SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA SL4399-2020 Radicación n.° 83529 Acta 039 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA AMELIA ZAPATA LONDOÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 18 de octubre de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO De conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso, se admite la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo con cédula de ciudadanía 1.020.716.699 y tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura. Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rosa Amelia Zapata Londoño llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente, incluyendo el pago de las mesadas adicionales, los intereses moratorios y de manera subsidiaria la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que Juan de Dios Madrid Zapata falleció el 29 de diciembre del 2016, con quien convivió desde el 1º de febrero de 1962 hasta su deceso y tuvieron nueve hijos en común, hoy todos mayores de edad.

Manifestó que su compañero estaba afiliado a Colpensiones al momento de su fallecimiento donde cotizó 22.86 semanas y trabajó para Ferrocarriles de Antioquia por 4691 días, equivalentes a 670.14, de manera que acreditó durante toda su vida laboral 693.14 semanas de las cuales 689.14 fueron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Informó que presentó solicitud de pensión de sobrevivientes el día 3 de marzo de 2017, la cual fue negada mediante la Resolución n.° SUB 5945 del 3 de mayo de 2017, con fundamento en que no se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues no reunió las 50 semanas de cotización en los últimos 3 años, dado que el causante no había hecho aportes desde el 2005.

Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que mediante la Resolución n.° GNR 132222 del 3 de mayo 2016, la entidad le reconoció al afiliado indemnización sustitutiva por la suma de $215.779, la que no había sido cancelada al momento de la presentación de la demanda. Al dar respuesta, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento, la petición efectuada por la demandante y su respuesta negativa.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causación de la pensión de sobrevivientes, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de enero de 2018 decidió, PRIMERO: Se DECLARA que el señor JUAN DE DIOS MADRID ZAPATA ha dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivencia en aplicación de la línea Jurisprudencial adoptada por la CORTE CONSTITUCIONAL en relación con la aplicación del Decreto 758 de 1990, a pensiones causadas bajo la vigencia de la ley 797 del año 2003, conforme al principio de la condición más beneficiosa y así la línea jurisprudencial contenida en la sentencia SU 769 del año 2014, que permite la sumatoria de tiempo público y privado para efectos de acceder a pensiones regladas en el derecho 758 de 1990.

SEGUNDO: EN CONSECUENCIA, CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES representada legalmente por el señor MAURICIO OLIVERA GONZALEZ, o quien haga sus veces, a reconocer y pagar en favor de la señora ROSA AMELIA ZAPATA LONDOÑO […], la pensión de sobrevivencia en la cuantía de un salario mínimo legal vigente, por 13 mesadas reconociendo como Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 4 retroactivo de la misma suma $ 9.633.284 pesos.

TERCERO: SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN formulada por el señor apoderado de Colpensiones frente a la suma de $ 215.779 pesos que recibió el señor JUAN DE DIOS MADRID ZAPATA, como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, suma que podrá ser descontada del retroactivo reconocido en el numeral 2 del presente fallo.

CUARTO: se (sic) CONDENA a la ADMINISTADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES representada legalmente por el señor MAURICIO RIVERA GONZALEZ o quien haga sus veces, a reconocer y pagar en favor de la señora ROSA AMELIA ZAPATA LONDOÑO […], la indexación causada aplicando el IPC certificado por el Dane y la fórmula aprobada por la Corte Suprema de Justicia, según la cual indexación es igual al índice final dividido índice inicial por el valor a indexar menos el valor a indexar.

QUINTO: SE (sic) absuelve a la ADMINISTADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, del reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de1993.

SEXTO: LAS DEMASN (sic) excepciones formuladas por excepciones se declaran no probadas SEGUNDO (sic) las excepciones por Colpensiones, se DECLARAN no probadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 18 de octubre de 2018, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada, revocó la sentencia y en su lugar absolvió a Colpensiones.

Estableció que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el fallecido, Juan de Dios Madrid Zapata, dejó acreditados los requisitos para causar la pensión de Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 5 sobrevivientes a favor de la demandante en su condición de compañera permanente. Afirmó que eran hechos probados dentro del proceso: (i) que el señor Madrid Zapata hizo aportes al ISS hoy Colpensiones, de manera interrumpida, para un total de 22 semanas que sirvieron como base para el otorgamiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez;

