CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68787 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL4399-2019 Radicación n.° 68787 Acta 36 Bogotá, D. C., nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que el recurrente a NOHORA TERESA AMELIA SANMIGUEL VALENTE. 1.

ANTECEDENTES El Instituto de Fomento Industrial - IFI en Liquidación, demandó a Nohora Teresa Amelia Sanmiguel Valente, para que se declarara que la pensión de jubilación reconocida a la demandada con fundamento en la Ley 62 de 1985, « debió ser liquidada tiendo en cuenta los factores que para dicho efecto establece la citada ley»; que la primera mesada « debió ser equivalente a la suma de $1.102,696, desde la fecha de su otorgamiento esto es, el 15 de octubre de 2005; que sobre el valor de dicha mesada inicial son aplicables los reajustes de ley, « a partir del año 2006 en adelante, año por año, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin este litigio”, y que « sobre el valor de las mesadas anteriormente mencionadas en los puntos anteriores, mi mandante tiene derecho a la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y mesadas adicionales».

Como consecuencia de tales declaraciones, solicita que sea condenada «A la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y mesadas adicionales que ha recibido desde su reconocimiento, al igual que al pago de las costas, y se autorizara a dicha entidad «para deducir los mayores valores pagados por concepto de las diferencias pensionales referidas en los puntos anteriores».

Como pretensión subsidiaria solicitó, que se declarara que la pensión de jubilación reconocida por dicho instituto a la demandada, «debe liquidarse teniendo en cuenta la sesentava parte del quinquenio y no 100% de lo pagado por ese concepto en el último año de servicios; teniendo en cuenta el 100% de las bonificaciones devengadas en el último año, y no el 100% de las mismas pagadas en el último año de servicios; y teniendo en cuenta el 100% de las primas de servicios y de vacaciones devengadas en el último año de servicios, y no las pagadas en ese mismo periodo, todo ello en la respectiva proporcionalidad: Solicito también sea excluido de dicha liquidación la totalidad del Aporte Ahorro IFI pagada a la demandada» (sic); que la pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Fomento Industrial –IFI-, ahora en liquidación, mediante la citada resolución, debió ser equivalente a la suma de $1.757.254 desde la fecha de su otorgamiento; que se declare que sobre el valor de dicha mesada inicial son aplicables los reajustes de ley, a partir de los años 2007, en adelante, año por año, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin a este litigio; que sobre el valor de las mesadas anteriormente mencionadas en los puntos anteriores, tiene derecho a la devolución de los mayores rubros pagados por concepto de mesadas pensionales y mesadas adicionales; que a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, no resulta diferencia alguna a favor de la demandada.

Como consecuencia de tales declaraciones subsidiarias, requiere que sea condenada « A la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y mesadas adicionales que ha recibido desde su reconocimiento, de conformidad con la reliquidación que resulte de la primera declaración subsidiaria, y que se autorizara a dicha entidad para «deducir los mayores valores pagados por concepto de las diferencias pensionales en los puntos anteriores».

En sustento de las aludidas pretensiones, manifestó que la señora Nohora Teresa Amelia Sanmiguel Valente, laboró al servicio de dicha entidad desde el 1º de octubre de 1970 hasta en 8 de noviembre de 1978, y entre el 3 de noviembre de 1987 y el 28 de mayo de 2001, por espacio de más de 20 años de servicios, ostentando la calidad de trabajadora oficial; que por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidas en la Ley 33 de 1985, le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución nº. 271 de 28 de abril de 2006, efectiva a partir del 15 de octubre de 2005, en cuantía inicial de $2.517,914; que dicha prestación «fue liquidada teniendo en cuenta los siguientes factores percibidos en el último año de servicios prestados por el demandado; sueldo, bonificaciones, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio para almuerzos, aportes ahorro IFI, y quinquenio», cuya liquidación generó un ingreso base de liquidación de $2.846.641, valor que al ser indexado para el año 2005, ascendió a $3.357.218; que al aplicarle el 75% arrojó una primera mesada pensional de $2.517.914, precisando que para tal efecto « fueron tenidos en cuenta factores que no están incluidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como base de liquidación de las pensiones de jubilación legal del sector público », como el quinquenio y el aporte ahorro IFI, que además, en dicha liquidación fueron incluidas las primas de vacaciones y servicios, así como las bonificaciones pagadas en el último año de servicios, « y no las devengadas por tales conceptos, en las respectiva proporcionalidad».; que la pensión liquidada conforme con los factores señalado en la cita ley, arrojaba una primera mesada pensional equivalente a $1.102.696.

Sostuvo, que la pensión de jubilación reconocida era compartida con la de vejez, toda vez que dicha entidad continuó cotizando al ISS para los riegos de IVM; que por Resolución nº. 004769 de 15 de febrero de 2006, la entidad de seguridad referida le reconoció la pensión por vejez, en cuantía inicial de $1.399.801, desde 15 de octubre de 2005, monto que resultaba inferior al reconocido por la pensión de jubilación, por lo que le continuó pagando el mayor valor, y que la demandante adeuda « las diferencias en el monto de la pensión y en las mesadas adicionales, ambas pagadas en exceso».

