CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76710 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL440-2020 Radicación n.° 76710 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR ANDRÉS CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 5 de octubre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue a la sociedad SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. I.

ANTECEDENTES El señor Óscar Andrés Carvajal llamó a juicio a la sociedad Sistemas y Computadores S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo el que se inició el 12 de junio de 2002 y finalizó el 6 de marzo de 2015 y que se declare que el auxilio de « hospedaje » que habitualmente recibía era factor salarial. Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones; así como los aportes al sistema de seguridad social; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber cancelado de manera integral el valor de las cesantías a los fondos destinados para tal fin; lo que se pruebe ultra o extra petita; la indexación de las condenas que resulten a su favor; y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, en síntesis, relató que estuvo vinculado a la demandada a través de un solo contrato de trabajo, el que se extendió del 12 de junio de 2002 al 6 de marzo de 2015; que los cargos por él desempañados fueron los de digitador, administrador territorial, auxiliar nacional, líder de producción y auxiliar nacional; que prestó sus servicios en Riohacha, Tunja, Bogotá, Barranquilla, Bogotá y Bucaramanga; que la demandada al efectuar la liquidación final de prestaciones sociales no le incluyó el auxilio de hospedaje, ni tampoco el de rodamiento que le fueron pagados durante toda la relación laboral, y menos estos conceptos se tuvieron en cuenta para efectuar los aportes a pensión; que en la cláusula décimo segunda del contrato de trabajo, se pactó que la empresa podía implementar estímulos, premios, bonificaciones ocasionales o habituales, los cuales no constituían salario ni se tendrían en cuenta para liquidación de prestaciones sociales.

Finalmente puso de presente que el 31 de marzo y 12 de junio de 2015, le efectuó requerimientos a la demandada a fin de que se le entregue copia de cada uno de los contratos de trabajo y de los otro sí por él firmados, y que además se le « declare » la existencia de sólo el vínculo laboral y que se le pague en su integridad las prestaciones sociales a las que tiene derecho; que la demandada sólo dio respuesta a la primera de las solicitudes, lo cual ocurrió el 30 de abril de ese mismo año (f.° 201 a 224).

Sistemas y Computadores S.A al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos relativos a los cargos desempeñados por el actor y la existencia de la relación subordinada, la cual precisó no fue una sola, como se afirma en la demanda, sino que la misma se ejecutó por medio de dos contratos de trabajo en diferentes fechas, la primera se dio entre el 12 de junio de 2002 y el 23 de abril de 2006 y la segunda del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015, señaló que las dos relaciones terminaron por renuncia voluntaria del actor; igualmente dijo que era verdad la reclamación por él elevada el 31 de marzo de 2015, la cual, efectivamente encontró respuesta en el mes de abril de ese mismo año. Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Fue enfática en señalar que las sumas que el demandante reclama como salario, no tienen tal connotación, de una parte, porque tales pagos tenían por objeto cubrir los gastos ocasionados por haber fijado su residencia en lugar diferente al contratado, y de otra, porque las partes expresamente las excluyeron como factor salarial. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, pago, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe y la genérica (f.° 250 a 261) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 14 de julio de 2016, a través de la cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que OSCAR ANDRÉS CARVAJAL y SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. existieron dos contratos de trabajo con extremos temporales desde el 12 de junio de 2002 al 23 de abril de 2006 y del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. a pagar a favor de OSCAR ANDRES CARVAJAL la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL CUARENTA Y CINCO PESOS CON UN CENTAVOS ($3.215.045.01), por concepto de RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. a pagar a favor de OSCAR ANDRES CARVAJAL la suma de VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($22.859.830.62), desde el 6 de marzo de 2015 hasta la fecha en que se profiere esta sentencia, sin perjuicio de los que se sigan causando hasta que se haga el pago, conforme a lo expuesto.

CUARTO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. a pagar a favor del demandante dentro de los treinta (30) días siguientes a la sentencia, la diferencia de los aportes al sistema general de pensiones, a la que (sic) se encuentre afiliado del demandante y para los periodos de enero a diciembre de 2008, enero, abril y noviembre de 2009 y junio a diciembre del 2012, conforme a lo expuesto.

QUINTO: ABSOLVER a SISTEMAS Y COMPUTADORES S.A. de los demás cargos formulados en su contra. Finalmente condenó a la parte demandada a pagar las costas del proceso. Fijó la suma de $1.500.000 como agencias en derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que mediante sentencia del 5 de octubre de 2016, revocó el fallo de primer grado, en su lugar absolvió a Sistemas y Computadores S. A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por señor Óscar Andrés Carvajal, a quien le impuso las costas del proceso.

Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por estudiar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, en razón a que si este prosperaba, por sustracción de materia lo releva de abordar la impugnación propuesta por la parte actora. Continúo diciendo el Tribunal, el punto medular puesto a consideración por Sistemas y Computadores S.A, estaba centrado en determinar si el « auxilio de hospedaje » tenía o no connotación salarial, pues la parte apelante sostiene que tal auxilio estaba destinado a cubrir los gastos ocasionales o permanentes del trabajador cuando se desplazaba a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo y no retribuían el servicio.

Planteado así el asunto, encontró que le asistía razón a la demandada en su argumentación, pues era claro que el « auxilio de hospedaje » no tenía incidencia salarial, toda vez que no se otorgó como contraprestación directa por los servicios personales prestados por el demandante, sino que fueron presupuestados y cancelados específicamente para cubrir los gastos que demandaba la prestación del servicio en un lugar distinto al contratado y tenían como objeto específico cubrir los gastos de la vivienda donde el actor tenía que prestar sus servicios en ciudades diferentes a la cual fue contratado.

Agregó que para establecer la incidencia salarial o no, de « ciertas erogaciones » como las que ocupa la atención del Tribunal, que le fueron reconocidas por el empleador a su trabajador al tenor de lo preceptuado en los artículos 127 y 130 del CST, debe hacerse un análisis integral y completo, pues la sola habitualidad no es suficiente para darle la connotación salarial a tales pagos.

Entonces, señaló que debe hacerse un ejercicio de « razonabilidad y proporcionalidad »; esto es, debe realizarse un ejercicio « funcional y cualitativo » para con ello determinar si lo pagado al trabajador efectivamente ingresaba a su patrimonio y correspondía a la retribución de sus servicios, lo que se traduce en el plano procesal, en verificar si la prueba allegada al expediente, en su contenido, alcance y objeto se subsume en la hipótesis normativa contenida en el precepto que le regula, en este caso, si los rubros percibidos por el trabajador, a pesar de la habitualidad con la que se otorguen, tiene como objeto remunerar la prestación del servicio y de contera si entraban a engrosar su patrimonio o no. Es por ello que no debe perderse en el análisis de la incidencia salarial de tales pagos, criterios tales como el funcional y cualitativo en la erogación otorgada, en tanto, el primero de ellos permite establecer si la naturaleza del servicio prestado fuera de su sede de trabajo guarda relación directa con la labor inicialmente contratada, y la segunda permite colegir la periodicidad del auxilio, su regularidad e importancia para el desplazamiento del operario.

Cita en su apoyo las sentencias CSJ, SL 30 de septiembre de 2008, rad. 33156, CSJ SL 19 de julio de 2009, rad. 34625 y CSJ SL, 14 de octubre de 2015, rad. 47432. Bajo tales presupuestos, concluyó que el juez de primer grado se equivocó al darle connotación salarial al citado auxilio, por tres razones fundamentales, a saber: i. Porque desconoció los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben atenderse en el análisis de la incidencia salarial; esto es, los factores funcional y cualitativo en los términos antes vistos, lo que condujo a efectuar una hermenéutica errada de los artículos 127 y 130 del CST, pues del contenido, alcance y objeto de la prueba documental de la que se nutre el plenario, que sirvió de soporte a la decisión condenatoria, no se infiere que tales pagos se hacían para retribuir el servicio. ii.

De manera automática e inexorable, coligió que los valores percibidos por el demandante a título de auxilio de hospedaje, tenían incidencia salarial por el mero hecho de otorgarse de manera habitual, sin reparar en lo más mínimo, si tales erogaciones tenían como finalidad remunerar los servicios del demandante, o simplemente constituían dineros destinados a sufragar gastos para el cabal y normal desarrollo de la actividad para el cual fue contratado, como así ocurre en autos, donde las partes aceptan y se encuentra acreditado con la prueba documental, que el demandante trasladó por determinados periodos de tiempo su residencia a Boyacá, Cundinamarca, Atlántico y Bogotá (f.° 27 a 29, 30 a 35, 41 a 46 y 55 a 57), a fin de atender las labores para las cuales fue contratado, periodos durante los cuales, se advierte que efectivamente percibió el citado auxilio (f.° 324 a 340), lo que a las claras indica que tales emolumentos no tenían como objeto remunerar el servicio del actor, sino, cubrir los gastos de hospedaje durante el tiempo que duró la prestación del servicio por fuera del sitio de trabajo habitual, que lo era Bucaramanga, periodos que valga la pena decir, no eran de días sino de meses. iii.

