SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4393-2020 Radicación n.° 78038 Acta 41 Bogotá, D.C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP), contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2016 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que instauró JOSÉ ANTONIO CORTÉS ORTIZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES José Antonio Cortés Ortiz llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cali, para que se declarara que la entidad debía indexarle la primera mesada pensional de la pensión de jubilación que le reconoció y, como consecuencia de esto, que le correspondía pagar de manera retroactiva la pensión de jubilación reliquidada desde la fecha en que cumplió con Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 2 los requisitos para acceder a ella y la diferencia entre el monto de la mesada reconocida y reliquidada junto a la indexación de esta última hasta la data de su pago.

Fundamentó lo precedente en que, la demandada en Resolución n.° 2522 de 10 de octubre de 1994 le reconoció pensión de jubilación «de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo Única celebrada en el año de 1992», a partir del 14 de junio del mismo año en cuantía de $1.192.150,oo equivalente al 90% de la cantidad de $1.324.596,oo promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, esto es entre el 14 de junio de 1993 y el 13 de junio de 1994, sin indexar esta última suma con base en el IPC.

De igual forma, aseguró que el Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- mediante Resolución n.° 002439 de 24 de febrero de 2005, le reconoció pensión de vejez desde el 9 de enero de 2004 en cuantía de $3.261.910,oo prestación que tenía el carácter de compartida con la pensión a cargo de Emcali EICE. Afirmó, también, que el 13 de noviembre de 2015 solicitó a la entidad accionada la indexación de la primera mesada de su pensión de jubilación, requiriendo en dicha ocasión también la reliquidación retroactiva de esta prestación desde la fecha en que cumplió con los requisitos para acceder a ella y, el reconocimiento de la diferencia entre el monto de la mesada pensional reconocida y reliquidada junto a la indexación de esta última hasta la fecha de su Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 3 pago.

Finalmente, expresó que en documento 832-DGL-6251 de 25 de noviembre de 2015, le fue resuelta de forma negativa la anterior solicitud. Al dar respuesta a la demanda (f.° 32 a 39 y 57 a 60), Empresas Municipales de Cali, se opuso a todas las pretensiones y, en su defensa, en lo que interesa al recurso extraordinario, adujo que no era procedente la indexación perseguida debido a que la pensión de jubilación del demandante no perdió su poder adquisitivo debido a que éste se retiró de la entidad el 13 de junio de 1994 y la pensión le fue reconocida al día siguiente, el 14 de junio del mismo año. Propuso, en su defensa, las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, carencia de causa jurídica, cobro de lo debido, pago, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 13 de mayo de 2016 (f.° 64 a 67), declaró probada la excepción denominada cobro de lo no debido propuesta por la demandada Empresas Municipales de Cali (EMCALI EICE ESP) y, condenó en costas al demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $600.000,oo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en virtud del recurso de apelación Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 4 presentado por el demandante, en sentencia de 7 de octubre de 2016 (f.° 14 a 16), revocó en su totalidad la decisión de primera instancia y, en su lugar, dispuso: [ ] previa declaratoria de estar prescrito todo lo causado con antelación al 13 de noviembre de 2012, CONDENAR A EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESP.

A PAGAR mesada indexada a partir del 14 de julio de 1994 en la suma de $1.262.550 y, en lo no prescrito, el retroactivo por reajuste diferencial generado del 13 de noviembre del 2012 al 31 de agosto de 2016 la suma de 20.580.698,86, que se debe indexar desde esta fecha hasta su pago y de septiembre 01 de 2016 en adelante a pagar a su cargo la suma de 2.056.161,40, sin perjuicio de los aumentos legales y autorizando a la pagadora hacer (sic) sobre retroactivo (sic) los descuentos para salud conforme lo manda la ley.