La señora Nohora Teresa Amelia SanMiguel, respondió la demanda con oposición a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral que mantuvo con la demandante y sus extremos temporales; el reconocimiento de la pensión de jubilación en el monto señalado, precisando en todo caso, que « su pensión se sujetó a los pactos colectivos celebrados al interior del IFI, como claramente se señala en la resolución correspondiente»; que en la liquidación pensional fueron tenidos en cuenta factores que no estaban incluidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, asentando que, « si bien no coinciden todos los conceptos, la disposición citada no regula la conformación de la base de liquidación de la pensión sino, como expresamente lo señala, “la base de liquidación para los aportes” en alusión al mínimo de los que se deben tener en cuenta para aportar al ente de seguridad social o provisional que corresponda, pero ello no significa que esa base no pueda ser mayor, ni que, en consecuencia, pueda igualmente ser mayor la base de la pensión», de manera que como fácilmente se observaba, la norma citada fijaba un mínimo para asegurar que los aportes no estén por debajo de él, pero eso no significaba que también sea un tope máximo y mucho menos para efectos del valor de una pensión. Propuso las excepciones de prescripción, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, y carencia del derecho.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del siete ( 7) de septiembre de dos mil doce (2012), declaró que la mesada pensional de la demandada Nohora Teresa Amelia Sanmiguel Valante de cargo a su reconocimiento y pago por parte de la demandante Instituto de Fomento Industrial – IFI en Liquidación, debió ser reconocida a partir del 15 de octubre de 2005, en cuantía inicial de $1.754.748,28, la que ha de ser reajustada año tras año en la proporción legal durante el tiempo que subsistan las causas que le dieron origen, debiendo ser compartido el mayor que le resulte frente al reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, y absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), revocó la sentencia impugnada, y en su lugar, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones, sin imponer costas por la alzada, dejando la de primera instancia a cargo del demandante.

El tribunal en un primer escenario, manifestó que fue pacifico en esa instancia, que la señora Nohora Teresa laboró al Instituto de Fomento Industrial desde el 1 de octubre de 1970 hasta el 8 de marzo de 1978, y del 3 de noviembre de 1987 al 28 mayo de 2001; que mediante acto administrativo n.º 271 del 28 de abril de 2006, se « le reconoció una pensión compartida», en cuantía de $2.517.914, quedado a cargo de dicha entidad la diferencia entre dicha prestación, y la de vejez reconocida por el ISS, a través de la Resolución nº. 004769 del 15 de febrero de 2006.

En concordancia con lo anterior, también indicó que no había discusión en cuanto que la fuente del derecho de la que emanaba la pensión objeto de litis, era el acta de audiencia pública especial de conciliación celebrada entre las partes el 29 de mayo de 2001, ante el Juzgado 21 Laboral del Circuito de esta localidad, de la que luego de reproducir en algunos apartes, señaló que en la misma se dispuso: « que su objeto general era la de fijar las condiciones del acuerdo al cual habían llegado respecto de la terminación del contrato de trabajo, en el marco del plan de retiro voluntario que se convino entre el Instituto y los trabajadores no sindicalizados del mismo, consignado en el Pacto Colectivo de Trabajo, suscrito el día 7 de mayo de 2004», y al analizar el referido pacto en el que se estipuló que: « el IFI reconocerá y pagará al Trabajador que se retire, acogiéndose al Plan de Retiro Voluntario Programado y Concertado y que la fecha de conciliación tenga 20 años o más de servicios a la entidad y que sea sujeto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, una pensión de jubilación cuando cumpla 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicio, valor que será incrementado anualmente sobre la base de IPC nacional y gozará de los derechos y beneficios como pensionado contenidos en el presente y anteriores Pactos Colectivos y en la ley…”.

Sostuvo que el IFI – En Liquidación, con respaldo en los dos referidos acuerdos, profirió la Resolución nº. 271 de 28 de abril de 2006, por medio de la cual reconoció a la demandada « una pensión de jubilación compartida», la que « de conformidad con el Pacto Colectivo de Trabajo, el valor de la mesada pensional corresponde al 75% sobre el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, es decir, el periodo comprendido desde el 29 de mayo de 2000 al 28 de mayo de 2001, periodo del cual se tuvieron en cuenta, como factores salariales, los sueldos, la bonificación, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, alimentación, el Aporte Ahorro IFI y el Quinquenio».

En tales condiciones, y en punto de controversia en cuanto a los factores que constituyeron la base de la liquidación de la pensión de jubilación, frente a lo cual insistía la demandante en la aplicación taxativa de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, los que a saber correspondían únicamente a «la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, prima técnica, prima ascensional y prima de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio», indicó que para esa Sala era diáfano que la ley no prohibía que las partes pudieran incluir otros factores adicionales no previstos en la norma, que mejoran la cuantía de la prestación a reconocer, más aun cuando el numeral 19, literal f) del artículo 150 de la Constitución Política, claramente establecía que la « ley apenas regula el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, lo que de contera nos lleva a afirmar que pueden mejorarse esas mínimas condicionales, sin que exista vulneración de las normas de orden público».

