CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 39492 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL4399-2014 Radicación n° 39492 Acta n°.10 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ALFREDO BATIOJA MARTÍNEZ contra BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso laboral a la sociedad BAVARIA S.A., procurando se declarara que el contrato de trabajo terminó en forma unilateral y sin justa causa, así como el empleador incumplió la convención colectiva de trabajo, en lo previsto en sus cláusulas 14ª y 51. Como consecuencia de lo anterior, solicitó en lo que interesa estrictamente al recurso de casación, entre otros pedimentos, que se condenara a pagar 95 días de salario básico por cada año de servicios y proporcional por la fracción de año dada la reducción de personal derivada de la finalización del vínculo laboral, al igual que al reconocimiento y pago de la pensión convencional para trabajadores entre 15 y 20 años de servicios despedidos injustamente y a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, argumentó, en resumen, que nació el 28 de noviembre de 1957; que se vinculó con la sociedad demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 26 de diciembre de 1986 y el 24 de diciembre de 2002; que el último cargo desempeñado fue el de oficios varios devengando un salario diario de $30.635,oo; que el Ministerio de Trabajo con resolución No. 002513 del 20 de octubre de 1998 sancionó a la empresa por violación de las cláusulas 14 y 15 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1997-1998; que en el año 2001, Bavaria S.A. llevó a cabo el cierre total de la producción en la Cervecería Litoral de Bogotá, sin autorización del Ministerio de Trabajo, lo cual generó el despido de varios trabajadores, situación que llevó a que la organización sindical solicitara la aclaración de las razones para reducir personal; que por estos hechos intervinieron funcionarios del Ministerio de Trabajo y se adelantaron algunas diligencias de carácter administrativo; y que no hubo solamente el cierre de fábricas o dependencias sino también procesos de reestructuración en algunas cervecerías como la de Bogotá - Techo en la que laboraba, lo cual trajo consigo su despido injusto.

Continuó diciendo que estaba afiliado a SINALTRABAVARIA, por lo que se le descontaba la cuota sindical y era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo. Su despido se produjo contra el mandato convencional de la cláusula 14, lo cual le da derecho al pago de una suma equivalente a 95 días de salario básico por cada año de servicio y proporcional en caso de fracción de año, derivada de la reducción de personal en la empresa, quien no lo trasladó sino que decidió en forma unilateral poner fin a su contrato de trabajo; y que del mismo modo, la terminación injustificada del contrato lo hace acreedor a la pensión para trabajadores de 15 a 20 años de servicio consagrada en la cláusula 51 convencional.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones. En cuanto a los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, aceptó la relación laboral con el demandante, los extremos temporales, el cierre de producción de algunas fábricas, las visitas o diligencias administrativas realizadas por el Ministerio de Trabajo, así como los descuentos efectuados al actor por cuota sindical y, frente a los demás hechos, dijo que unos no lo eran sino erróneas apreciaciones o conclusiones jurídicas infundadas de la parte actora y la transcripción de cláusulas convencionales, así mismo que otros no le constaban o no eran ciertos.

Propuso como excepciones previas las de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, indebida acumulación de pretensiones y prescripción de la acción de reintegro. Igualmente formuló las de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido, pago, buena fe, indebida aplicación e interpretación de las normas convencionales en que la parte actora fundamenta sus pretensiones, inexistencia e imposibilidad de acción de reinstalación, inconveniencia de la reinstalación, falta de aplicación de las normas legales, compensación de todo lo pagado, petición antes de tiempo, prescripción de la acción de reintegro, total imposibilidad de pronunciarse sobre algunas pretensiones por falta de legitimación en la causa activa y pasiva.

Frente a los aspectos que interesan al recurso extraordinario, adujo en su defensa que la demandada no ha incumplido la convención colectiva de trabajo y que su cláusula 14ª, que refiere al pago de 95 días de salario básico por cada año de servicio y proporcional en caso de fracción de año, no era aplicable al demandante, por razón de que no se cumplieron todos los requisitos allí contemplados, que son el cierre total o parcial de alguna fábrica o dependencia de la accionada o una reducción de personal, la existencia de un acuerdo previo de la Vicepresidencia Administrativa con el Comité Ejecutivo de Sinaltrabavaria para el traslado de los trabajadores a otras dependencias de la demandada y la manifestación de no aceptación del traslado y renuncia voluntaria del trabajador al momento de informársele del traslado o dentro de los 12 meses siguientes a dicho traslado.

En lo que tiene que ver con la pensión consagrada en la cláusula 51 convencional, adujo que siempre ha estado referida a la pensión sanción de origen legal que desapareció con la entrada en vigencia de las Leyes 50/1990 y 100/1993; que tampoco se reúnen los presupuestos para su aplicación, ya que tal estipulación quedó tácitamente derogada, aun cuando no ha sido posible eliminarla mediante la negociación colectiva; además, de que el promotor del proceso no fue despedido sin justa causa, sino que el contrato de trabajo terminó por causa legal contenida en el CST art. 47; que no cumple con la edad requerida, sumado a que el accionante siempre estuvo afiliado y cotizando al sistema general de pensiones, por lo cual cualquier riesgo de pensión se subrogó completamente.