ABSOLVER por las restantes pretensiones. COSTAS de ambas instancias a cargo de la aquí condenada, las de primera instancia tásense por la a-quo, en sede de apelación fijase un millón quinientos mil pesos como agencias en derecho [ ]. Para llegar a la anterior determinación, el juzgador estimó que se debía considerar que se trataba de una pensión de jubilación a cargo del empleador por tiempos servidos hasta el 13 de junio de 1994 «y jubilado a partir del 14 de junio de 1994, la cual debe ser indexada con los factores percibidos entre el 13 de junio de 1994 y el 14 de junio de 1993, lo devengado en el último año de servicios».

Que sobre lo anterior, se debía precisar que desde la sentencia CC C-862 de 2006 sobre exequibilidad condicionada del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la Corte Constitucional recogió todas las posiciones de las altas cortes hasta entonces para afirmar que «díganlo o no, lo expresen las normas respectivas» el derecho a la indexación es fundamental y universal con base en el valor Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 5 real de las pensiones -artículo 53 CP-, cualquiera sea su régimen jurídico y época de estructuración, en el entendido que el salario base de la liquidación de la primera mesada pensional de que trata la norma constitucional debía ser actualizado con base en el IPC certificado por el DANE.

A continuación, extractó parte de la sentencia CC C-862 de 2006 así: […] Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Para después señalar que, de acuerdo con la definición de universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, este beneficio se debía aplicar a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo, sin que importara que el origen de la pensión es convencional o legal, toda vez que el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo, que era consecuencia de la inflación, afectaba por igual a todos los jubilados.

Y, asegurar que, en consecuencia, por «principio constitucional histórico, todos los pensionados deben ser protegidos por igual artículo 3 constitucional y dársela es igual trato ya que la inflación afecta por igual a todos […] sentencia de tutela T-457 de 2009». Paso seguido, el juez colegiado estimó que desde la sentencia CC C-862 de 2006, se aceptó de manera pacífica la indexación sin necesidad que la norma pensional la Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 6 consagrara -CC SU-120 de 2003- «C862, C891A de 2006»; transcribió parte de las consideraciones de la providencia CC T-906 de 2009 así «[…] el reajuste de la primera mesada pensional se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza, de suerte que es indiferente si fueron reconocidas en normas que no contemplaban el referido mecanismo.» y, de igual forma lo hizo con la sentencia CC SU-1073 de 2012, de la siguiente manera «[…] son inconstitucionales todas aquellas situaciones que a pesar de haberse consolidado bajo la égida de la Carta anterior, sus efectos se proyectan en futuro y generan vulneración de los derechos y garantías fundamentales, tal y como sería el caso de la indexación de la primera mesada pensional».

Estimó que en la providencia citada en precedencia se había expresado que la actualización monetaria de «esta prestación» a quienes consolidaron su derecho con anterioridad a la expedición de 1991, sería inconstitucional porque la negativa se encontraba produciendo graves efectos en el mínimo vital de los pensionados que mes por mes reciben unas sumas significativamente inferiores a la que tenían derecho y, que no se compadecía con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva.

A continuación, señaló que la sentencia CC SU-1073 de 2012 había sido reiterada en providencias CC T-255 de 2013, SU-131 de 2013 y, nombró las sentencias de la Corte Suprema de 20 de noviembre de 2007 con radicado 31277, 10 de febrero de 2009 de radicado 33531 y 17 de febrero de Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 7 2009 con radicado 36194.

Consideró que la Corte Suprema había extendido la posición jurisprudencial sobre la indexación de la primera mesada pensional, no sólo respecto de la pensión sanción prevista en el artículo 267 Código Sustantivo del Trabajo, sino en pensiones convencionales y la pensión prevista en el numeral 2º artículo 260 del mismo código, esto, según sentencia de 8 de febrero de 1996 de radicado 7796 y decisión de radicado 8616 de 1996.

