, la pensión se debe calcular con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y no con uno posterior, pues no se puede aplicar la Ley 797 de 2003 a situaciones reguladas por la normatividad anterior, puesto que se estaría aplicando la ley de forma retroactiva.

Agrega que el traslado entre regímenes es un tema pacífico, por medio del cual las personas en régimen de transición pueden trasladarse, sin importar el tiempo que les falte para pensionarse, tal y como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia T-449 de 2009, de manera que quienes aportan para la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de los fondos privados, tienen el derecho a retornar al régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo, incluso tratándose de personas a las que les falten menos de 10 años, por lo que sostiene: Quienes aspiren a regresar al ISS para cotizar y así acceder a su pensión deben cumplir con estos requisitos: tener, a primero de abril de 1994- cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993- 40 años o más de edad si es hombre, 35 años o más de edad si es mujer ó (sic) contar para esa fecha con 15 años o más de servicios cotizados, y trasladar al régimen de prima media el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media, siguiendo los parámetros de la sentencia T-168 de 2009, según la cual quienes tengan 15 años o más cotizados al 1 de abril de 1994, pueden devolverse al ISS sin restricción a los rendimientos financieros.

Igualmente, el acuerdo 049 de 1993 (sic), del ISS estipulaba que las personas que siguieran cotizando sobre las 1000 semanas, podrían mejorar su pensión hasta llegar al monto de 90% en su mesada pensional del valor del IBL que se tiene en cuenta para liquidarlas. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, en relación con la aplicación indebida de la Ley 797 de 2003.

Para sustentar la acusación aduce el censor idénticos argumentos que en el primer cargo. RÉPLICA Sostiene que el Tribunal le fijó un alcance correcto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que, para determinar el derecho a la pensión de vejez a luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no es posible acumular tiempo de servicio público no cotizado, con cotizaciones al ISS, criterio que considera adecuado para fijar la tasa de remplazo que contempla ese Acuerdo, la cual debe ser aplicada al ingreso base de liquidación con el fin de establecer el valor de la primera mesada pensional, posición que, considera, no implica vulneración alguna, al encontrar respaldo en fallos de esta Sala de Casación, como el proferido el 1 de febrero de 2011, radicado 41703, del cual trascribe apartes.

Agrega que la censura no ataca todos los argumentos en que descansa la sentencia recurrida y olvida que para la prosperidad del recurso de casación es necesario controvertir y destruir todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios en que se basó la sentencia de segunda instancia, ya que con uno solo que deje de rebatir es suficiente para que se mantenga la presunción de acierto y legalidad que la cobija.

CONSIDERACIONES Dado el sendero escogido por la censura, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal quedan incólumes: (I) que al actor inicialmente se le había reconocido una pensión con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se habían tenido en cuenta los aportes que se consignaron al ISS, los que se efectuaron a los fondos privados y el bono pensional que causó como funcionario de CORELCA;

(II) que se tomó el promedio de los últimos 10 años para calcular el IBL, en donde se tuvieron en cuenta 1.428 semanas y una tasa de remplazo del 69.59%; y (III) que, posteriormente, el demandante solicitó el reajuste de la pensión para que se le tuviera en cuenta el promedio de toda la vida, por lo que se expidió por el demandado la Resolución 014514 del 14 de julio del año 2008, donde se accedió a lo peticionado y, por tanto, se modificó la resolución inicial.

El Tribunal fundamentó su decisión en dos conclusiones: 1) que desconocía cuál era el verdadero sustento de la reliquidación solicitada, pues, en su criterio, ninguna razón se daba al respecto, al no encontrar en la causa petendi razones por las cuales se debiera proceder a su revisión, ya que el actor no señaló en la demanda las razones de su inconformidad con la liquidación y, si bien el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 1.250 semanas, le ofrecía la alternativa de liquidar el IBL de dos maneras, también estaba claro que ambas fueron agotadas por el demandado, sin que su liquidación hubiere merecido reproche alguno por el interesado; 2) que el a quo se había equivocado al acudir a una favorabilidad normativa que ni siquiera fue suplicada (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), pues la única favorabilidad demandada se hizo frente a la determinación del IBL, ya sea, con el promedio de los últimos 10 años o con el promedio de toda la vida, y para nada se discutió si el actor conservó o no los beneficios de la transición. Las conclusiones del Tribunal señaladas anteriormente, las cuales constituyen los ejes centrales de la decisión, no son atacadas por la censura, por lo que la decisión permanece incólume, manteniéndose el fallo bajo las presunciones de legalidad y acierto, que constituyen el objeto mismo del recurso extraordinario de casación. Es importante recordar que para lograr el quebrantamiento de los fallos, es necesario que la censura ataque todos y cada uno de los soportes esenciales del mismo, demostrando que cada uno de ellos viola la ley, ya que si cualquiera de éstos no es atacado como en el presente caso o sale avante de la acusación, hará que la sentencia permanezca intacta al no desvirtuarse las presunciones de acierto y legalidad que la acompañan.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente y en favor del opositor. Se estiman las agencias en derecho en tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3’750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA STELLA CARDONA BOTERO, CARLA MARGARITA COTES CARDONA, VANESA COTES CARDONA y GUSTAVO ANDRÉS COTES CARDONA como sucesores procesales de GUSTAVO COTES MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas de acuerdo a lo establecido en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00