CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72068 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4396-2019 Radicación n.° 72068 Acta 36 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2.019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RUBÉN DARÍO NARANJO HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio de 2014, dentro del proceso que el recurrente instauró en contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Rubén Darío Naranjo Henao, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (f.°1-8 y 93-101, cuaderno de instancias) con la finalidad de que se ordenara a esta última, permitir su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, junto con la totalidad de los dineros de su cuenta de ahorro individual.

Además, requirió se ordenara, a Colpensiones aceptar su vinculación al RPM en condición de beneficiario del régimen de transición. Como fundamento de sus peticiones narró, que: desde 1976 hasta el 1 de abril de 1994 laboró por espacio de 16.28 años, con cotizaciones reportadas ante el ISS o «los fondos predeterminados por las Entidades oficiales» donde laboró, como el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín, lo que lo hizo beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; efectuó múltiples solicitudes de traslado de régimen ante las demandadas, sin embargo, le fue negado.

Informó que el 5 de diciembre de 2010 presentó acción de tutela en contra del ISS y de City Colfondos, para obtener la autorización de cambio de régimen y entidad administradora, sin embargo, le fue negada, por improcedente, en primer y segundo grado. Agregó que el 14 de septiembre de 2012 y el 10 de diciembre del mismo año, presentó nuevas solicitudes de traslado dirigidas al ISS y City Colfondos, respectivamente, acompañadas de las certificaciones de los empleadores que demostraban que al 1 de abril de 1994 superaba los 15 años de cotizaciones, sin embargo no le fue respondida por la primera de las entidades y, de la segunda obtuvo decisión adversa a su interés. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.°119-124, cuaderno de instancias) se opuso al éxito de las pretensiones y no aceptó ninguno de los hechos.

En su defensa, sostuvo que el actor no cumplió con el requisito de 15 años o más de servicios cotizados al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues del número de semanas certificadas y allegadas al plenario en la historia laboral se evidencia un total de 624 semanas, 456 de ellas cotizadas con anterioridad al 1 de abril de 1994. Propuso la excepción de prescripción y, las que denominó, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, y genérica.

Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A., también se opuso a los pedimentos del libelo (f.° 129-141). De los hechos, aceptó: la presentación de las múltiples solicitudes del actor, así como sus respuestas, la acción de tutela en su contra, y las decisiones de primera y segunda instancia. A su favor argumento que informó de manera adecuada y completa al demandante, antes de su vinculación, las condiciones bajo las cuales operaba el RAIS, lo que estaba demostrado con la suscripción del formulario de afiliación, en el que el demandante dejó constancia de que su elección fue libre, espontánea y sin presiones.

Agregó que el demandante no hizo uso del derecho a retractarse del traslado en los términos del art. 3 del Decreto 1161 de 1994, ni manifestó su voluntad de regresar al ISS en la forma prevista en el Decreto Reglamentario 3800 de 2003. También alegó la excepción de prescripción y las que llamó, inexistencia de la obligación, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y petición antes de tiempo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de julio de 2014 (f.° 228-229, cuaderno de instancias), en el que absolvió íntegramente a las demandadas e impuso costas a al promotor del juicio. Inconforme al demandante lo impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 17 de marzo de 2013 (f.° 243-244, cuaderno de instancias), en el que dispuso confirmar la decisión de primer grado e impuso costas al actor.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el colegiado señaló que con el fin de unificar «todos los requisitos para la pensión de vejez en un solo artículo», el legislador creó la Ley 100 de 1993, pero ante la posibilidad de afectar algunas expectativas de pensión, previó un régimen de transición pensional, que beneficiaría a las mujeres que tuviesen 35 años de edad y a los hombres que tuvieran 40 o, a quienes contaran con 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigencia del sistema, bien fuera el 1 de abril de 1994, para las personas del sector privado y los servidores públicos del orden nacional, o en junio 30 de 1995 tratándose de los servidores públicos del orden territorial, como era el caso del demandante.

Recordó que en el sector público no era obligatoria la afiliación de los servidores a una caja, razón por la que algunos de ellos cotizaban al ISS; precisó que algunas entidades no cotizaban ante ninguna aseguradora, motivo por el que «muchos servidores públicos al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, si bien habían laborado durante muchos años, no todos esos años de prestación de servicio habían sido cotizados a alguna caja», tiempo que no era posible tener en cuenta para satisfacer la exigencia consagrada en el inciso segundo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal norma no refiere a tiempos laborados sino a periodos cotizados.