Después, realizó las siguientes estimaciones: […] En autos es evidente que la empleadora no indexó los factores de construcción de la primera mesada, se tomaron en su valor nominal (folio 44-46 ) que en una economía inflacionaria como la colombiana, el índice de depreciación de la moneda es diaria y por ende el índice inflacionario es relevante mes a mes con medición trimestral y ponderada anualmente, por lo que al pensionista en esas condiciones no se le está pagando el valor real que corresponde a su mínimo vital y, que debe estar en lo posible ajustado a las variaciones inflacionarias […] Finalmente, expresó que procedía a indexar los factores y, en este propósito realizó las siguientes estimaciones: […] se deben indexar los salarios lo que se obtiene por tal discriminando los factores salariales devengados del mes de junio del 93 al mes de junio del 94, advirtiendo que sólo se indexa porque la ley 100 establece que se indexa con el IPC ponderado a 31 de diciembre del año anterior y, aquí sólo se disponía para el IPC ponderado a 31 de diciembre del año 93.

Por lo tanto, lo recibido en el semestre del año 94, eso no está indexado porque se carece del IPC ponderado que sólo se emitió para ese año a 31 de diciembre de 1994. Entonces ponderando y liquidando y aplicando la tasa y la cincuentena de aproximación que aplica la empleadora, obtenemos una mesada de $1.262.550 para la fecha de estructuración del derecho y, a partir de allí, y a partir del año 94 hacemos la evolución de las mesadas correspondientes a Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 8 cargo de la empleadora en lo que interesa.

Entonces […] se precisa que se indexan los salarios y prestaciones devengados en el último año de servicio del 13 de junio de 1993 al 14 de junio de 1994, indexando los valores causados con el IPC consolidado a 31 de diciembre de 1993 por disponerse del mismo en el Dane, no así lo causado en el semestre primero de 1994, por no existir tal indicador y no generarse tal depreciación, todo sumado y, la doceava parte da el IBL promedio de $1.402.800,99, al que se aplica la tasa del 90% y se obtiene que la mesada indexada, a partir del 14 de junio de 1994, es de $1.262.520,89, aproximado a la cincuentena se obtiene la mesada en 1.262.520,89.

Y, a partir del 1º de enero del año 95 se le aplican los aumentos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en lo no prescrito aplicando el término trienal de la norma sustancial y procesal artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 procesal laboral, no así, la regla prescriptiva que trae la sentencia SU1073 de 2012 que la Sala inaplica por considerar que prevalece la legislada sobre la jurisprudencial teniendo en cuenta que se trata de obligaciones de tracto sucesivo.

Y, teniendo en cuenta que, el actor reclama el 13 de noviembre 2015 (folio 8), sin respuesta positiva, presenta la demanda el 11 de diciembre de 2015 (folio 24 y 25), todo lo anterior al 13 de noviembre de 2012 está prescrito en las sumas no reclamadas y, los reajustes retroactivos de diferenciales de esta díada al 31 de agosto de 2016, da la suma de $20.580.698,86, suma que deberá indicarse desde el 31 de agosto de 2016 hasta su pago mes a mes […] de septiembre de 2016 en adelante el valor de la mesada a cargo de la demandada EMCALI es de $2.056.161,40, sin perjuicio de los aumentos legales que ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 por lo que se revoca la sentencia absolutoria y en su lugar se le condena como se indica anteriormente, sin que prosperen los restantes medios efectivos.

Se autorizan los descuentos por salud sobre ese retroactivo por mandato de los artículos 143, 147, 204 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 […]. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que se case la sentencia enjuiciada, para que, en sede de instancia se confirme la Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencia absolutoria del juez de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente, a pesar de ser encaminados por vías diferentes, debido a que guardan identidad en la proposición jurídica y plantean similares argumentos demostrativos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los preceptos 467 y «476 al 480» del CST y, artículos 60 y 61 del CPTSS.

Para sustentar lo anterior, señaló que el tribunal realizó un entendimiento equivocado de las sentencias que fueron fundamento de su decisión, en relación con lo que las altas cortes dispusieron en torno a la viabilidad de la indexación de la base salarial de la pensión, con fundamento en la interpretación que debe dársele a los artículos 13, 48, y 53 de la CP.