En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, declaró que ninguna de las tres excepciones que se propusieron como previas podían declararse probadas y por tanto se denegaban (folios 637 - 638 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 13 de octubre de 2006, en la que declaró prósperas las excepciones formuladas por la parte demandada, absolvió a BAVARIA S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante.

El a quo para arribar a la anterior determinación, estimó que la demandada, aun cuando canceló al actor la respectiva indemnización por despido de que trata el CST art. 64, había terminado el contrato de trabajo con justa causa y, por consiguiente, no procedían las súplicas principales ni las subsidiarias que tienen que ver con las cláusulas 14 y 51 de la convención colectiva de trabajo, cuyo incumplimiento la parte actora no demostró. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de descongestión, dictó sentencia el 28 de noviembre de 2008, en la que revocó parcialmente el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a BAVARIA S.A. a la pensión de jubilación convencional, a partir del 28 de noviembre de 2007, fecha en la que cumplió 50 años de edad, en cuantía inicial de $689.287,oo, junto con los reajustes anuales de ley, la cual «estará a cargo de la demandada hasta tanto el ISS asuma la pensión de vejez, quedando a su cargo, sólo la diferencia entre la liquidada por el ISS y la reconocida por la empresa».

Así mismo, condenó a la sociedad demandada a reconocer la indexación sobre las mesadas atrasadas, y absolvió de las demás súplicas incoadas tanto principales como subsidiarias, sin costas en la alzada. El ad quem comenzó por decir, que no era objeto de controversia la relación laboral que existió entre las partes que se desarrolló del 26 de diciembre de 1986 al 24 de diciembre de 2002, ejerciendo el accionante el cargo de oficios varios del 1 grupo operativo.

En lo que concierne a los puntos que interesan al recurso de casación, con la carta de terminación de fecha 23 de diciembre de 2002 obrante a folios 4 y 392 del cuaderno del Juzgado, el Juez de apelaciones estableció que el contrato de trabajo culminó por las dificultades económicas que atravesaba la empresa y que llevaron a tomar la decisión de reestructurarla, la cual no es justa causa de terminación del vínculo, siendo el despido injustificado, lo que se comprueba con el pago de la indemnización por despido efectuada por la accionada.

Con relación al beneficio de la cláusula 14 de la convención colectiva, estipulado para aquellos trabajadores que se retiraran voluntariamente de la empresa, después de habérseles propuesto un traslado, encontró que en este asunto no aplicaba tal cláusula, pues el retiro del accionante fue unilateral por parte de la empleadora, lo que llevaba a su absolución. De la pensión convencional contemplada en la cláusula 51 de la CCT, especificó que su texto deja ver que las partes, de manera libre y voluntaria, acordaron su concesión a favor de los trabajadores que acreditaran un tiempo de servicios superior a 15 años e inferior a 20 un retiro sin justa causa y la edad de 50 años, lo que se asimila a una pensión de carácter restringido o comúnmente llamada pensión sanción, que no ha desaparecido.

Tan es así, que en la contestación de la demanda se admitió que a través de la negociación colectiva no se había podido acordar su eliminación, lo que significa que sigue vigente y por ende aplicable al actor para el momento de la finalización de la relación laboral. Agregó que el contenido de esa cláusula no alude a ninguna exigencia relativa a la afiliación o no a la seguridad social, y agrega que por mejorar las condiciones de los trabajadores es posible plasmar en una convención un derecho con similar redacción al legal, así éste se encuentre derogado.

Para el Tribunal en el sub examine el demandante reúne los requisitos del artículo 51 convencional en cuanto al tiempo de servicios, el despido sin justa causa y la edad de 50 años que cumplió estando ya desvinculado, lo que no incide para acceder a esta prestación pensional, habida cuenta que por tratarse de una pensión restringida la edad no es un requisito para su configuración sino para su exigibilidad.

Para el efecto trajo a colación lo expresado en sentencia de la CSJ SL, 10 de mayo de 2007, Rad. 30005. Concluyó que al actor le asiste el derecho a la pensión convencional de carácter restringido a partir del 28 de noviembre de 2007, fecha en que cumplió 50 años de edad, en cuantía equivalente al salario devengado al momento del despido, es decir la suma diaria de $30.635,oo que se extrae de la liquidación definitiva de prestaciones sociales de folio 393 y de lo aceptado en la contestación de la demanda inicial, cuyo 75% corresponde a la suma mensual de $689.287,oo, sobre la cual deberán aplicarse los reajustes de ley.

Tal pensión «estará a cargo de la demandada hasta tanto el ISS asuma la pensión de vejez, quedando a su cargo, solo la diferencia entre la liquidada por el ISS y la reconocida por la empresa». V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes, las partes interpusieron, a través de sus apoderados, el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada. VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende la sociedad demandada que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme el fallo proferido por el a quo que absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante. Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS art. 87, modificado por el D.528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art.7, y para el efecto formuló un cargo que mereció réplica, que se despachará a continuación. VII.

CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «259, 260, 267 y 467 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (D. 3041 de 1966); 8 de la ley 171 de 1961; 37 de la ley 50 de 1990, 133 de la ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política».

Adujo que la anterior trasgresión de la ley se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión contemplada en la cláusula 52 (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo, se encuentra prevista a favor de quienes tienen expectativa de obtener la pensión plena de jubilación a cargo del empleador. 2.

No dar por establecido, estándolo, que en relación con el demandante, la empresa demandada afilió al demandante a la seguridad social y por ello no está obligada a pagar pensión alguna por el riesgo de vejez. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba afiliado al ISS, para obtener de esa entidad la pensión de vejez.

Señaló que los mencionados yerros fácticos tuvieron su origen en la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo (fls. 574 – 627) y la falta de valoración del documento de afiliación del demandante al ISS (fls. 397). Para la sustentación del ataque, puso de presente lo sostenido por el Tribunal en relación con la pensión extralegal que se encuentra contemplada en la «cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo», que consideró era un «tipo de pensión – restringuida».

Dijo que el texto convencional fue mal apreciado, habida cuenta que allí se establece «es la posibilidad de que se acceda a una especie de la pensión de jubilación que estaba a cargo de la empresa antes de la subrogación del riesgo, bajo los supuestos previstos en la misma convención», ya que luego de que el ISS asumió el riesgo de vejez no quedaron a cargo de los empleadores las pensiones de jubilación. Manifestó que en el plenario quedó demostrado que el actor estuvo afiliado al ISS, conforme al documento de afiliación que no apreció el Tribunal, con lo cual se subrogó el riesgo.

Aseveró que aún si se partiera de la base errada de que la pensión convencional es una «pensión sanción extralegal», seguirá siendo equivocado el entendimiento del Tribunal sobre la cláusula 51 de la CCT, porque «se limita a estimar que a la pensión allí contemplada corresponde a una especie pensión sanción, pero se restringe de identificar su naturaleza prestacional propia de estas pensiones y por ello la consecuente exclusión de su causación cuando el trabajador, ha sido afiliado oportunamente por su empleador a la seguridad social, ya que va a recibir una pensión que lo protege en forma plena del riesgo de vejez, en el marco de la seguridad social», y por consiguiente no se puede causar una pensión de jubilación de esa índole, cuando se han realizado las afiliaciones al sistema de seguridad social.

VIII. RÉPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte rechazar el ataque, porque resulta acertado el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula 51 convencional, en especial sobre el origen de la pensión que tiene su principal sustento en el despido sin justa causa, prestación extralegal que no se puede asimilar a una de orden legal al ser sus presupuestos diferentes.

En tales condiciones, lo pactado convencionalmente no es una simple expectativa como lo sugiere la censura, sino un derecho que no está derogado por el régimen de seguridad social, en el que «La cláusula convencional no consigna una prestación temporal y menos mientras se accede a la pensión que proviene de los requisitos que exige la que se causa por vejez», cuyo texto es claro y no admite otras interpretaciones, además que la apreciación de la Colegiatura es congruente y se hizo de acuerdo con la libre formación del convencimiento.

IX. SE CONSIDERA Conforme a lo preceptuado en la L. 16/1969 art. 7°, que modificó L. 16/1968 art. 23, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha expresado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas, como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Con este cargo orientado por la vía indirecta, la sociedad recurrente pretende demostrar que la pensión contemplada en la cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2002, está prevista a favor de las personas que tienen una expectativa de obtener una pensión plena de jubilación a cargo del empleador demandado, por lo que, al haber cumplido con la afiliación del trabajador demandante a la seguridad social, no está obligado a pagar tal pensión, pues el riesgo de vejez fue asumido por el Instituto de Seguros Sociales.

Acusa la errada apreciación del texto convencional y la falta de valoración de la afiliación del demandante al ISS. Lo primero que hay que decir, es que el Tribunal en ningún momento desconoció que el demandante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Tan es así, que al condenar al pago de la pensión convencional, dispuso que ésta deberá compartirse con la prestación de vejez que posteriormente le reconozca dicha entidad de seguridad social, quedando a cargo de la accionada únicamente el mayor valor si lo hubiere.

En tales condiciones no pudo incurrir en una omisión probatoria en relación con el documento de afiliación visible a folio 397 del cuaderno del Juzgado. De otro lado, al apreciar la cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo, el ad quem sostuvo que consagra «una pensión convencional, a favor de aquellos trabajadores que acrediten un tiempo de servicios superior a 15 años e inferior a 20 años, un retiro sin justa causa, y la edad de 50 años, pensión que por su literalidad indica que se trata de aquellas de carácter restringido o comúnmente llamadas pensión sanción», sin ningún otro condicionamiento.