Que máxime cuando la fuente jurídica, como acontecía en el caso bajo estudio, podía corresponder al acta de conciliación donde se plasmó la voluntad de otorgar a la demandada, por ser beneficiaria del régimen de transición, una « pensión de jubilación legal », pero “mejorada” en cuanto al tiempo y factores a promediar para la obtención del IBL, el cual se plasmó en los siguientes términos: “[…] equivalente al 75% de los salarios promedio devengados en el último año servicios […]”, haciendo énfasis en que el mejoramiento en las condiciones que conforman el IBL pensional, no variaba la naturaleza jurídica del reconocimiento económico en uno extralegal, ya que el mismo seguía siendo de origen legal – Ley 33 de 1985, pues la liquidación que procedió a realizar la demandante se deriva única y exclusivamente del acatamiento a las condiciones señaladas en el acta de conciliación y concretadas en el acto administrativo de reconocimiento pensional; en tales condiciones no de otra forma podía entenderse que la Resolución “3384 ” de 2001, la demandante dijera que el total de lo devengado en el último año de servicios, ascendiera a los factores antes citados.

Bajo los anteriores razonamientos, manifestó que no le asistía razón al a quo, en tanto no se podía desconocer por parte del IFI, lo reconocido por él mismo a través de la Resolución 271 del 28 de abril de 2006, haciendo una exegesis restrictiva y exegética de la ley, para decir que « se encuentra erróneamente liquidada la pensión, basada en esa estrecha literalidad», pues de acogerse tal tesis, se desconocería la dinámica misma de la relación jurídica que ató a las partes, que fue de naturaleza contractual ostentando la demandada la calidad de trabajadora oficial, y que por tal razón podía válidamente celebrar y ser beneficiaria de pactos colectivos y otras reglamentaciones que rigieran su contrato de trabajo, respecto de los cuales se aplican las que consagran las situaciones de mayor favorabilidad, de acuerdo de lo establecido en los artículos 19 y 34 del Decreto 2127 de 1945, ampliables a los trabajadores que ostentaban la condición que ahora tiene quien es demandada.

En síntesis, expuso que en asuntos como el que es objeto de estudio, la competencia de los jueces laborales se limitaba a verificar la fuente legal y extralegal que consagraban el derecho de la pensión, y en el presente asunto, en establecer si los factores salariales que se incluyeron en la Resolución 271 del 28 de abril de 2006, para la obtención del ingreso base de liquidación, estaban amparados no solo por la ley, sino en el pacto colectivo y la conciliación que celebraron las partes válidamente, por cuanto como ya se había dejado plasmado, los derechos prestacionales que regulan la ley para los trabajadores oficiales, son solo respecto de los mínimos, por tanto, cualquier otra discusión, contrario a lo que sostiene el apelante, se escapaba de la competencia de esta jurisdicción como sería el caso de invalidar el acto administrativo o el acta de conciliación, para lo cual la ley preveía las acciones pertinentes y las autoridades judiciales competentes.

La parte de demandada, solicitó adición y/o complementación de la referida sentencia, a fin de que se pronunciara respecto de las pretensiones subsidiarias, y el tribunal por proveído 31 de marzo de 2014, adicionó el numeral primero de la sentencia del 29 de noviembre de 2013, en el siguiente sentido: « Revocar en su integridad la sentencia proferida el siete (7) de septiembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada Nohora Teresa Amelia Sanmiguel Valante de todas y cada una de las pretensiones principales, y subsidiarias, contenidas en la demanda».

El sentenciador negó las pretensiones subsidiarias, básicamente porque encontró con base de la Resolución nº. 271 de 2006, probado que para la liquidación de la misma, se tuvo en cuenta el valor de cada uno de los conceptos salariales devengados por la demandada en el último año de servicios, los cuales coincidían con la documental de folio 85, correspondiente a los “ devengos último año”.

Y en cuanto a la exclusión del concepto aporte ahorro IFI, precisó que la misma no era viable, por cuanto que la demandante estableció dicho factor dentro de Plan de Retiro Programado y Concertado, y sí se infería de su artículo 19, numeral 8, y de lo estipulado en el acta de conciliación celebrada el 29 de mayo de 2001.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case totalmente la sentencia atacada y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, « acceda a todas las pretensiones principales de la demanda, condenado al demandado (sic) de acuerdo con lo allí solicitado». En subsidio, solicita a la Corte que case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, « confirme la sentencia del a quo en cuanto accedió a las pretensiones subsidiarias del libelo genitor y que declaró que la mesada pensional de la demandada Nohora Teresa Sanmiguel Valente de cargo a su reconocimiento y por parte de la demandante Instituto de Fomento Industrial – IFI en liquidación, debió ser reconocida a partir del 15 de octubre de 2005 en cuantía inicial de $1.754.748.28 la que ha de ser reajustada cada año tras año en la proporción legal durante el tiempo que subsistan las causas que le dieron origen, debiendo ser compartido el mayor valor que resulte frente al reconocimiento por el Instituto de Seguros Sociales».

Con tal propósito formula dos cargos por la vía indirecta, oportunamente replicados, que procede la Corte a resolver.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 66 de la Ley 446 de 1988; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; « 1, 3 (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) de la Ley 33 de 1985 »; 19 y 34 del Decreto 2127 de 1945; y 36 de la Ley 100 de 1993. Aduce que fue con ocasión a la errónea apreciación del acta de conciliación visible a (folios 118 a 121); el pacto colectivo de trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001 (folio 36 a 47), y la Resolución nº. 271 de 28 de abril de 2006 (folio 26 a 31), que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión a la que se hace referencia el acta de conciliación obrante a folios 118 a 121 del cuaderno principal, es una pensión legal que se debe ceñir a las exigencias legales. 2. Dar por demostrado, contra la evidencia, que las partes acordaron en la conciliación, liquidar el IBL con factores diferentes a los contemplados legalmente. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que de acuerdo con el acta de conciliación y el pacto colectivo se plasmó de manera clara que la pensión sería liquidada no conforme a los factores en la leyes 62 y “63” (sic) de 1985, sino de conformidad con todos lo devengado durante su último año de servicios. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las partes en el acta de conciliación obrante a folios 118 a 121 del cuaderno principal, nunca acordaron liquidar la pensión con factores salariales diferentes a los legales.