Tampoco es cierto que el demandante hubiese percibió ininterrumpidamente o habitualmente el auxilio de hospedaje del año 2008 a 2015, como equivocadamente lo indicó el juez a quo, pues una lectura de las documentales que aparecen a folios 324 a 340, se extrae que solo disfrutó del auxilio de hospedaje del 1º de enero de 2008 al 30 de abril de 2009, interregno este, en que se advierte estaba prestando el servicio en la ciudad de Barranquilla y del 1º de junio de 2012 al 31 de enero de 2013, cuando se encontraba desempeñando sus funciones en la ciudad de Bogotá, por lo que a todas luces erró el juez en la valoración de la prueba reseñada por la censura al concluir que tales pagos los recibía de manera habitual, lo que también lo llevó por sendas equivocadas.

Y concluye su consideración diciendo que se equivocó el a quo, al determinar que el auxilio de hospedaje tenía incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, por el simple hecho de haberse otorgado por puntuales periodos de tiempo; cuando se viene de explicar por la Sala, que la habitualidad, que por demás no está demostrada en este proceso, en el reconocimiento de una erogación del empleador al trabajador no es el elemento característico y estructurante de incidencia salarial, sino, que el objeto o concesión del dinero tenga como finalidad retribuir directamente el servicio del trabajador, o satisfacer su desplazamiento a otros lugares, aspectos que no convergen en autos, pues, el mentado auxilio no se otorgó como contraprestación del servicio, ni menos aún para desplazamiento de una ciudad a otra, dado que en este último caso se confirió para residenciarse por un periodo de tiempo establecido en un lugar ajeno al que habitualmente prestaba su fuerza laboral Lo expuesto en precedencia, direccionó al Tribunal a considerar que la apelación de la demandada en este punto medular prosperaba, lo que imperiosamente lo direccionaba a revocar la decisión de primera grado y con ello absolver a la convocada a juicio de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Óscar Andrés Carvajal, lo que por demás lo relevaba de estudiar los otros dos temas formulados por la parte demandada, referidos a la prescripción del auxilio de hospedaje percibido por el demandante con anterioridad al mes de junio de 2012 y la improcedencia de la indemnización moratoria contemplada por el artículo 65 del CST.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, en cuanto condenó a Sistemas y Computadores S.A. pagarle al actor la reliquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, así como la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST y la revoque en cuanto absolvió de la sanción por la no consignación integral de las cesantías, para en su lugar acceder a tal pretensión y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito, formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica, que la Sala los estudiará de manera conjunta, aun cuando están orientadas por distinta vía de violación, en tanto acusan igual normatividad, persiguen el mismo fin y se complementan. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13, 14, 127, 128 y 130 del CST.

En la demostración del cargo, comienza por precisar que no controvierte las cuestiones fácticas dadas por acreditadas en la sentencia recurrida, ya que lo que discute es el alcance equivocado que les dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, estableciendo requisitos que la normatividad laboral no contempla y desviando la clara interpretación jurisprudencial que ha buscado precisamente suplir la falta de definición normativa de viáticos permanentes y ha establecido que tales viáticos son salario cuando: i) tengan carácter habitual, es decir sean cancelados de manera ordinaria o regular ii ) que los viáticos obedezcan a órdenes del empleador; iii ) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios estén relacionadas con las funciones propias del cargo y iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento.

Entonces, si bien es cierto la jurisprudencia ha manifestado que será en cada caso particular que se determina el carácter salarial de los viáticos por parte del juzgador, observando los criterios jurisprudenciales cualitativos, cuantitativos y funcionales, también lo es que, corresponde a la ley laboral precisar esas especificas características, de cuando los viáticos tienen carácter salarial y por lo tanto permanente.

Circunstancia que ignoró el juzgador de segunda instancia, estableciendo una regla que determina la no posibilidad de existir viáticos con carácter salarial, cuando el trabajador fija su residencia por un periodo de tiempo establecido en un lugar ajeno al que habitualmente prestaba su fuerza de trabajo. En seguida expone que: […] el juzgador al interpretar la norma, debió entender que esta indicaba una erogación destinada al trabajador por manutención y alojamiento, supeditada legalmente a la permanencia de esta, que es entendida y aceptada bajo criterios funcionales o cualitativos (La Naturaleza de la actividad desarrollada por fuera del lugar de trabajo y supeditada al contrato de trabajo) y cuantitativos que es la periodicidad de estos auxilios.