Según el ad quem estos requisitos los cumplió a cabalidad el demandante, por lo que procedía su reconocimiento. Dicha cláusula cuestionada en su parte pertinente, es del siguiente tenor: Cláusula 51ª. Pensión para trabajadores entre quince (15) y veinte (20) años de servicio. Dentro de las normas establecidas para la liquidación y pago de la pensión ordinaria de jubilación consagradas en la presente Convención, la Compañía concederá el setenta y cinco por ciento (75%) de la pensión que le hubiera correspondido al cumplir los requisitos para la jubilación ordinaria, al trabajador que con quince (15) años de servicio y menos de veinte (20) sea retirado del servicio de la Empresa sin justa causa, al cumplir los cincuenta (50) años de edad (….).

(Folio 613 del cuaderno del Juzgado). Esa comprensión fáctica del fallador de alzada se ajusta tanto al texto de la cláusula transcrita como a la interpretación que a la misma le viene dando esta Corporación, en sentencia de la CSJ SL, 20 de agosto de 2008, rad. 32834, reiterada en las del 13 de junio de 2012, rad. 41198 y 19 de febrero de 2014 SL- 1913-2014 (rad. 45263).

Dichas providencias fueron proferidas en casos análogos seguidos contra la misma demandada BAVARIA S.A., y en ellas se adoctrinó que la afiliación o no a la seguridad social no es condición contemplada para poder acceder a esta prerrogativa convencional, por lo que la remisión que se hace a la pensión plena u ordinaria únicamente se hace para efectos de cuantificar la pensión extralegal.

Se dijo entonces: (….) en realidad la norma convencional por parte alguna consagra como titulares del derecho solamente a aquellos trabajadores que tendrían derecho a una pensión ordinaria de jubilación a cargo exclusivo de la empresa por no haber sido afiliado a alguna entidad de pensiones, sino a quienes habiendo laborado durante el tiempo allí señalado, sean despedidos sin justa causa, sin que resulte acorde con el texto convencional inferir que contiene unos requisitos adicionales o diferentes”, y que por tanto el precepto convencional 51 que tiene como beneficiarios a los trabajadores entre 15 y 20 años de servicio que sean despedido sin justa causa, “ no consagra requisitos distintos a la edad y al tiempo de servicios, y remite a la pensión ordinaria solo para efectos de la cuantificación de la pretensión”.

En consecuencia, el Tribunal apreció razonada y correctamente la norma convencional en comento. Por último, tanto la alegación de la censura en torno a la subrogación plena o total del riesgo de vejez por parte del ISS, con respecto a las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores, así sean de índole convencional, como lo concerniente a la naturaleza propia de la «pensión sanción» partiendo del supuesto de que la convencional contemplada en este asunto es una «pensión sanción extralegal» que obliga a considerar la afiliación a la seguridad social, son argumentos más jurídicos que fácticos, que llevan consigo discernimientos de puro derecho, lo que no permite su análisis por la senda escogida.

En este orden de ideas, el Tribunal al condenar al reconocimiento y pago de la pensión convencional de marras, no cometió los yerros fácticos endilgados. X. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira la parte actora a que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto absolvió a la demandada del cumplimiento de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo y estableció la incompatibilidad para devengar simultáneamente la pensión convencional con la de carácter legal que reconozca el ISS, cuando el actor reúna los requisitos para ello.

En sede de instancia, pide a la Corte revocar el fallo del a quo en estos puntos, para así acceder a la totalidad de las súplicas incoadas, de manera particular a las pretensiones subsidiarias y a los pedimentos compatibles con éstas. Se fundó en la causal primera de casación consagrada en el CPT y SS art. 87, modificado por el D. 528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art. 7º, y formuló dos cargos que merecieron réplica.

Por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo, relacionado con la cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo, para luego abordar el estudio del primero, relativo a la cláusula 14ª convencional. XI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa y en la modalidad de falta de aplicación, de los artículos 11, 31, 283 y 289 de la L. 100/1993, en relación con el artículo «5° del Acuerdo 029 de 1985, Aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; artículos 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 39, 48, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia».

La presente acusación trae como planteamiento que no existiendo duda del carácter convencional de la pensión consagrada en la cláusula 51 de la CCT, que contiene una sanción para el empleador que da por terminado el contrato de trabajo sin justa causa comprobada, el Tribunal dejó de aplicar las normas sustanciales que consagran el derecho a la compatibilidad pensional, máxime cuando no existe ningún fundamento jurídico para concluir que dicha prestación extralegal era compartible con la pensión de vejez del ISS.

Expresó que la normativa vigente para el 24 de diciembre de 2002, fecha de terminación de la relación laboral del actor en forma injusta, es la L. 100/1993, en sus artículos 11 sobre el respeto de los derechos adquiridos, 31 que mantiene vigente los reglamentos del ISS en tanto no sean contrarios ni se opongan a la nueva ley de seguridad social, 283 que está restableciendo el derecho a la compatibilidad pensional, separa los riesgos que se cubren con las cotizaciones, y señala los diferentes recursos para financiar las pensiones convencionales, y el 289 que deroga todas las normas que sean contrarias.