En la demostración del cargo, manifiesta que a pesar de que el tribunal entendió que el problema jurídico consistía en determinar si por haber liquidado la pensión de la demandada con unos factores salariales no contendidos en la ley, se vulneraba el ordenamiento legal, y en consecuencia, se debía reliquidar aquél, se equivocó en su decisión, por cuanto en la conciliación suscrita entre las partes desde su encabezado fue clara en fijar el objeto, que no era otro distinto « a dejar consagrados los términos del acuerdo al que han llegado respecto de la terminación, por mutuo consentimiento de las partes contratantes del contrato de trabajo que las ha vinculado», lo que evidenciaba que el mencionado acuerdo no tuvo ninguna relación con la pensión, sino simplemente se pactaría lo concerniente al Plan de Retiro Voluntario, consagrado en el artículo 19 del pacto colectivo suscrito el 7 de mayo de 2001.

Lo anterior, por cuanto bastaba dar una lectura al referido acuerdo conciliatorio, para establecer que en ningún lugar de la cláusula séptima, aparecía que las partes hubieren conciliado que la prestación de la ex trabajadora se concediera con factores distintos a los legales, sino que simplemente, « las partes se remitieron en todo a la ley, por ello es de esperar que la base salarial para fijar también según la ley.», ya que si las partes hubiesen querido conceder una pensión distinta a la legal, “ o mejorada ”, ningún sentido tendría la anotación relacionada con que «el trabajador estaba cobijado por el régimen de transición» pues la razón por la que así se estipuló, fue para dejar claro que estaba concediendo la pensión de que trata la Ley 33 de 1985, porque en efecto ostentaba tal condición. De manera que en tales términos, era totalmente desacertado como lo había afirmado el ad quem, que en el « acta se plasmó la voluntad de otorgar a la demandada, por ser beneficiaria del régimen de transición, una pensión legal, pero mejorada en cuanto al tiempo y a factores a promediar para la obtención del IBL, el cual plasmaron en los siguientes términos: “equivalente al 75% de los salarios promedio devengados en el último año se servicio”, cuando en ninguna parte de dicho documento se manifestó, que no se aplicaría los factores de la Ley 62 y 33 de 1985, y por lo tanto lo afirmado por el sentenciador « era una invención, que ni haciendo una exegesis desbordada de lo acordado podría llegarse a tan errada conclusión».

En suma, que si bien las partes en el referido acuerdo conciliatorio, hicieron alusión a la pensión, « no fue para mejorarla, sino que fue simplemente para cumplir la obligación que establecía el numeral 8 del artículo 19 del Pacto Colectivo suscrito el 7 de mayo de 2001, inadecuadamente valorado por el fallador colectivo, el cual ordenaba que «el texto de este numeral (8) hará parte de la correspondiente conciliación (folio 46 C 1)”.El antes aludido numeral no, consagraba la pensión legal de jubilación para empleadores públicos o trabajares oficiales que se encontraron cobijados por el régimen de transición, y a su vez, establecía que tal texto hiciera parte de la conciliación que se celebra para acoger el plan de retiro, ello ratifica, que en lo correspondiente a la pensión, las partes no acordaron nada extralegal, sino simplemente transcribir la cláusula 8 del artículo 19 del referido pacto, el cual a su vez, lo único que hizo fue copiar los requisitos de la Ley», por lo que de haber apreciado adecuadamente el mencionado pacto colectivo, el sentenciador habría tenido más elementos de juicio para concluir, como era correcto «que en la conciliación las partes no acordaron ninguna prestación personal que excediera la ley».

1. LA RÉPLICA Asevera que el cargo se construye sobre el supuesto de la existencia de unos errores de hecho por parte del tribunal, al valorar el acuerdo conciliatorio, el pacto colectivo, y la Resolución 271 de 28 de abril de 2006; sin embargo, la realidad es que el sentenciador hizo alusión a ello, para concluir que era legítimo en los casos de los trabajadores oficiales, convenir unos factores integrantes de la base de liquidación de la pensión, y que la misma correspondía al 75% del promedio salarial del último año de servicio, soporte este que no se encontraba cuestionado por el ataque, el cual se extendió en consideración a que no tienen nexo con las argumentaciones, quedando así intacto lo decido por el tribunal. 1.