Por lo que si el despacho, hubiese analizado correctamente los artículos denunciados, habría llegado a la conclusión de que mi cliente cumplía con los requisitos jurisprudenciales para entender el carácter salarial del auxilio de hospedaje entregado por el empleador, cuando presto sus servicios fuera del lugar de su domicilio e independientemente que en los lugares que prestó sus servicios como fueron Cundinamarca, Boyacá, Bogotá y Barranquilla hayan sido por meses y no días, pues señalar que los viáticos tienen carácter salarial, siempre que provengan por desplazamiento de días y no meses, es crear una restricción no contemplada en la ley y que afecta indudablemente al trabajador que es enviado a prestar temporalmente su trabajo fuera del domicilio que habitualmente prestaba su fuerza laboral.

Ahora, es ilógico señalar que el dinero que se le entregaba a mi cliente como auxilio de hospedaje no era viatico con carácter salarial, porque supuestamente mi cliente se residencio en cada lugar que fue enviado, cuando no recibía ese auxilio de hospedaje en Bucaramanga (fíjese que el trabajador presto sus servicios en su domicilio Bucaramanga y no recibía el subsidio de alojamiento).

Lo que significa que la destinación de este dinero era cubrir las molestias y privaciones que soportaba por ausentarse de su familia y domicilio, de lo contrario no tendría por qué pagárselo el empleador. Así las cosas, disfrazar ese subsidio como habitación para ser excluido y no caer en manos del viatico permanente por parte del empleador, ha sido explicado por innumerable de veces por la Jurisprudencia de la C.S.J., indicando lo siguiente: "Pues bien, la connotación salarial de los viáticos permanentes para subvenir el alojamiento del empleado que, en razón de su oficio, debe constantemente desplazarse a un lugar diferente al de su sede de trabajo, no puede ponerse en duda, ni interpretarse como comprendida en el vocablo "habitación", que menciona la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, como susceptible de ser contractual o convencionalmente excluido de la base para liquidar prestaciones sociales, pues esa desafectación salarial solo puede interpretarse restrictivamente, en el sentido de limitarla a la vivienda que habitualmente, y en el lugar de su domicilio, ocupa el trabajador, y su familia." (Corte suprema de justicia, Sala Laboral, radicación número 35818,4 de noviembre de 2009.

De la misma manera se puede consultar las sentencias número 36898, de 7 de diciembre de 2010, C.S.J. Sala Laboral). Todo lo anterior lo direcciona a sostener que el cargo debe prosperar, con lo cual le pide a la Corte proceder conforme al alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 14, 127, 128 y 130 del CST.

Como errores de hecho enuncia los siguientes: · No dar por demostrado estándolo que las funciones del cargo ejercidas por mi cliente están totalmente relacionadas con los auxilios de hospedaje cancelados a este. · No dar por demostrado estándolo que los viáticos obedecían a ordenes del empleador. · No dar por demostrado estándolo que los viáticos que recibía mi cliente eran de carácter permanente. · No dar por demostrado estándolo que los viáticos se otorgaban con el objetivo de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento. · No dar por demostrado estándolo, que las comisiones que desarrollo el demandante eran propias de su contrato de trabajo. · No dar por demostrado estándolo, que los auxilios de hospedaje se prolongaron en el tiempo, con vocación de permanencia. · Dar por demostrado sin estarlo, que mi cliente fijo su residencia en la ciudad de Bogotá y Barranquilla. · No dar por demostrado estándolo que los viáticos ejercidos por el demandante fueron permanentes y cumplieron con los criterios cuantitativos y cualitativos. · No dar por demostrado estándolo, que junto al salario básico debieron tenerse en cuenta los viáticos devengados por el trabajador durante el tiempo laborado. · No dar por demostrado estándolo, que al ser los viáticos factor salarial debían tenerse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales que se generaron por la relación laboral.

En la demostración del cargo manifiesta que el fallador de segundo grado no apreció correctamente las documentales que aparecen a folios 30 a 35, la que da cuenta que el actor prestó sus servicios en Cundinamarca por un largo periodo, no obstante su domicilio lo era Bucaramanga; igual ocurre con la documental que aparece a folio 27 a 29, con la cual se acredita que el demandante prestó sus servicios en Boyacá; lo mismo acontece con las documentales que aparecen a folios 41 a 46 que indican que el actor, prestó sus servicios en Barranquilla y las documentales que aparecen a folios 55 a 57 dan cuenta que laboró en la ciudad de Bogotá por un largo periodo.