(ii) que el causante trabajó para Ferrocarriles de Antioquia entre el 16 de septiembre del 1957 y 27 de julio del 1970 «[ ] siendo su último cargo el de peón clasificado como empleado público»; (iii) que el fallecimiento del afiliado ocurrió el 29 de diciembre de 2016; (iv) que éste convivió con la demandante por un tiempo superior a 20 años; y (iv) que Colpensiones negó la pensión de sobrevivientes a la señora Zapata Londoño. Explicó que, La norma a observar para definir el derecho pensional son los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 con las modificaciones de la Ley 797 de 2003 artículos 12 y 13 exigiéndose para la causación del mismo tener cotizadas 50 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Supuesto que no se acredita en el caso de estudio pues como se vio, su ultimo aporte fue para el 2005 con empleadores privados y como servidor público estuvo vinculado hasta el 27 de julio del 1970. Tampoco satisface las exigencias para aplicar la condición más beneficiosa entre Ley 797 de 2003 y el texto original de la Ley 100 que exigía 26 semanas en cualquier época para el afiliado activo o 26 semanas anterior al deceso para el inactivo, pues el señor Juan de Dios para el 2003 estaba inactivo en el sistema con igual estatus para el mes de diciembre de 2016.

Por tal razón se invoca por la parte demandante y se acoge por la falladora de primer grado la jurisprudencia constitucional en concreto sentencia SU442 de 2016 que permite efectuar salto normativo aplicando la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes, ley 797 de 2003 a Acuerdo 049 de 1990 en pensiones de invalidez y la aplica para pensiones de Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 6 sobrevivencia observando también la sumatoria de tiempos públicos con privados aportados al ISS hoy Colpensiones supuesto que también se permite por la jurisprudencia constitucional. y si bien esta sala de decisión acoge la sumatoria de tiempos públicos y privados para el otorgamiento de prestaciones bajo el supuestos del Decreto 758 de 1990 aprobado por el Acuerdo 049 del mismo año, pues no se atenta contra la sostenibilidad financiera del sistema, al contarse con los mecanismos para hacer efectivo aportes, esto es, bonos o títulos pensionales y se sostuvo también la tesis de condición más beneficiosa con salto normativo de ley 797 de 2003 a Acuerdo 049 de 1990 para el otorgamiento de pensiones de sobreviviente (sic), esta última tesis fue recogida ya que, en sentencia CSJSL2357 y 4650 de 2017 Radicados 45596, 45262 del 25 de enero de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia concretó la temporalidad para la aplicación de la condición más beneficiosa Ley 797 de 2003 a Ley 100, precisando que solo es posible de acudir a esta figura cuando el deceso del afiliado se produce dentro de los 3 años siguientes en vigencia de la entrada de la primera norma toda vez que, si bien es cierto existen expectativas legítimas y bajo estos derechos adquiridos a pensiones susceptibles de consolidarse no es posible mantener abierta la posibilidad de ello toda vez que, tal supuesto no opera en el régimen de transición en que se impuso por el constituyente límite en el tiempo, luego el límite temporal a la aplicación de la condición más beneficiosa frente a la norma inmediatamente anterior entre Ley 797 y Ley 100 respeta la voluntad por el legislador introducida con este último estatuto que propende por asegurar un equilibrio financiero de manera que los niveles de protección que se ofrezcan se puedan mantener a largo plazo sin que sea posible de aplicar Decreto 758 del 1990 cuando el deceso del afiliado se procede en vigencia de la Ley 797 de 2003. [ ] una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado supuesto ineludible de la causación del derecho a pensión de sobreviviente no es un requisito de exigibilidad ello explica que no basta satisfacer la densidad de semanas cotizadas en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanente efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio también de esta forma, se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas que, sin excitación alguna no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Tesis reiterada por la corporación en sentencia CSJ SL 11868 de 2017, SL1218 de 2018, SL3292 de 2018, SL3701 de 2018, SL 3232 de 2018 entre otras y respaldada por Corte Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 7 Constitucional en sentencia SU 05 de 2018 al considerar que esta corte a la reforma introducida al sistema pensional en el acto legislativo 01 de 2005 solo es desproporcionada y contrario a derechos fundamentales a la seguridad social mínimo vital y vida en condiciones dignas cuando quien pretenda acceder a la pensión de sobreviviente (sic) es una persona vulnerable.

Fijándose en tal proveído el test de procedibilidad con fines de (sic) este evento supuestos que aplicados al caso estudio no logran superarse como lo alega la parte demandante, pues si bien es cierto los testigos traídos al trámite dan cuenta de la relación de pareja de la demandante con el fallecido, son unánimes al manifestar que la actora se desempeña en labores de reciclaje obteniendo recurso para su sustento y ella misma confiesa este hecho en interrogatorio y en vida del señor Juan De Dios compartía gastos con este, viviendo solo con él, procreando 9 hijos 6 de ellos fallecidos antes del deceso del afiliado como lo corroboró incluso la apoderada luego de la intervención en la etapa de alegaciones, quedando tres que dice tienen su grupo familiar conformado aparte laborando el fallecido como conductor y haciendo acarreos o trasteos así lo explica Luz Gladys Molina Holguín, María Gladys Zapata y Carlos Adrián Serna.