CONSIDERACIONES Los hechos relevantes que el tribunal encontró probados, consistieron en que la señora Nohora Teresa Amelia Sanmiguel Valante estuvo vinculada laboralmente con el Instituto demandante, mediante contrato de trabajo del 1º de octubre de 1970 al 08 de marzo de 1978 y desde el 3 de noviembre de 1987 hasta el 28 de febrero de 2001; que 30 de agosto de 1976 al 10 de junio de 2001; que por Resolución nº. 271 del 28 de abril de 2006, el demandante le reconoció “ pensión legal ” en cuantía de $2.517.914, a partir del 15 de octubre de 2005, la cual tendría el carácter de compartida, debiendo asumir la diferencia entre esta y la reconocida por el ISS, en un monto de $1.399.801; y que la fuente de derecho de la que emanaba la prestación jubilatoria, había sido la conciliación celebrada entre las partes el 29 de mayo de 2001, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, pues así se desprendía de la cláusula séptima, y del objeto general de la misma, cuál era fijar las condiciones del acuerdo al cual habían llegado las partes respecto de la terminación del vínculo laboral por acogerse al «Plan de Retiro Programado y Concertado”, que en su artículo: 19, numeral 8, señalaba que « el valor de mesada pensional corresponde al 75% sobre el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio».

En ese orden, le compete a esta Corporación establecer, si como lo alega la censura, el tribunal se equivocó al darle prevalencia a la conciliación celebrada entre las partes, y el Pacto Colectivo del 7 de mayo de 2001, en lo que concerniente a los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión a la ahora demandada, a través de la Resolución nº. 271 del 28 de abril de 2006.

Al examinar las pruebas denunciadas, empezando por el acta de conciliación celebrada el 29 de mayo de 2001, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, visible a folios 118 a 120, se tiene que en la cláusula séptima, se estableció: Las partes dejan expresa constancia que el (la) trabajador (a) NOHORA TERESA AMELIA SANMIGUEL VALANTE se encuentra amparado por los derechos consignados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ha prestado más de 20 años de servicios al IFI.

En el momento que compruebe la edad de 55 años, el IFI le reconocerá y pagará una pensión equivalente al 75%del salario promedio devengado durante el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. De igual manera una vez reconocida la pensión por parte del IFI el pensionado tendrá derecho a los aumentos legales o convencionales que se decreten con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la pensión. Esta pensión mensual de jubilación será cubierta por el IFI hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, que el trabajador se obliga a solicitar, una vez reuna los requisitos exigidos por el ISS para gozar de este beneficio, siendo de cargo del IFI el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y que devenga cubriendo al pensionado si lo hubiere.

Una vez obtenga el derecho a la pensión de jubilación y mientras esté a cargo del IFI, el IFI garantizará que el pensionado gozara de los mismos beneficios, derechos y servicios en salud establecidos para los trabajadores, que les corresponda el presente pacto colectivo, y anteriores, así como los beneficiarios derivados de la Ley». El artículo 19, numeral 8 del Pacto Colectivo de Trabajadores celebrado entre el IFI y los trabajadores no sindicalizados, folios 36 a 47, previó: “En lo referente a los derechos pensionales, el IFI reconocerá y pagará al trabajador que se retire acogiéndose al Plan de Retiro Voluntario Programado y Concertado y que a la fecha de conciliación tenga 20 años o más de servicios a la entidad y que sea sujeto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, una pensión de jubilación cuando cumpla 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicio, valor que será incrementado anualmente sobre la base del IPC nacional y gozará de los derechos y beneficios como pensionado contenidos en el presente y anteriores Pactos Colectivos y en la ley » Por su parte, la Resolución nº. 271 de 28 de abril de 2006, visible a folios 26 a 32, da cuenta que la demandada al momento de reconocer la pensión de jubilación, sin duda se basó en lo consignado en el artículo 7 de la conciliación y 19 – 8, del pacto, referido en los que de manera unánime se señala que dicha prestación equivale al « 75% de los salarios devengados promedios devengados en el último año de servicios”.

Que el mencionado análisis probatorio, cotejado con las inferencias del sentenciador, no constituye ninguno de los desafueros endilgados, al indicar que «si bien es cierto el mejoramiento en las condiciones que conforman el IBL pensional, no hace variar la naturaleza jurídica del reconocimiento económico en uno extralegal, pues el mismo sigue siendo de origen legal –ley 33 de 1985-, la liquidación que el Instituto procedió a realizar se deriva única y exclusivamente del acatamiento a las condiciones señaladas en el Acta de Conciliación y concretados en el Acto administrativo de reconocimiento pensional, pues no de otra forma se puede entender que en la resolución 3384 de 2001, la demandante diga que total de lo devengado en el último año de servicio asciende a los factores salariales antes citados» (sic).

Lo anterior, por cuanto en ningún momento desconoció como lo alega la censura, que la pensión dejara de ser legal, pues lo que adujo fue que pese a esa condición esta podía ser mejorada, en cuanto a los factores salariales a promediar para obtener el IBL, ya que en verdad eso fue lo que se dispuso en el acuerdo conciliatorio, al estipularse que éste « equivalía al 75% de los salarios promedio devengados en el último año de servicios […)»; luego entonces, el sentenciador no hizo nada diferente a atenerse al tenor literal de la manifestación de voluntad que hizo la sociedad demandante en el pacto colectivo, la conciliación y la Resolución 271 del 28 de abril 2006, lo que tiene respaldo en el artículo150 numeral 19 literal f) de la Constitución Política, que a propósito acepta la censura, al no mostrar ningún reproche frente al mismo, y de consiguiente avaló todos los demás argumentos del fallo acusado, relacionados con la validez de las disposiciones incluidas en el pacto colectivo y en la conciliación que celebraron las partes, en virtud de las cuales resulta legítimo mejorar las condiciones de una pensión de jubilación. Aunado a lo anterior, vale decir que esta Sala ya se pronunció, en torno a similares argumentos a los expuestos por el recurrente, en un proceso precisamente en el que el IFI también fungió como demandante y, por ello, esta Sala se remitirá a lo resuelto en aquella oportunidad mediante sentencia SL18096-2016, rad. 49526, la cual ha sido reiterada en varias ocasiones.