Hace énfasis en que el fallador de segundo grado, valoró de manera equivocada las colillas que aparecen a folios 324 a 340, en los siguientes términos: Esta prueba fue mal apreciada y no se le dio la importancia que demuestra a las claras que mi cliente recibió de forma habitual y concurrente en diferentes fechas el auxilio de alojamiento (ver folios 326, 327, 333, 334, 335, 337.

En estos folios se demuestra el pago del auxilio de hospedaje, con sus correspondientes fechas), lo que demuestra que este se realizó cuando el actor era enviado a diferentes ciudades. Si el despacho hubiese analizado correctamente esta situación, se hubiese dado cuenta que se cumplía con el requisito jurisprudencial, de que esos dineros cubrían los gastos de manutención y alojamiento, como también que los auxilios existían, pues así mismo se catalogaban y en correspondencia con las pruebas anteriormente mencionadas se podía determinar que eran cancelados en los intervalos en que estuvo en Boyacá, Cundinamarca, Barranquilla y Bogotá. De la misma manera se habría dado cuenta que cuando se prestaba el servicio en el lugar de Domicilio que fue Bucaramanga, no se le cancelaba ese valor, lo que significa que el pago se realizaba precisamente por tener que buscar alojamiento en el lugar que se había enviado, que de por cierto no fue solamente uno en la relación laboral sino 4 sitios.

Igualmente sostiene que no valoró correctamente las documentales que aparecen a folios 49 al 52, 54, 68, 151, 152, 153, 155, 161 y 162, las que, en esencia, dan cuenta que cuando el demandante laboraba en Bucaramanga, no se le pagaban viáticos; así mismo, no apreció las testimoniales rendidas por Roció del Pilar Pamplona, Claudia Patricia Cruz, William Andrés Rojas y Claudia Patricia Villamizar, quienes ponen de presente lo siguiente: De las pruebas testimoniales mencionadas se puede extraer que el domicilio y residencia de mi cliente era la ciudad de Bucaramanga, como también que la contratación se efectuaba en la ciudad de Bucaramanga.

De la misma manera, se puede concluir que el auxilio de hospedaje era cancelado por el envió del trabajador a prestar sus servicios temporalmente. Pues cuando se prestaban en Bucaramanga no eran cancelados. Con esta prueba no tenida en cuenta por el juez de apelaciones, habría concluido que mi cliente no tenía residencia o domicilio en lugar distinto a Bucaramanga y que se encontraba en otras ciudades por la comisión de servicios que le ordenaba el empleador bajo el poder subordinante.

Significando todo lo anterior, que precisamente el pago por alojamiento tenía la connotación de viatico, pues de lo contrario sería una pago de habitación que por acuerdo puede no constituir salario. Esto demuestra a ciegas, que la entidad demandada buscaba disfrazar ese pago como no salarial, estableciendo que el trabajador fijaba su residencia donde era enviado, cuando el domicilio de mi cliente era la ciudad de Bucaramanga y por esto era que en esta ciudad no se cancelaba ese subsidio lógicamente, pues no estaba viaticando.

El despacho, deduce porque el subsidio de alojamiento era largo en el tiempo que el demandante fijaba su residencia en cada puerto, cuando esto no es así y no existe prueba que así lo señale. Y finaliza su argumentación diciendo que si el fallador de segundo grado hubiese valorado correctamente tales medios de convicción, hubiese concluido lo siguiente: 1) Que OSCAR ANDRES CARVAJAL, fue vinculado en la ciudad de Bucaramanga y enviado a otras ciudades a ejercer ciertas actividades de sus funciones y por órdenes del empleador. 2) Mi cliente recibió varios auxilios de hospedaje que eran cancelados mensualmente, para un total de 26 auxilios en sus dos relaciones laborales.

Prestando servicios y viajes a BOYACA, CUNDINAMARCA, BOGOTA y BARRANQUILLA. 3) Que existe prueba de todos los pagos y que con las pruebas que reposan en el expediente se puede determinar que el pago que recibía era para el alojamiento por fuera de su lugar de trabajo. 4) Que los auxilios fueron habituales y permanentes de lo contrario no se hubiesen cancelado más de 26. 5) Se repite que estas actividades eran ejercidas por órdenes del empleador, como consta en los documentos atacados y la misma prueba testimonial. 6) Las actividades que realizaba por fuera de su sede de trabajo estaban en sus funciones pues el cargo de él era AUXILIAR NACIONAL. 7) Que el domicilio del demandante y residencia es la ciudad de Bucaramanga y no las ciudades donde era enviado.