Todo cual trae consigo que «el demandante tenía un derecho adquirido originado en una convención colectiva, respecto de la cual no se aplica el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985 expedido por el ISS, aprobado mediante el Decreto N° 2879 de 1985, ni el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Es preciso tener en cuenta que las anteriores son normas de transición, que han sido derogadas por el artículo 289 de la ley 100 de 1993, para quienes no reúnan -como es el caso del demandante- los requisitos para que se les aplique».

Por tanto –dice-, prevalece la aplicación del artículo 283 de la citada L. 100, en armonía con la CN art. 58, que garantiza los derechos adquiridos. Concluyó diciendo que debía tenerse en cuenta que «los artículos 5° y 18° de los Acuerdos referidos, establecen la COMPARTIBILIDAD ÚNICAMENTE SOBRE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN consagradas en convenciones colectivas.

Sin embargo, es claro que la condena del Tribunal contra Bavaria S.A. fue la de pagar una pensión sanción de carácter convencional por despido injusto del demandante». XII. RÉPLICA La entidad demandada opositora, sostiene que el cargo debe desestimarse, ya que la parte actora en este proceso no está demandando la compatibilidad pensional, por lo que resulta ser una petición o medio nuevo en casación. Además se dejó de denunciar el A. 049/1990, que gobierna el caso, el cual estatuye la compartibilidad entre las pensiones extralegales y la pensión de vejez que llegue a reconocer el ISS.

De otro lado, contrario lo que sostiene la censura, el Tribunal sí aplicó el CST art. 467, al conceder una pensión convencional al demandante. XIII. SE CONSIDERA En primer lugar, no le asiste razón a la réplica sobre los reproches técnicos que le enrostra al cargo, por cuanto al haber dispuesto el Tribunal la compartibilidad pensional, no es dable considerar como un hecho o medio nuevo la alegación del demandante recurrente, que busca controvertir esa decisión a efectos de que se determine jurídicamente, que la pensión convencional objeto de condena, es por el contrario «compatible» con la pensión legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales.

Igualmente, debe anotarse que la proposición jurídica está completa, toda vez que los preceptos legales sustantivos de orden nacional que se denunciaron, que incluyen las normas referidas por la oposición, son suficientes para cumplir con el requisito previsto en CPT y SS art. 90-5-a. En segundo término, abordando el fondo de la acusación, se observa que lo planteado por el censor consiste en que para establecer la compartibilidad ordenada en este asunto, no es posible tener en cuenta el A. 029/1985 art. 5º y el A. 049/1990 art. 18, por encontrarse estas normas derogadas.

Que, por consiguiente, la compatibilidad debe definirse conforme lo regulado por la L. 100/1993 art. 283 que la Colegiatura dejó de aplicar. Al respecto, conviene aclarar que para las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, los reglamentos del ISS aún tienen aplicación, ya que la citada L. 100/1993 en su artículo 31 especificó que «Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley», lo que significa que al régimen de la nueva ley de seguridad social se hallan incorporadas las normas o acuerdos del ISS que no se hubieran expresamente modificado.

Ahora bien, siendo un hecho indiscutido, de un lado que el demandante estuvo afiliado al régimen de prima media administrado por el ISS y que en la esfera casacional no se controvierte la conclusión del Tribunal de que la pensión de jubilación convencional (art. 51 CCT), se asimila a una pensión de carácter restringido, o pensión sanción, y por ende se causa desde la fecha de desvinculación laboral (para el caso del actor, el 24 de diciembre de 2002), ya que la edad no es un requisito para su configuración sino para su exigibilidad o disfrute; y de otro lado, que como se analizó al desatarse el recurso de casación de la parte accionada, el demandante sí tiene derecho a esta prerrogativa convencional, se concluye que, efectivamente, esa prestación extralegal resulta compartible con la pensión legal de vejez que reconozca el ISS, en los términos del A. 049/1990 art. 18, aprobado por el D. 758 de igual año, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, que fue lo que resolvió el Tribunal.

Cabe recordar, que las pensiones extralegales o convencionales concedidas después de la expedición del A.029/1985, aprobado por el D. 2879 del mismo año, son por regla general compartibles con la pensión de vejez a partir del momento en que el asegurado cumpla con los requisitos exigidos por el ISS. Además que el A. 049/1990 art. 18 expresamente estableció su compartibilidad, salvo que las partes en el acto que les diera origen, esto es en la respectiva convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre ellas, convengan que las pensiones allí reconocidas no serán compartibles y por tanto compatibles, que no es caso que nos ocupa.