El cargo no prospera.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 66 de la Ley 446 de 1988; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; « 1, 3 (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) de la Ley 33 de 1985 »; 19 y 34 del Decreto 2127 de 1945; y 36 de la Ley 100 de 1993. Acusa la errónea apreciación de la Resolución nº. 271 de 28 de abril de 2006 (folio 26 a 34), el acta de conciliación visible a (folios 118 a 121), y el pacto colectivo de trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001 (folio 36 a 47).

Y por la ausencia de valoración de la liquidación del contrato de trabajo (folios 115 a 117), las Actas de Junta Directiva 1069 de 22 de enero de 1968 (folios 57 a 62 y 1002 a 1009), y 1024 de 25 de julio de 1966 (folios 62 a 66). Destacó que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que el IFI reconoció al demandante fue liquidada en exceso. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el IFI no liquidó la pensión de acuerdo a lo devengado por el demandando en el último año de servicio, sino según lo pagado en tal periodo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el IFI, al liquidar la base salarial para la pensión, tuvo en cuenta el quinquenio pagado en el último año y no la fracción correspondiente a lo devengado en tal periodo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de ahorro IFI, no es factor de salario. En el desarrollo del cargo, inicialmente pone de presente que se formula como subsidiario, solo el evento de que el primero no prospere, y se aceptará en gracia de discusión, « la tesis del Tribunal según la cual, lo concerniente al IBL fue objeto de conciliación».

Asegura que el sentenciador valoró inadecuadamente el acta de conciliación, al afirmar que « los contendientes en esta litis acudieron ante el juez para celebrar el propiciado acuerdo conciliatorio en el cual pactaron que la pensión del demandado solo sería liquidada con el 75% del salario promedio devengado en el último año…», y no percatarse que lo conciliado por las partes era liquidar la pensión de acuerdo al salario promedio devengado en el último año, no con el pagado en tal periodo, pues si bien, en el aparte transcrito se […] manifiesta que el IBL se liquidará con el salario promedio devengado”, dio visto bueno a la pensión del demandado, la cual se había liquidado con lo PAGADO por quinquenio, no con lo DEVENGADO, lo que conduce a establecer que no entendió correctamente el contenido de la conciliación en lo relativo al significado DEVENGADO».

Que también incurrió en el error al valorar la Resolución 271 de 28 de abril de 2006, mediante la cual se reconoció, liquidó, y ordenó el pago de la pensión de la demandada, la cual solo valoró para corroborar qué factores se habían incluido a fin de liquidar la correspondiente prestación, sin reparar que « para el tema puntual del quinquenio, se encontraba dentro de la liquidación un valor exagerando de $4.952.294, el cual obviamente tenía que haberse divido entre el periodo de tiempo correspondiente y no tomarse completo, como si se hubiese devengado en un año, como se aprecia en la referida resolución a folios 28 C1».

En esa misma recriminación, asegura que no valoró la liquidación del contrato de trabajo, en la cual aparecían una serie de pagos, entre ellos el quinquenio definitivo por valor de $4.952.294, es decir, que « se pagó a la liquidación del contrato de trabajo, pero no se devengó en el último año de servicio, sino que fue devengado en un periodo mayor, ya que tal y como figura a folio 115, para liquidar el quinquenio se tuvo en cuenta un periodo de 1.286 días, lo que evidente supera los días de un año, lo que necesariamente implica que el Tribunal tenía que haber reliquidado la pensión, ya que en la resolución de reconocimiento se asumió como si toda la suma correspondiente a ser devengada en el último año», máxime cuando la jurisprudencia en ese tema particular había adoctrinado que por causarse dicho beneficio cada 5 años, su pago como parte del salario del último año correspondía a la sesentava parte, refriéndose al efecto a la sentencia con radicación 9981 de 11 de noviembre de 1997, reiterada en rad. 49257 de 10 de julio de 2012.

En orden de lo anterior, lo correcto habría sido re liquidar la pensión, excluyendo de la base salarial el quinquenio por valor de $4´952.294, el cual como quedó demostrado, no fue devengado en el último año, sino en un periodo de 1.286 días. Aunado a lo anterior, y bajo similares argumentos, aduce que tampoco advirtió que el “APORTE AHORRO IFI”, de acuerdo con las Actas de Junta Directiva 1024 de 1966 y 1069 de 22 de enero de 1968, « no era constitutivo de salario, por ende debía excluirse de la base salarial para pensión», dado que no está vinculado a la prestación del servicio, sino que simplemente es un estímulo al ahorro de los trabajadores, y en tales condiciones, aceptando que las partes acordaron mediante conciliación conceder una pensión equivalente al 75% del salario devengado en el último año, no había razón para que el tribunal avalara que la pensión se encontraba bien liquidada, al « no ser el ahorro IFI salario”.