Es del caso puntualizar que […] la pensión de sobrevivencia que además de acoger el límite temporal impuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, condiciona su otorgamiento a los 5 aspectos a que hizo alusión la apoderada en la etapa de alegaciones y, si bien frente a tal test podría decirse que la actora cuenta con 76 años de edad lo que la haría sujeto de especial protección, lo cierto es que ésta en el interrogatorio de parte manifiesta que hace labores de reciclaje y así se corrobora con la prueba testimonial aun en vida del causante hacía esta actividad y compartía gastos.

No demostró dependencia económica de su compañero sino de compartir gastos, desconoce la Sala si efectuaba cotizaciones al sistema pensional, cuenta con 3 hijos mayores de edad con grupo familiar aparte, de los que no está demostrada capacidad económica dentro del trámite los que tienen obligación alimentaria con su progenitora en los términos del artículo 411 del Código Civil como se explica por la Corte Constitucional también en la sentencia SU05 de 2018, por lo que no se superan las exigencias mínimas para el otorgamiento del derecho pensional en la forma en que lo concedió la falladora de primer grado, esto es, en aplicación del decreto 758 de 1990 computando tiempo publico con cotizado pues falleció en vigencia 797 de 2003 por fuera del límite de los 3 años imponiéndose entonces la revocatoria de la decisión revisada y la consecuente absolución de las pretensiones a Colpensiones.

Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia y en instancia confirme la decisión del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente porque a pesar presentarse por vías distintas, acusan similar grupo normativo y pretende el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa por aplicación indebida «[…] los artículos 53 de la Constitución Política Nacional, literal b del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 25 del mismo estatuto; y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, generando con ello un error de derecho manifiesto».

Manifiesta que el Tribunal, […] al valorar el principio de la condición más beneficiosa, solo se detuvo en la apreciación que de este principio ha hecho la Sala Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 9 de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dejando de lado la valoración que sobre la aplicación del mismo ha hecho la Corte Constitucional, limitándose únicamente a mencionar de este último Tribunal la Sentencia SU 005 de 2018, pero solo para indicar que la demandante no superaba el test de procedencia de la tutela en los términos expuestos por dicha providencia, desconociendo por completo la línea jurisprudencial que al respecto ha protegido los derechos fundamentales de personas que, como la demandante, se encuentran en un estado de indefensión y vulnerabilidad que ameritan una protección constitucional especial.

Explica que, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosas en materia de pensión de sobrevivientes, tanto esta Corte como la Constitucional, se han pronunciado en reiteradas sentencias ante la falta de legislación que lo desarrolle. Concretamente ambas Corporaciones centran su análisis a partir de los cambios normativos en materia de requisitos para dejar causada esta prestación. Afirma que han sido dos los momentos históricos que han provocado estos tránsitos legislativos.

El primero, es del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993; el segundo, la reforma introducida por la Ley 797 de 2003. Seguidamente desarrolló de forma extensa las particularidades de cada una de estas etapas. Expresa que el Tribunal se equivocó al adoptar el criterio de interpretación propuesto por la Corte Suprema de Justicia, desconociendo la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, regulada en el artículo 53 de la Carta Política.

Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifiesta que son dos las razones por la que se debe preferir la tesis de la corporación constitucional. La primera porque, [ ] siendo que el guardián de la Constitución y por ende su intérprete por naturaleza es la Corte Constitucional, y el principio de la condición más beneficiosa que carece de desarrollo legal, encuentra sustento jurídico en el artículo 53 de la Constitución Política [ ] la segunda razón es que la misma norma citada, obliga también a dar aplicación al indubio pro operario el cual indica que ante una duda en la interpretación de una misma disposición normativa se ha de preferir la que resulta más favorable al interés del trabajador.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta por aplicación indebida, […] los artículos 53 de la Constitución Política Nacional, literal b del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 25 del mismo estatuto; y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y el artículo 191 del Código General del Proceso.