Pues como señalan los testigos tenía que sufragar los gastos de su domicilio y de su estadía en otra ciudad por su trabajo. 8) Que están detallados los gastos de alojamiento con las colillas de pago. Lo expuesto en precedencia, lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar. CONSIDERACIONES La Corte comienza por precisar que no obstante el segundo cargo está orientado por la vía indirecta, no son materia de controversia o debate en casación, los siguientes supuestos fácticos, dados por acreditados por el fallador de segundo grado: i) la existencia de dos relaciones de índole laboral, la primera que se extendió entre el 12 de junio de 2002 y el 23 de abril de 2006 y la segunda que fue del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015; ii) que los cargos desempañados por Óscar Andrés Carvajal fueron de digitador, administrador territorial, auxiliar nacional y líder de producción; iii) que los contratos terminaron por renuncia voluntaria del citado trabajador; iv) que el demandante fue contratado en Bucaramanga, como domicilio principal para prestar sus servicios, y que además como trabajador itinerante prestó sus servicios personales en varios Departamentos, tales como Cundinamarca, Boyacá, Atlántico y en Bogotá D.C. y v) que el auxilio de rodamiento no tiene incidencia salarial.

El cuestionamiento que la censura le propone a la Sala dilucidar en ambos cargos, tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico, está centrado en establecer si a la luz del artículo 130 del CST y de las pruebas allegadas al proceso, el «auxilio de hospedaje» que recibía el actor, constituye o no factor salarial, pues para el Tribunal, la sola habitualidad como factor cualitativo no es suficiente para darle tal connotación, la cual por demás no está demostrada en el proceso, pues para que tales viáticos tengan el carácter salarial, además de ser habituales, se requiere establecer si la naturaleza del servicio prestado fuera de su sede de trabajo guarda relación directa con la labor inicialmente contratada, esto es, si tales pagos retribuyen el servicio y enriquecen su patrimonio, que es el factor funcional.

Planteado así el asunto, la Sala recuerda que el artículo 130 del CST previó que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo expresamente, como factor salarial, todos los accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Pese a lo anterior, el legislador no estableció un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que en el ordinal tercero del mencionado artículo 130, los definió como « […] aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente », de ahí que ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuando este concepto ha de considerarse permanente, que básicamente se refieren a: (i) la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma para los accidentales, y (ii) la periodicidad regular y la cantidad apreciable de tales desplazamientos (sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156).

Incluso la jurisprudencia ha sido uniforme en explicar que el carácter permanente de los viáticos, de que trata la norma, no solo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y «en número importante», sino también de la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede de trabajo, la cual debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación en innumerables oportunidades, cuando, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL562-2013, rad. 43179, manifestó: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. En este orden de ideas, de acuerdo con lo ya expuesto, para que los viáticos, en este caso el «auxilio de hospedaje», tengan incidencia salarial, se requiere que tengan carácter habitual; que los desplazamientos sean por órdenes del empleador; las actividades encargadas estén relacionadas con las funciones propias del cargo y se otorguen para gastos de alojamiento, características estas que imperiosamente deben cumplirse para darle connotación salarial a tales pagos.

Ahora bien, como el fallador de segundo grado advirtió que conforme a las pruebas allegadas al proceso, especialmente las documentales que aparecen a folios 324 a 340, no se acreditaba la habitualidad en el pago de tal auxilio, que es una de las características esenciales para ostentar la naturaleza salarial, la Sala se adentra en su estudio, específicamente en los documentos visibles a folios « 326, 327, 333, 334, 335, 337», con las cuales la censura, en el segundo cargo, pretende demostrar la susodicha habitualidad, pues las demás pruebas calificadas, se denuncian para probar otras circunstancias que no se discuten en el presente asunto, específicamente las referidas con que los desplazamientos obedecían a órdenes del empleador, las actividades encargadas estaban relacionadas con las funciones propias del cargo y que tal auxilio se otorgaba para gastos de alojamiento.

Las documentales que parecen a folios 326 a 327 dan cuenta de que el actor recibió permanentemente el auxilio de hospedaje en los meses de junio de 2012 a enero de 2013, y las documentales que aparecen a folios 333, 335 y 337 muestran que el demandante también recibió dicho auxilio de enero de 2008 al mes de abril de 2009. Para Sala no existe duda de que tal auxilio es salario para las anualidades en que el mismo fue cancelado de manera habitual, por tanto, el Tribunal se equivocó en su conclusión al considerar que el promotor del proceso no percibió ininterrumpidamente tal auxilio, pues, se itera, para las anualidades o periodos en que lo percibió, si era habitual.