En suma, advierte el cargo debía prosperar, en los términos del alcance subsidiario, esto es, reliquidando la pensión con el quinquenio devengado en el último año (no con el pagado), y excluyendo el Auxilio de Ahorro IFI.

1. LA RÉPLICA Al igual que en el primer ataque, insiste en que los argumentos del tribunal fueron esencialmente jurídicos, lo que no admitía reproches de índole fáctico, máxime cuando la realidad era que no abordó los temas que se ventilan, pues simplemente aludió a tales medios probatorios, para lo ya señalado, sin detenerse a resolver el tema de si se tomaba para conformar la base de liquidación de la pensión el promedio de lo pagado o de lo devengado en el último año de servicio, lo que demuestra que la cesura estaba «abordando un tema distinto al que resolvió el tribunal con su sentencia », frente al cual debió la ahora recurrente, solicitar sentencia complementaria, por no ser este el escenario para obtener la ampliación de lo decidido por el tribunal. 1.

CONSIDERACIONES Ante la no prosperidad del anterior cargo, la Sala se adentrará en el estudio del presente, formulado como subsidiario, con la aceptación expresa de la censura de que el tema del Ingreso Base de Liquidación fue objeto de conciliación. En ese orden, le compete a la Sala establecer si el tribunal, tal como lo aduce la impugnante, por haber apreciado con error, o no valorado las pruebas denunciadas incurrió en los dislates fácticos endilgados, concretamente en no haber tenido en cuenta que la pensión se liquidó no con lo “devengado” en el último año, sino con lo “pagado” en dicho lapso, pues de haber puesto su especial atención sobre este aspecto, habría establecido que el “quinquenio” que se incluyó en la Resolución n.º 271 de 2006, se tomó en forma completa, no obstante que tenía que « haberse dividido entre el periodo de tiempo correspondiente», dado que este se pagó a la liquidación del contrato, y para su liquidación se tuvo en cuenta un periodo de 1.286 días, «pero no se devengó en el último año de servicios”, sin tener en cuenta que para efectos de liquidar este concepto se debe liquidar de forma proporcional, y no incluirse el total pagado como se hizo, pues así lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala entre otras en la sentencia rad. 49257 de 2012.

Además, de no haberse percatado que en la referida liquidación se incluyó como factor salarial el “ APORTE AHORRO IFI”, el que conforme las Actas de Junta Directiva 1024 de 1966 y 1069 de 1968, era un estímulo al ahorro «no constitutivo de salario », y por ende debía excluirse de la base salarial que se tuvo en cuenta. Así las cosas, en primer lugar, vale la pena poner de presente lo adoctrinado por esta Sala de Casación en su sentencia CSJ SL 283-2018, donde al hacer un análisis de cada uno de los conceptos consagrados en el Pacto Colectivo de 7 de mayo de 2001 suscrito por el IFI y sus trabajadores no sindicalizados, de cara a las Actas de Junta Directiva de dicha entidad, concluyó puntualmente frente a los conceptos específicos del aporte ahorro IFI y quinquenio, lo siguiente: […] aporte ahorro ifi Esta prestación fue estipulada para los afiliados a la Caja de Previsión Social del Instituto de Fomento Industrial, a favor de los cuales el IFI contribuía mediante el reconocimiento de una «una suma igual a la que ahorre en cada mensualidad».

(art. 27 acta de Junta Directiva de 17 de octubre de 1967 –f.°117-). Su finalidad no es la de retribuir los servicios prestados, sino la de incentivar el ahorro de los trabajadores, tan así que su pago estaba condicionado a que aquellos reservaran un porcentaje de lo percibido a dicho cometido. En tal sentido no es un concepto constitutivo de salario. quinquenio Previsto en el acta de 17 de octubre de 1967 (f.°113) en los siguientes términos: «La Caja pagará a los empleados del IFI afiliados a la Corporación, por cada cinco años (5) años una suma igual al valor del sueldo que devengue en el momento de cumplirlos; por los segundos cinco (5) años el doble del sueldo que devengue en el momento de cumplir los diez (10) años; por los terceros cinco (5) años el triple del sueldo que devengue en el momento de cumplir los quince (15) años y así sucesivamente».

Pues bien, al respecto basta remitirse al precedente fijado por esta Sala, en el que ha reconocido el carácter salarial de este pago dada su periodicidad de donde se infiere que este no obedece a la mera liberalidad de la empleadora. En la sentencia CSJ SL8269, 25 jun. 1996, reiterada en la CSJ SL49257, 10 jul. 2012, la Sala adoctrinó: Resulta asimismo pertinente anotar que la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.

Por ello, la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio, la expresión «gratificación» no es sinónima de «gratuidad», puesto que uno de sus significados es el de «remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo», y en cambio, «gratuito» es aquello que da «de balde o de gracia».