Y de la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 generando con ello un error de hecho manifiesto. Indica que el Tribunal valoró erróneamente, [ ] la declaración de parte anunciada en líneas anteriores, este yerro consistió en dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Rosa Amelia Zapata Londoño, es independiente económicamente, con la suficiencia de superar la condición de pobreza de la forma que exige la Corte Constitucional en el test de procedencia de la tutela para reconocer pensiones de sobrevivientes con aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y de conformidad con la sentencia SU 005 de 2018.

Asegura que para revocar la sentencia de primera instancia se fundamentó en la interpretación del principio de la condición más beneficiosa, y como argumento secundario, Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 11 advirtió que la demandante no presentaba condiciones de especial vulnerabilidad, «[ ] de que trata el test de procedencia descrito por la Corte Constitucional en sentencia SU 005 de 2018».

Explica que se llegó a esta equivocada conclusión porque «[ ] la demandante confiesa que es independiente económicamente porque trabaja como recicladora, incluso desde antes del deceso de su cónyuge pues contribuía económicamente con los gastos del hogar en un 50% aproximadamente [ ] a esta declaración el ad quem le da el carácter de confesión».

Cuestiona lo anterior pues, en su sentir, el principal problema probatorio era demostrar la convivencia con el causante no inferior a 5 años antes del deceso, tal y como lo exige el artículo 13 de la ley 797 de 2003 debido a que «[ ] la dependencia económica, no resulta ser requisito indispensable para obtener la calidad de beneficiario, tratándose de cónyuge o compañero permanente».

Afirma que el entendimiento de la dependencia económica es unánime en las cortes, en el sentido que no tiene que ser total o absoluta, y mucho menos asimilarse al estado de indigencia. Como conclusión aseguró que no es objeto de controversia: […] 1. La sumatoria del tiempo de servicios públicos sin aporte al ISS con el de aportes en el sector privado, pues la sentencia del a-quo lo tuvo sentado en aplicación de la tesis expuesta por la Corte Constitucional Sentencia SU 769 de 2014 y el ad-quem no se pronunció respecto de este punto en la sentencia objeto del Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 12 recurso extraordinario.

Teniendo esto por superado, se tiene entonces que resulta suficiente demostrado que el causante cotizó un total de 670.71 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2. La edad de la demandante (77 años), que la ubica dentro de la población de personas de la tercera edad. 3. Su condición de cónyuge del causante y 4. La convivencia con el causante hasta el momento de su muerte y por espacio superior a 20 años.

VIII. RÉPLICA Indica que la sentencia sigue el precedente esta Sala y por lo tanto no le asiste derecho a la recurrente. Agrega que, Lo anterior, con mayor sustento si en la enunciación del escrito, incurre en errores protuberantes en la técnica del recurso. 1. En lo que corresponde a las acusaciones de manera similar, increpa la aplicación indebida de los artículos transcritos en líneas precedentes, olvidando que en el asunto de la referencia el colegiado ni siquiera los aplicó. [ ] 2.

Si bien reprocha (primer cargo) la supuesta aplicación indebida de los artículos anunciados, en el desarrollo del ataque aclara que “( ) tiene como propósito demostrar que el ad quem se equivoca ostensiblemente en adoptar el criterio de interpretación propuesta por la Corte Suprema de Justicia, desconociendo la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional”, hecho que genera una contradicción en el planteamiento del ataque, puesto que si deseaba atacar la tesis jurisprudencial adoptada por la segunda instancia, el submotivo no era el de la aplicación indebida sino por el contrario, conforme a la técnica del recurso de casación se trata del concepto de interpretación errada.

Frente al segundo cargo asegura que erró la censura al presentarlo por la vía indirecta, por interpretación errada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ya que, de acuerdo con la técnica de casación, solo es posible denunciar la transgresión de la ley sustancial por el submotivo de aplicación indebida; y asegura, que no se derruyeron los pilares fundamentales de la sentencia. Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 13 Manifiesta que el asunto en cuestión era el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Rosa Amelia Zapata Londoño por el fallecimiento de su compañero Juan de Dios Zapata, quien en su vida cotizó y trabajó desde 1971 hasta el 2005; por esta razón la sentencia impugnada se ajustó a derecho, ya que el causante no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso.

Agrega que la sentencia del Tribunal siguió la línea jurisprudencial de esta Sala, dada la imposibilidad de estudiar la pretensión con otra normativa, «[ ] pues se insiste, el fallecimiento de JUAN DE DIOS MADRID ZAPATA aconteció el 29 de diciembre de 2016, casi 10 años después de que expidiera el límite temporal impuesto para aplicar el principio enunciado».