Así las cosas, el sentenciador de segundo grado al ordenar la compartibilidad pensional, no cometió el yerro jurídico enrostrado, y en consecuencia el cargo no puede salir avante. XIV. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, de los artículos «51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como violación dé medio que conllevó a infringir los artículos 47, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, Aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, Ley 100 de 1993, artículos 11, 31, 283 y 289 en concordancia con los artículos 1, 13, 25, 29, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal relacionó los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la única posibilidad para que el demandante pueda acceder al derecho de reconocimiento y pago de los 95 días de salario por cada año de servicio que consagra la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de su desvinculación, es el retiro voluntario. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la reestructuración en la Compañía Cervecera donde prestaba sus servicios el demandante, condujo a una disminución de los trabajadores activos, concretándose así la reducción de personal establecido en la cláusula 14 Convencional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada adelantó una reestructuración fusionando algunos oficios con otros, por cambios de tecnología, razón por la cual las funciones se simplificaron, quedando el trabajador demandante cesante por reducción de la planta de personal.

(Confesión: Respuesta al preguntado No. 5 del Interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada). 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada redujo la planta de personal mediante la terminación del contrato sin justa causa al demandante, y esa es una causal para acceder a la indemnización consagrada en la Cláusula 14 Convencional, por cuanto, no ofreció el traslado para ubicación laboral (fl. 649 Confesión: Representante Legal Interrogatorio de parte - Respuesta al preguntado No. 2 y fls. 657 y 658: Respuesta al Preguntado No. 3 Actor - Testimonio Jairo Triviño). 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la Pensión sanción Convencional es compartida por cuanto el reconocimiento realizado en la sentencia impugnada indica que dicha prestación ‘estará a cargo de la demandada hasta tanto el ISS asuma la pensión de vejez, quedando a su cargo, sólo la diferencia entre la liquidada por el ISS y la reconocida por la empresa’ (fl. 845 - Sentencia Impugnada). 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el contenido literal de la Cláusula 51 Convencional, no indica que la pensión sanción sea compartida al momento que el ISS le reconozca al demandante la pensión de vejez. Afirmó que los yerros fáticos que anteceden tuvieron ocurrencia por la apreciación errónea o falta de valoración de las siguientes pruebas: Pruebas apreciadas erróneamente: 1.- Convención Colectiva de Trabajo 2001/2002 con sello de depósito ante el Ministerio de la Protección Social (fls. 223/250), especialmente en las Cláusulas 2, 3, 6, 14 (fl. 229 Anverso) y 51 (fl. 243). 2.- Documento de terminación del contrato de trabajo de fecha 23 de diciembre de 2002 (fl. 4).

Pruebas dejadas de apreciar: 1.- Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de Primera Instancia, en lo que guarda relación con sustentación para el reconocimiento y pago de la suma indemnizatoria consagrada en la cláusula 14ª Convencional (fls. 729 – 739). 2.- Confesión del representante legal de la demandada, rendida en el interrogatorio de parte, al dar respuesta a los Preguntados No. 2 y 5.

En la sustentación comenzó por referirse a la aplicación de la cláusula 14ª de la convención colectiva de trabajo sobre cierre de fábricas o dependencias, y al respecto expresó que la terminación de un contrato de trabajo en forma unilateral por parte de Bavaria S.A., constituye una reducción de personal que le causa perjuicio al trabajador, lo cual debe ser indemnizado según la referida cláusula convencional.

Dijo que al concluir el Tribunal que para poder aplicar dicha estipulación convencional se requería que el demandante se retirara voluntariamente, realizó una apreciación defectuosa de esa prueba, pues dicha estipulación trae dos eventualidades para que proceda el pago de los 95 días de salario por cada año de servicio. La primera, cuando se trata del «cierre total o parcial de alguna o algunas de sus fábricas, filiales o dependencias», caso en el cual previó un traslado del trabajador a un lugar distinto del que fue contratado para prestar sus servicios, pudiendo éste presentar renuncia al cargo dentro del año siguiente al traslado y así obtener tal beneficio extralegal; y la segunda, relativa a la «reducción de personal», situación que se materializa con la carta de despido, que también fue apreciada con error, porque al desaparecer las causas que dieron origen a la celebración del contrato de trabajo con fundamento en el CST art. 47, se hizo efectiva la sanción que contempla la cláusula 14ª de marras.

Señaló que el ad quem dejó de apreciar la confesión del representante legal de la demandada al dar contestación a las preguntas 2 y 5 del interrogatorio de parte absuelto, con lo cual se demuestra que fue la empresa y no el trabajador quien determinó la reducción de personal que condujo al despido unilateral del actor sin justa causa comprobada, pues la terminación del contrato de trabajo «llevó implícita una reducción de personal».

A continuación transcribió la cláusula 14 de la CCT y la carta de despido, para insistir en que la decisión de la finalización de la relación laboral radicó en la mencionada restructuración empresarial que produjo la citada reducción de personal, agregando que si se omitió en algún momento el procedimiento convencional, lo fue por culpa de la empleadora demandada, por no haber acordado con el Comité Ejecutivo de Sinaltrabavaria el traslado de los trabajadores a otra fábrica o dependencia de la demandada, conforme lo confesó el representante de la accionada, todo lo cual no puede afectar el derecho a la pensión de jubilación del trabajador retirado como reza el mismo texto convencional.