Agregó que no podía apartarse de dicha exigencia, teniendo en cuenta que múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre ellos, CC C-789-2002, CC C-1024-2004, CC SU-130-2013, CC SU-062-2010, exigían 15 años de servicios cotizados para efectos de recuperar el beneficio de la transición. En igual forma, indicó que esta Corporación y el Consejo de Estado han sido unánimes sobre «sobre la viabilidad del regreso única y exclusivamente para que quién tuviese 15 años de servicios cotizados».

Sobre el caso en concreto, anotó que el demandante insistía en que acreditó los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia del sistema, para lo cual analizó los folios 9 a 15, 19, 155, 165 y 174 a 177, de los que concluyó: Es verdad que el demandante antes de entrar la vigencia del sistema hizo cotizaciones al Seguro Social, y las hizo con el Banco Cooperativo de Colombia, con la Corporación de Ahorro y Vivienda, con la Caja de Ahorro y Crédito, con Invertan y con el Ministerio de Transporte.

También se acreditan cotizaciones con una Caja que fue creada por el Departamento de Antioquia, Pensiones Antioquia. Si miramos entonces las semanas cotizadas por el demandante en el Seguro Social y en Pensiones Antioquia, encontramos que cotizó 9.8 años, pero también es cierto que el demandante antes de entrar en vigencia el sistema, laboró para el Departamento de Antioquia, el Municipio de Medellín y el Idea.

Para el Departamento de Antioquia entre el 25 de febrero del 87 y el 31 de octubre del 89, pero no fue un tiempo cotizado, para el Municipio de Medellín entre el 1 de noviembre del 89 y el 19 de diciembre del 93 no fue cotizado, y para el Idea entre el 1 de septiembre del 94 y el 31 de diciembre del 94, no fue cotizado. Esto corresponde a 371 semanas que equivalen a 7.2 años sin cotización. Entonces, ¿con qué nos encontramos?, con que sí sumáramos, y al sumar como en efecto lo hace en los hechos de la demanda, los tiempos cotizados con los tiempos sin cotizar, ciertamente supera los 15 años de servicio, pero si miramos los única y exclusivamente cotizados, no es así. Y esas son las razones entonces que llevan a la sala a confirmar la decisión adoptada por el juez en su providencia. Explicó que con base en la decisión CSJ SL12136-2014, los jueces de la República deben analizar, en casos de recuperación de la transición, si hubo eventuales vicios en el consentimiento o si la decisión de irse para el régimen de ahorro individual con solidaridad fue libre y voluntaria, no obstante, no podría desplegar tal análisis, en tanto, no era posible concluir si al demandante le resultase en un momento determinado más benéfico o no, el regreso al régimen de prima media, pues: […] partiendo de una premisa, de que si el demandante jamás fue beneficiario del régimen de transición porque él nunca tuvo 15 años de servicios cotizados, si lo que él aspira regresando al régimen de prima media es pensionarse con Ley 33 de 1985, en realidad él no podría pensionarse con la Ley 33 del 85 con una edad de 55 años y una tasa del 75%, porque él nunca tuvo los beneficios de la transición por ese motivo su norma pensional en el régimen de prima media es la Ley 797 del 2003 y desde esa perspectiva, no tenemos tampoco los elementos para conocer si la voluntad del demandante de regresar al régimen de prima media, subsista, aún sabiendo que su derecho pensional no se regularía con las normas de Ley 33 y no con las nuevas normas pensionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia censurada, «revocándola totalmente en cuanto CONFIRMO (SIC) la sentencia de primera instancia y que (sic) había absuelto a la parte demandante (…) y que en su lugar (…) concedan las suplicas (sic) de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: Acuso la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 31, 33, 35, 48, 50 y 142 ibídem; 7° de la Ley 71 de 1988; 12 del Decreto 758 de 1990; 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional y 21 del C.S.T. En la demostración del cargo, explica que el problema jurídico a resolver se ciñe a determinar si el demandante tiene derecho o no a trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida por estar cobijado por el régimen de transición, lo que el Tribunal negó con el argumento de que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no reunía 15 años de servicios cotizados.