IX. CONSIDERACIONES En efecto, tal y como lo señala la entidad opositora, la censura acusa la aplicación indebida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin embargo, al analizar la sentencia del Tribunal, no se resolvió la controversia con esta disposición jurídica. Adicionalmente, en el segundo cargo acusa la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pero ataca la sentencia por la vía indirecta, y como lo ha sostenido esta Corporación, esta es una submodalidad que, por regla general, aplica en acusaciones por la senda jurídica.

Sin embargo, conviene aclarar que la recurrente también Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 14 señala dentro de la proposición jurídica otras normas, que permiten el estudio del cargo. A pesar de estas falencias, se invocó el artículo 53 de la Constitución Política protectora de los derechos mínimos del trabajo y de la seguridad social, así como los escenarios normativos que determinan el derecho en cuestión, como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que para la Sala es posible conocer de fondo las acusaciones.

En casos puntuales como el presente, donde se invoca el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, en conexión con las normas sustanciales referidas, esta Corporación ha venido flexibilizando la técnica del recurso extraordinario, sobretodo considerando que la argumentación de los cargos ataca los pilares en los que se sustentó el fallo del Tribunal (CSJ SL3232-2015).

Así, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que la recurrente no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente, incluso aplicando el principio de la condición más beneficiosa. Son hechos no discutidos los siguientes: (i) que el causante laboró para Ferrocarriles de Antioquia desde el 16 de septiembre 1957 hasta el 27 de junio 1970;

(ii) que cotizó en Colpensiones un total de 22 semanas, con un último aporte en el mes de diciembre de 2005; (iii) que convivió con Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 15 la recurrente por más de 20 años hasta el momento de su deceso; (iv) que Colpensiones negó la pensión de sobrevivientes por no reunir los requisitos de ley para acceder al derecho.

Esta Sala ha señalado que, en materia de pensión de sobrevivientes, por regla general, la norma aplicable es la vigente a la fecha del fallecimiento del causante. Bajo ese entendido, la disposición que gobierna el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el cual establece los requisitos para acceder a la prestación y en su numeral 2 señala que accederán al derecho: «Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Para la recurrente, el Tribunal erró por no haber dirimido el presente caso con base en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Al respecto, conviene precisar que la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva.

Precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017 que, […] el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 16 planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. En este orden de ideas, no le asiste razón a la censura, por dos razones: la primera, porque para emplear el citado principio el fallecimiento del causante debió ocurrir entre el 29 de enero de 2003 y la misma fecha del año 2006.

La segunda, porque en caso de aplicarse, la controversia se resolvería con la norma anterior a la fecha del deceso que, en este caso, sería la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990 como se pretende. Ambos aspectos fueron desarrollados en la sentencia CSJ SL4650-2017 así: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá́ de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). […] Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

De esta forma no le asiste derecho a la actora a reclamar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 17 que el causante falleció el 7 de octubre de 2007, y solo es viable que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, momento a partir del cual no sería posible su aplicación, pues tampoco se puede consentir que este principio obstaculice el cambio normativo y la adecuación de los preceptos a una realidad social económica distinta.

Como puede observarse, el Tribunal acogió la línea jurisprudencial de esta Sala, exponiendo las razones por las cuales no procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esto es, porque el fallecimiento no se produjo dentro de la denominada «zona de paso». Ahora bien, dado que la norma aplicable al caso es la Ley 797 de 2003, podría considerarse que en el parágrafo del artículo 12, se contempla una segunda posibilidad para acceder a la pensión de sobrevivientes, así:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. […] Sin embargo, el causante tampoco cumplió con este requisito, toda vez que, dentro de los últimos 20 años anteriores a la edad requerida para pensionarse, esto es, entre el 9 de enero de 1978 y el 9 de enero de 1998, no acreditó las 500 semanas o en toda la vida un mínimo de 1000, tal como lo exige el Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 18 En lo que sí tiene razón la censura es en indicar el error del Tribunal al acudir a la independencia económica de la demandante como sustento para negar la prestación. Así, al analizar la sentencia se observa que se hace todo un desgaste argumentativo sobre los supuestos ingresos que recibe Rosa Amelia Zapara como recicladora, desconociendo que este elemento no incide en el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes cuando quien la reclama tiene la calidad de compañera permanente.

De cualquier forma, este error no conlleva al quebrantamiento de la sentencia, pues en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, es decir, que el causante no acreditó 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores al deceso, tal y como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 a efectos de generar la pensión de sobrevivientes.

Sin costas en casación porque existió un error denunciado por el recurso, en el planteamiento de el fallo de segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Tercera del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario Radicación n.°83529 SCLAJPT-10 V.00 19 laboral promovido por ROSA AMELIA ZAPATA LONDOÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