Luego el censor aludió a la pensión sanción por terminación injusta del contrato de trabajo con más de 15 y menos de 20 años de servicio, contemplada en la cláusula 51 convencional y que fue objeto de condena, para manifestar su inconformidad frente a que su pago se hubiera ordenado solo hasta cuando el ISS asuma la contingencia de la pensión de vejez, porque a partir de ese momento la demandada únicamente cancelará el mayor valor que pudiera surgir.

Dijo que la citada cláusula convencional se apreció equivocadamente, por cuanto de su texto, que transcribió, no se deduce el carácter compartido de esa pensión extralegal con la legal del ISS. Por el contrario, su correcta apreciación indica que esa prestación convencional tiene su origen puro y simple en el acuerdo convencional, en el que la empresa concedió esa pensión sin entrar a compartirla, lo que significa que de acuerdo con la convención 2001-2002, posterior a la vigencia de la Ley 100/1993, resulta compatible esa prestación pensional a cargo del empleador con cualquier otra pensión proveniente de la ley de seguridad social, como sería la de vejez que otorga el ISS.

XV. RÉPLICA La oposición, por su parte, afirma dijo que el cargo no podía prosperar, habida cuenta que en relación con la bonificación o indemnización prevista en la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo, relativa al cierre de fábricas o dependencias, la censura no acreditó el cumplimiento de la totalidad de los supuestos allí contenidos.

Además que, al estarse en presencia de un despido no es dable perseguir dicho beneficio extralegal que «exige en forma indiscutible que el trabajador “decida retirarse voluntariamente de la empresa”», que fue lo que concluyó el Tribunal al apreciar correctamente el texto convencional. En lo que atañe a la compatibilidad pensional pretendida por el recurrente, expuso que lo planteado no era posible debatirlo por la vía indirecta, en la medida que lo cuestionado es estrictamente jurídico, pues implica definir si las pensiones convencionales otorgadas después de la vigencia del A.049/1990 son compartibles o compatibles con la de vejez que reconozca el ISS.

Pero de llegarse a analizar este aspecto se concluiría que esas pensiones extralegales tienen vocación de ser compartidas, salvo que la respectiva fuente del derecho, para el caso la convención colectiva de trabajo, dispusiera otra consecuencia, lo que no ocurre en el sub lite en donde no se pactó ninguna compatibilidad. XVI. SE CONSIDERA Como se extrae de la lectura del cargo, el recurrente demandante somete a consideración de la Corte dos temas a saber: a) El derecho al reconocimiento y pago de los 95 días de salario por cada año de servicios que consagra la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2002 (errores de hecho 1, 2, 3 y 4); y b) La compatibilidad de la pensión sanción convencional prevista en la cláusula 51 convencional (yerros fácticos 5 y 6).

Acusó la errónea apreciación del texto convencional y de la carta de despido, así como la falta de valoración de la pieza procesal del recurso de apelación, interpuesto por el promotor del proceso contra el fallo de primer grado, y la confesión del representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte. Con respecto a la pensión convencional consagrada en la cláusula 51, que ya fue objeto de estudio al desatarse el recurso de casación de la parte demandada y al resolverse el segundo cargo del recurso extraordinario del demandante, se tiene que para dar al traste con la acusación, basta decir que el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho identificados como 5 y 6, habida consideración que el texto convencional antes transcrito no contempló expresamente que esa prestación extralegal fuera compatible con la pensión de vejez del ISS.

En tales circunstancias, no era factible deducir del contenido de esa prueba documental visible a folio 613 del cuaderno del juzgado, la compatibilidad pensional perseguida por el aquí recurrente. Como atrás se explicó, de conformidad con los Acuerdos 029/1985 y 049/1990, las pensiones extralegales o convencionales reconocidas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la pensión de vejez del ISS, lo que significa que ante ese mandato legal, las partes no tienen porqué pactar en el texto convencional la compartibilidad que ya está prevista en la ley, como lo sugiere equivocadamente la censura.

Por el contrario, si de manera excepcional éstas convienen que las pensiones sean compatibles es indispensable que se estipule expresamente que no serán compartidas. Sobre el tema en sentencia reciente de la CSJ SL 696 de 2013 (rad. 42771), en un proceso contra la misma empresa BAVARIA S.A., se aludió a la compartibilidad de esa pensión extralegal prevista en la cláusula 51ª convencional con la de vejez del ISS.

Ahora bien, pasando a la cláusula 14ª de la convención colectiva de trabajo, es del siguiente tenor: Cláusula 14ª. Cierre de fábricas o dependencias. Exclusivamente para los casos de cierre total o parcial de alguna o algunas de sus fábricas, filiales o dependencias o de reducción de personal, la Empresa previo acuerdo con el Comité Ejecutivo de Sinaltrabavaria, trasladará a los trabajadores disponibles o cesantes a otras dependencias y les dará un plazo de hasta doce (12) meses a partir de la fecha de notificación del traslado, para que en la nueva fábrica o dependencia se acoja a los beneficios de que trata esta Cláusula.