Corolario de lo anterior, la Sala evidencia que el Tribunal se equivocó en su decisión al restarle la connotación salarial a tal auxilio, pues en el proceso sí aparece demostrado que se otorgó de manera ordinaria o regular, pero sólo para las anualidades ya precisadas, no durante toda la relación laboral. Además, dichos pagos, correspondían a desplazamientos ordenados por el empleador, las actividades encargadas estaban relacionadas con las funciones propias del cargo y tal auxilio se entregaba para gastos de alojamiento, que son las reglas esenciales fijadas por la jurisprudencia para tenerlos como salario.

En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por ende, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA. Teniendo en cuenta que las dos partes apelaron, la Sala comienza por estudiar el recurso formulado por el apoderado de la sociedad Sistemas y Computadores S.A. cuya inconformidad está centrada en tres aspectos fundamentales, a saber: ( i ) que el auxilio de hospedaje no es salario;

( ii ) que los valores pagados por dicho concepto y que se realizaron con anterioridad a junio de 2012, específicamente los cancelados en el 2008 y 2009, están afectados por el fenómeno de la prescripción y, ( iii ) que es improcedente la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST. Finalmente, si a ello hubiese lugar, la Sala abordará el estudio del recurso de apelación del demandante, quien persigue el pago de la sanción moratoria contemplada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este orden, se tiene lo siguiente: i) Carácter salarial del auxilio de hospedaje. Tal como quedó visto en el estadio de la casación, como dicho auxilio correspondía a desplazamientos ordenados por el empleador, las actividades encargadas estaban relacionadas con las funciones propias del cargo que desempeñaba, además se otorgaba para sus gastos de alojamiento (hospedaje), y finalmente se canceló de manera habitual en las anualidades referidas (2008 y 2012); no existe entonces duda que para tales años y sólo para ellos, tal auxilio a la luz del artículo 130 del CST y de las reglas fijadas por la jurisprudencia que se citó en sede de casación, es salario (sentencia CSJ SL562-2013, rad. 43179).

Así las cosas, como el a quo arribó a la conclusión de que el mencionado auxilio de hospedaje era salario, conclusión que coincide con la que arriba esta Corporación, pierden fuerza los argumentos de la demandada al sostener lo contrario, esto es, que carece de tal connotación. ii) Los valores pagados por auxilio de hospedaje y que se realizaron con anterioridad a junio de 2012, específicamente en los años 2008 y 2009, se afectaron por el fenómeno de la prescripción. Para dilucidar lo anterior, la Sala comienza por recordar que el a quo ordenó la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones del actor en una cuantía total de $3.215.045.01.

Para ello y según su decir, tomó el auxilio de hospedaje percibido por el actor desde el año 2008 al 2014, lo cual es equivocado como lo sostiene la parte demandada, pues en verdad, la documental visible a folios 324 a 340, da cuenta de que el demandante percibió dicho auxilio sólo del mes de enero de 2008 al mes de abril de 2009 (f.° 333, 335 a 337) y luego volvió a percibirlo desde el mes de junio de 2012 al mes de enero de 2013 (f.° 326 a 327), esto es, no percibió dicho auxilio entre mayo del 2009 y ese mismo mes del año 2012, o por lo menos ello no está demostrado en el proceso.

Ello significa que los pagos efectuados por dicho concepto con antelación al mes de junio de 2012, mas concretamente los realizados en el 2008 y parte del 2009, están afectados por el fenómeno de la prescripción, por tanto, no pueden tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, ello en razón a que el demandante interrumpió la prescripción en el mes de marzo de 2015.

Lo anterior imperiosamente conduce a la Corte a modificar el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, pues la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones en favor del demandante, sólo proceden para el año 2012, pues como quedó definido en la esfera casacional, tal auxilio de hospedaje cancelado de manera habitual entre el mes de junio y diciembre de 2012, es salario para dicho periodo.

La reliquidación genera en favor del señor Óscar Andrés Carvajal, la suma total de $1.134.000, discriminados de la siguiente manera: por diferencia en el auxilio de cesantía $700.000; por diferencia de los intereses a las mismas $84.000 y por diferencia de la prima de servicios en el segundo semestre del 2012, $350.000, tal como se explica a continuación: Cabe aclarar que en lo referente a los aportes a la seguridad social éstos no se encuentran afectados por el fenómeno prescriptivo, toda vez que esta Corporación, ha sostenido que como éstos son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, resulta desacertado someterlos a dicha figura extintiva.

Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018, reiterada en la CSJ SL1470-2018, en la que se precisó lo siguiente: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

Lo anterior, lleva a confirmar el numeral 4º de la decisión del a quo, respecto del pago de aportes. iii) Condena por indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Tal como lo ha sostenido la Corte en innumerables decisiones, la condena de tal indemnización no es automática, pues para su imposición debe valorarse la conducta y las razones que tuvo el empleador para considerar, en este caso, que el auxilio de hospedaje, no era salario; pues, si en el proceso se demuestra que existieron motivos que justifican la conducta de la empleadora, tal pretensión no saldrá adelante.

En esa perspectiva, en el caso en particular, para la Corte, el actuar de la demandada, al considerar que dicho auxilio no era salario, estuvo revestido de buena fe, de una parte, porque como se vio en el estadio de la casación, ha sido la jurisprudencia la que finalmente determinó o fijó las reglas para establecer cuándo tales viáticos eran salario (sentencia CSJ SL562-2013, rad. 43179), tanto así que el Tribunal concluyó que tal auxilio no tenía esa connotación, lo que muestra que, en verdad, existían razones objetivas y serias para restarle a tal auxilio su carácter salarial, lo cual solo se vino a esclarecer con lo decidido en este proceso.

A más de lo anterior, las documentales que aparecen a folios 293 y 294, muestran que las partes acordaron que dicho rubro no era salario, y si bien, finalmente esta Corporación arribó a la conclusión que sí lo era, tales probanzas indican que las partes, por lo menos tenían el convencimiento de lo contrario, y, por tanto, no debía ser incluido en la liquidación de prestaciones sociales.

Cabe agregar que la anterior argumentación, por demás, es coincidente con la expuesta por el a quo para negar y absolver de la sanción moratoria contemplada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que el fallador de primer grado se equivocó al imponer condena por la indemnización moratoria que nos ocupa, contemplada por el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por tanto, se revocará el ordinal tercero de su decisión, para en su lugar absolver a la demandada de tal pretensión. No obstante lo anterior, como la parte demandante solicitó la indexación de las codenas que resulten a su favor, la Sala accede a tal pedimiento, por tanto la indexación de la condena que ascendió a la suma de $1.134.000, corresponde a la cuantía de $265.741, la que está calculada a 31 de enero del presente año, esto sin perjuicio de la que se genere hasta cuando se haga el pago efectivo de la condena, así se dispondrá en la parte resolutiva.

Finalmente, teniendo en cuenta que la segunda razón expuesta por la Corte para absolver de la indemnización moratoria prevista artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es coincidente con la expuesta por el a quo, para negar la sanción moratoria contemplada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte concluye que no le asiste razón a la parte demandante, quien con su recurso de apelación buscaba tal condena.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 5 de octubre de 2016, dentro del proceso ordinario seguido por ÓSCAR ANDRÉS CARVAJAL contra SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 14 de julio de 2016, para en su lugar condenar a Sistemas y Computadores S.A, a pagarle al señor Óscar Andrés Carvajal, la suma de $1.134.000, por concepto de reliquidación del auxilio de cesantía, intereses a las mismas y prima de servicios correspondientes al año 2012, tal como se explicó en la parte considerativa.

Cuya indexación a 31 de enero de 2020, asciende a la suma de $265.741, esto sin perjuicio de la que se cause hasta el día en que sea pagada tal condena.

SEGUNDO. REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia dictada por el a quo, para en su lugar ABSOLVER a Sistemas y Computadores S.A. de la indemnización moratoria prevista por el artículo artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

TERCERO. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos generados en favor de Óscar Andrés Carvajal y que se hubiesen causado con anterioridad al mes marzo de 2012, salvo en lo referente a los aportes a la seguridad social.

CUARTO. En todo lo demás se confirma la decisión de primer grado.

QUINTO. Las costas del proceso en los términos señalados en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 1.094.400$ 1.794.400$ 700.000$ 131.328$ 215.328$ 84.000$ 547.200$ 897.200$ 350.000$ 547.200$ 897.200$ 350.000$ VACACIONES Valor pagado Reliquidación Diferencia DIFERENCIAS AUXILIO DE CESANTÍAS Valor pagado Reliquidación Diferencia INTERESES A LAS CESANTÍAS Valor pagado Reliquidación Diferencia PRIMA DE SERVICIOS - II Semestre Valor pagado Reliquidación Diferencia