Asegura que completó más de 15 años entre tiempos de servicio a entidades públicas y tiempos cotizados al ISS, como lo afirmó el Tribunal en la sentencia objeto de ataque, pronunciamiento en el que a su vez desconoció la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SL4457-2014), y las de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en apartes de fallos que transcribe sin identificar.

Para finalizar, reproduce, la sentencia CC SU-769-2014, de la que concluye que la posición del Tribunal contradice lo enseñado por esta Corporación. VII. RÉPLICA Señala dislates en el planteamiento del alcance de la impugnación, arguye que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su tenor literal, exige 15 años, pero no solo de servicio, sino que deben ser cotizados.

Transcribe apartes de la sentencia CC C-789-2003, en la que a su vez se requiere que el referido tiempo sea «“cotizado”», razón por la que considera la decisión del Tribunal acertada. Reprodujo el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003 que modificó el literal e. del art. 2 de la Ley 797 de 2003 y agregó que la Corte Constitucional al examinar la norma en mención, precisó que los beneficios del régimen de transición se perdían en el momento en que el afiliado renunciaba al RPM trasladándose al RAIS.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver se ciñe a determinar si el Tribunal se equivocó, al considerar que para que el afiliado pueda regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida como beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de su traslado voluntario al RAIS, es necesario que el afiliado reuniera un mínimo de 15 años de servicios efectivamente cotizados.

Sobre el particular, basta memorar que esta Corporación en sentencia CSJ SL517-2018 enseñó: De los dos cargos se puede extraer, en síntesis, que lo que en esencia se argumenta, es que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los quince (15) años que se exigen por dicha norma, para conservar el referido beneficio ante el traslado de régimen, pueden ser integrados por tiempos cotizados o servidos.

El fundamento jurídico del tribunal para no declarar que el actor era beneficiario del régimen de transición, fue que el tiempo que laboró al servicio del Incora, vale decir, el equivalente a 2.124 días, no fue cotizado a alguna caja de previsión social. Sobre la recuperación del régimen de transición, la doctrina jurisprudencial de esta Corporación ha enseñado que sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios, con quince (15) o más años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, número mínimo para el que hay que tener en cuenta tiempos de cotización o de servicios públicos.

Así lo asentó en sentencia CSJ SL15489-2017, del 30 de agosto de 2017, rad.56650, en la que dijo: El tribunal se equivoca en dicho planteamiento. El artículo 36 de la Ley 100, como uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, exige «quince (15) o más años de servicios cotizados». Ese número mínimo bien puede abarcar tiempos de cotización o servicios públicos, pues lo determinante es que a 1 de abril de 1994, tengan 15 años de servicio o de cotización. Y por «régimen anterior al cual se encuentren afiliados», no puede entenderse uno preciso o específico hasta el punto de que pueda decirse que si un trabajador cotizó 15 años antes de la fecha citada como trabajador particular, la única posibilidad de que pueda pensionarse al amparo del citado precepto es con ese régimen particular al que venía afiliado; o de otro lado, si un trabajador laboró como servidor público, lo único a que puede aspirar es a una pensión del sector público.

Inclusive, en este sector, como se conoce, había diversos regímenes, algunos de ellos especiales, por lo que tampoco resulta viable pensar que el beneficiario del régimen de transición solamente podía aspirar a la pensión del régimen anterior al cual estaba afiliado antes de la Ley 100 de 1993. Muchas han sido las decisiones de esta Corporación que han reconocido la posibilidad de que trabajadores beneficiarios del régimen de transición, puedan adquirir una pensión al amparo del Acuerdo 049 de 1990, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según las condiciones propias de cada caso.

Lo que importa, como ya se dijo, es que para ser beneficiario del citado régimen de transición, en cuanto al requisito de los 15 años, es que tenga esa densidad de años sin que sea necesario distinguir entre servicios públicos o privados. En virtud de tal criterio, resultan palmario los yerros jurídicos en los que incurrió el tribunal, pues ante los hechos probados y no discutidos de que el actor acreditó 2.124 días de servicios en el sector público en Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en Liquidación “INCORA”, equivalentes a 303,42 semanas, y 552,1429 semanas cotizadas al ISS entre el año 1969 y el 31 de diciembre de 1994, acumulado una densidad de 855,5729 semanas, debió advertir que pese al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posterior retorno al ISS con los aportes y rendimientos, el actor al 1 de abril de 1994, contaba con más de los 15 años mínimos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para conservar el beneficio de transición. Lo anterior, resulta suficiente para declarar fundados los cargos, puntualmente, en cuanto a la condición de beneficiario del actor del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De lo visto advierte la Sala que, para demostrar que se es beneficiario del régimen de transición, en la segunda hipótesis que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí es posible acreditar que los mínimo 15 años exigidos (a 1 de abril de 1994, o 30 de junio de 1995, según se trate de trabajadores particulares, públicos de orden nacional o servidores públicos de orden territorial, como en este caso), se cumplieron con tiempos de cotización y de servicios públicos o privados con o sin cotización. Bajo tal óptica, es evidente el yerro jurídico en el que incurrió el tribunal, razón por la cual, sin mayores consideraciones, se casará la sentencia censurada.

Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, debe la Sala advertir que una vez revisada la historia laboral visible a folio 10 del cuaderno de instancias, se evidencia que el demandante reúne un total de 456,71 semanas al ISS, equivalentes a 8.87 años, cotizados antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones para el caso del demandante, dada su calidad de servidor público departamental, que equivalen a 8.87 años, tiempo al que se debe sumar los siguientes periodos de servicio sin cotización: Empleador Periodo laborado Equivalente en semanas Equivalente en años Departamento de Antioquia Del 25/02/1987 al 31/10/1989 (f.° 14-15) 137.96 2.67 Municipio de Medellín 01/11/1989 al 19/12/1993 (f.° 11-13) 208.63 4.05 Departamento de Antioquia Del 21/12/1993 al 31/08/1994 (f.°14-15) 35.60 0.69 Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA Del 1/09/1994 al 30/12/1994 (f.° 19) 17.16 0.33 TOTAL 399.35 7.74 Con lo anterior, el demandante acredita 16,61 años entre tiempos cotizados y de servicios públicos al 30 de junio de 1995, razón por la cual se encuentra amparado con el beneficio de movilidad entre regímenes en cualquier tiempo, explicado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C 1024 de 2004, al estudiar la limitación creada por el art. 2 de la Ley 797 de 2003 y declararla constitucionalmente condicionada.

De lo que viene de decirse, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ordenará a Colfondos S.A. disponer lo necesario para formalizar, sin más dilaciones, la decisión del afiliado de regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y, consecuentemente, trasladarle la totalidad de los dineros que hagan parte de la cuenta pensional del actor, incluidos los rendimientos financieros.

De otro lado se ordenará al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, sin demoras, procurar las medidas necesarias y pertinentes, para facilitar el regreso del demandante al régimen pensional por ella administrado y, convalidar la totalidad del tiempo servido y cotizado por el demandante, reconstruyendo la historia laboral de manera que se refleje en semanas de cotización a favor del afiliado, sin que sea posible exigir la equivalencia de los aportes con lo que hubiera cotizado en el régimen de prima media, tal como lo enseñó esta Corporación entre otras, en sentencias CSJ SL647-2018, CSJ SL1358-2018.

Es entendido que el demandante regresa al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, conservando en su integridad la condición de beneficiario del régimen de transición de la que gozaba desde la entrada en vigor del régimen de pensiones, sin que esto implique, per se, que ha causado derecho alguno pues, no es el objeto de este proceso.

Las costas de las instancias a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral adelantado por RUBÉN DARÍO NARANJO HENAO, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR en su integridad la decisión proferida el 15 de julio de 2014 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar:

PRIMERO. CONDENAR a Colfondos S.A. a disponer lo necesario para formalizar, sin más dilaciones, la decisión del afiliado RUBÉN DARÍO NARANJO HENAO, de regresar al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y, consecuentemente, trasladarle la totalidad de los dineros que hagan parte de la cuenta pensional del actor, incluidos los rendimientos financieros.

SEGUNDO. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a procurar, sin demoras, las medidas necesarias y pertinentes, para facilitar el regreso del demandante RUBÉN DARÍO NARANJO HENAO al régimen pensional por ella administrado y, convalidar la totalidad del tiempo por él servido y cotizado reconstruyendo la historia laboral, de manera que se refleje en semanas de cotización a favor del afiliado, sin que sea posible exigir la equivalencia de los aportes con lo que hubiera cotizado en el régimen de prima media, tal como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Es entendido que el demandante regresa al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, conservando en su integridad la condición de beneficiario del régimen de transición de la que gozaba desde la entrada en vigor del régimen de pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00