Si por alguna circunstancia el trabajador no acepta el traslado y decide retirarse voluntariamente de la empresa, tendrá derecho a que se le pague una suma igual a noventa y cinco (95) días de salario básico por cada año de servicio y proporcional en caso de fracción de año. El reconocimiento de dicha suma, en ningún caso afectará el derecho a la pensión de jubilación del trabajador retirado.

A los trabajadores que acepten trasladados (sic), la Empresa les pagará el valor del transporte de él (sic) y su familia incluidos sus enseres. Si el trabajador se acoge al beneficio de que trata esta Cláusula, es decir, el plazo de 12 meses, la Empresa igualmente pagará el valor del transporte de regreso en las condiciones estipuladas anteriormente (folio 586 del cuaderno del Juzgado).

El Tribunal al apreciar esta cláusula estimó que el beneficio consagrado en la misma «hace relación al derecho que le asiste a los trabajadores que se retiren voluntariamente de la empresa, después de habérseles propuesto por la empresa el traslado», y que como en el sub lite el demandante no se retiró voluntariamente, sino que su desvinculación obedeció a una decisión unilateral por parte de la empleadora demandada, en definitiva no se reunían los supuestos convencionales para el pago de la bonificación o indemnización de los 95 días de salario básico por cada año de servicio y proporcional por fracción de año. Dicha interpretación no se muestra descabellada, por cuanto se ajusta a lo estipulado por las partes en la citada cláusula convencional, en la medida que según su texto son beneficiarios aquellos trabajadores que se acojan y por alguna circunstancia no acepten el «traslado» por cierre total o parcial de alguna fábrica o dependencia, o de reducción de personal, y decidan «retirarse voluntariamente» dentro de los doce (12) meses subsiguientes.

Al no ser las estipulaciones de una convención colectiva de trabajo normas legales sustanciales de alcance nacional, únicamente en el evento de una interpretación absurda por parte del sentenciador la Corte puede separarse de aquellas, para señalar un yerro ostensible por la errónea valoración de una prueba. Pero tal situación no ocurre en esta oportunidad, pues tal valoración es razonada y, por ende, no queda otro camino que respetarla y mantenerla.

De ahí que la convención colectiva de trabajo 2001-2002 obrante a folios 574 a 627, fue bien apreciada. De otro lado, ninguna de las demás pruebas denunciadas, acreditan que en este asunto el demandante cumple con los requisitos o presupuestos de la cláusula convencional en comento. En efecto, la carta de despido que aparece a folios 4 y 392 del cuaderno del juzgado, para nada se refiere a algún traslado, ni al acogimiento del accionante a la cláusula 14ª convencional y menos a la renuncia voluntaria del trabajador.

De esta documental se colige exactamente lo que infirió el Juzgador de alzada, o sea que fue la empresa demandada quien decidió unilateralmente poner fin al contrato de trabajo del actor, por las dificultades económicas que atravesaba BAVARIA S.A. y que llevaron a su reestructuración, lo cual, en criterio del Tribunal, no constituye una justa causa de despido.

Así, para la Corte resulta bien apreciada esta prueba. En lo que tiene que ver con lo manifestado por el representante legal de la demandada al contestar las preguntas 2 y 5 del interrogatorio de parte absuelto (folios 649 y 650 del cuaderno principal), contrario a lo que asevera el recurrente, la Sala observa que esas manifestaciones no configuran confesión de que el actor se acogió a lo pactado en la cláusula 14°, pues el hecho de que el interrogado hubiera admitido como cierto que Bavaria S.A. no acordó con el Comité Ejecutivo de Sinaltrabavaria el traslado del accionante a otra fábrica o dependencia de la demandada, a lo sumo demuestra que se intentó un acuerdo respecto de la aplicación de dicha cláusula, en particular lo relacionado con el traslado de los trabajadores que se verían afectados con el cierre o la reducción de personal, entre ellos el demandante, pero que finalmente no se logró. Esto lleva a que esa probanza no sea suficiente para concluir que en este caso se dio el traslado, la no aceptación por parte del trabajador y su posterior renuncia voluntaria.

Por lo dicho, no hubo la omisión probatoria que aduce la censura. Finalmente, en lo que atañe a la pieza procesal del recurso de apelación de la parte actora contra el fallo de primera instancia (folios 729 a 739 ibídem ) que se acusó de no haberse apreciado, el Tribunal no pudo incurrir en esa omisión probatoria, ya que vista la motivación de la sentencia impugnada, la alzada puso de presente que el demandante había apelado con el escrito mencionado, e incluso sintetizó las inconformidades expuestas por el promotor del proceso.

En este orden de ideas, no se configuraron los errores de hecho 1, 2, 3 y 4. Por todo lo anotado, el cargo no prospera. No hay lugar a las costas en el recurso extraordinario, como quiera que no prosperó ninguno de los recursos de casación que interpusieron las partes. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de descongestión, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso adelantado por ALFREDO BATIOJA MARTÍNEZ contra BAVARIA S.A..

Costas en la forma que quedó indicado en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 33