Un pago que se hace cada cinco años no puede ser mirado como ocasional, ya que cumplido el lapso del quinquenio resulta obligatorio para el patrono el pago de la gratificación, y, por lo mismo, exigible como un derecho por el trabajador. En el contexto del anterior criterio, al analizar la Resolución n.º 271 de 2006, se tiene que conforme lo atestado en el ordinal décimo cuarto de la misma, la demandante, tomó para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la señora Nohora Teresa Amelia Sanmiguel Valante, los conceptos salariales devengados en el último año de servicios, vale decir, del 29 de mayo de 2000 al 28 de mayo de 2001, los cuales derivó o extrajo de la información contenida en la base de datos del sistema de nómina de dicha entidad, en los que se relacionaba los siguientes conceptos: Sueldos $ 12.012.828 Bonificación $ 6.287.726 Prima de antigüedad $1.341.730 Prima de Vacaciones $ 1.589.586 Prima de Servicios $3.360.669 Alimentación $1.723.680 Ahorro IFI $3.251.181 Quinquenio $4.952.294 Los mencionados rubros al ser totalizados arrojaron la suma de $34.519.694, y un « PROMEDIO MENSUAL DEL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS $2.876.841 », que actualizado con el IPC por el periodo comprendido entre los años 2001 y 2005, generó un « salario promedio devengado en el último año de servicios» de la ex trabajadora de $3.357.218, que al aplicarle el 75% arrojó como primera mesada pensional la suma de $2.517.914.

Así las cosas, es palmario para esta Sala que no le asiste razón a la censura, cuando afirma que el concepto del quinquenio fue tomando para establecer el IBL de la pensión reconocida a la demandada en su valor “ completo”, es decir, en la suma de $4.952.294, pues basta hacer la operación aritmética correspondiente, para establecer que el valor que en efecto se tuvo en cuenta por dicho concepto, fue proporcional a la doceava parte de dicho valor, es decir, $412.691, quedando así derruido el argumento de la recurrente.

Sobre este aspecto, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta Corte, en la sentencia CSJ SL11251-2017, dentro de un asunto de similares características al que ahora ocupa nuestra atención, y donde fungió también como recurrente la entidad aquí demandante, precisándose que no era dable ordenar la liquidación de la pensión de jubilación del enjuiciado teniendo en cuenta la sesentava parte del quinquenio, como era lo pretendido por la censura, por cuanto ese implicaría modificar la voluntad de las parte plasmada en el acta de conciliación, donde expresamente se pactó, que tal prestación equivaldría «al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio hasta la fecha del reconocimiento de la pensión»; debiéndose atenerse al tenor literal de lo allí acordado; en aquella providencia que sostuvo: La Corte recientemente tuvo la oportunidad de pronunciarse en asunto donde, igual que aquí, el IFI convocó a juicio a otro de sus extrabajadores, con las mismas pretensiones que hoy persigue frente al demandado; fue así como de la confrontación probatoria, concluyó en sentencia SL18096-2016, que: Pues bien, el Tribunal no pudo incurrir en alguno de los desaciertos probatorios endosados, toda vez que no hizo nada diferente a atenerse al tenor literal de la manifestación de voluntad que hizo la sociedad demandante en el pacto colectivo, la conciliación y la Resolución 3415 de 2002, todos concordantes en cuanto a reconocerle la pensión extralegal al demandado a partir del cumplimiento de los 55 años de edad «equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio».

En ese orden, se itera, no puede predicarse la comisión de un error probatorio manifiesto, propio de la vía indirecta. Ahora, tampoco tienen vocación de prosperidad las pretensiones subsidiarias, en la medida en que ordenar la liquidación de la pensión de jubilación del demandado teniendo en cuenta la sesentava parte del quinquenio, y no el 100% de lo pagado por ese concepto en el último año de servicios, así como en el 100% de las bonificaciones, primas de servicios y vacaciones devengadas en el último año, y no con el 100% de lo pagado por estos conceptos en el mismo período, sería modificar la voluntad de las partes plasmada en el acta de conciliación, pues allí, como ya se indicó, se dejó constancia que el citado derecho pensional sería el «equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. …».

(Negrillas fuera del texto original) Al no lograrse demostrar los errores de hecho endilgados al sentenciador de alzada, el cargo no prospera. En similar sentido, se pronunció la Sala en las sentencias CSJ SL2292-2018, CSJ SL4716-2017 y CSJ SL18096-2016. Ahora bien, en lo que atañe con el concepto denominado Aporte Ahorro IFI, incluido en la mentada resolución, y atendiendo al lineamiento jurisprudencial señalado, en principio, podría decirse que la asiste razón a la censura en su reproche, en tanto no es un concepto constitutivo de salario, como lo adujo el sentenciador en el proveído complementario, sino que se trata de un incentivo; sin embargo, aunque se casara la sentencia en ese aspecto, en instancia se llegaría a igual conclusión a la del tribunal, de revocar la sentencia del a quo, aunque por razones diferentes, al establecerse que este fue incluido en la liquidación de la pensión de la demandada, en la que como se indicó, se fundó en lo expresamente consignado en el acta de conciliación celebrada el 29 de mayo de 2001, y el Pacto Colectivo, cuyos términos quedaron consignados en renglones precedentes, y que no pueden desconocerse por la ahora demandante.

Con todo, aun si la ahora demandante en relación con la conciliación, considera necesario un nuevo examen de su legalidad, por estarse pagando una pensión que está cubriendo el Estado a cargo del tesoro público, tal y como lo refirió el sentenciador, existe una vía judicial adecuada, como es el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tal y como se explicó por esta Sala en providencia CSJSL – 18096- de 2016.

Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos trece (2013), en el proceso que promovió el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI EN LIQUIDACIÓN, contra NORA TERESA AMELIA SANMIGUEL VALENTE.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00