Así, expresó, que comentará las sentencias de que se valió el juzgador, para concluir que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han venido sosteniendo que la indexación procede, siempre y cuando haya un lapso de tiempo entre el retiro del trabajador al servicio de su empleador y el reconocimiento de la pensión, pues si no lo hay, simplemente no existe forma de aplicar la figura, por no haber depreciación de la moneda entre uno y otro instante.

En el propósito planteado, extractó parte de las Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 10 consideraciones realizadas en sentencia CC C-862 de 2006 para después señalar lo siguiente: […] Como puede verse, en primer lugar, la Corte Constitucional estima viable la indexación, en la medida que se haya producido inflación entre la fecha en que se contrajo la obligación y la fecha en que debe pagarse, pero no cuando no hay solución de continuidad entre una y otra, como ocurrió en este asunto.

En segundo lugar, la mencionada Corporación lo ratifica más adelante al enunciar que no puede haber indexación bajo los supuestos previstos en el numeral 1º del artículo 260 del CST, porque estos trabajadores cumplieron requisitos de tiempo y edad mientras estuvieron trabajando, y se les liquida la pensión con el 75% de los salarios devengados en el último años (sic) de servicios, que es lo que acontece con el demandante en ese proceso, que fue con el equivalente al 90% del promedio salarial en el último año de servicios; caso distinto lo contempla el numeral 2º del aludido artículo 260 del CST, porque los trabajadores se retiraban de la empresa con el tiempo cumplido de servicios pero sólo recibían su pensión al cumplir la edad, y la corte constitucional justificaba la indexación al considerar que hubo un tiempo entre uno y otro momento en que la moneda sufrió depreciación […] queda claro, entonces, que el Tribunal no supo asimilar la jurisprudencia impartida por la Corte Constitucional en el anterior fallo.

A continuación, frente a la sentencia CC SU-1073 de 2012, aseguró que la Corte Constitucional, al estudiar en forma acumulada distintas tutelas, reconoció la indexación de la primera mesada pensional a los peticionarios, pero porque en todos los casos transcurrió un tiempo entre la fecha del retiro y aquella en la que se les reconoció la pensión y, en este caso estaba por fuera de discusión que el demandante laboró hasta el 13 de junio de 1994 y empezó a recibir su pensión al día siguiente 14 de junio del mismo año. Transcribió parte de las consideraciones de esta sentencia así: […] De lo anterior se concluye que la jurisprudencia constitucional ha entendido que la indexación es un mecanismo Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 11 para realizar la actualización del salario base para liquidación de la primera mesada pensional, cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira de su empresa y el reconocimiento de la pensión. Dicha garantía tiene fundamento en el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión y reside fundamentalmente en los artículos 48 y 53 de la Carta.

Y, esgrimió que lo anterior demuestra el desacierto jurídico del juzgador de segunda instancia, que lo llevó a entender con error este pronunciamiento y, de paso, a malinterpretar los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Paso seguido, argumentó que lo precedente es recalcado en providencia CC SU-131 de 2013 y, que en la sentencia CC T-457 de 2009 se estimó lo siguiente: […] En este sentido, la Corte ha explicado que la indexación en tanto mecanismo idóneo para actualizar el poder adquisitivo de la primera mesada pensional, permite corregir los efectos de la inflación cuando “ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que la persona trabajadora se retira o es retirada de una empresa y el instante de reconocimiento de su pensión” […] (subrayado y negrilla del recurso).

De igual forma, aseveró que en sentencias CC SU-120 de 2003 y CC T-007 de 2014, se estudiaron situaciones en que los accionantes se retiraron de la empresa en una fecha y la pensión les fue reconocido después de pasados varios años y, en relación a la providencia CC C-891 de 2006, asegura lo siguiente: […] la Corte al estudiar la inconstitucionalidad del artículo 8º (parcial) de la Ley 171 de 1961, y frente a la omisión legislativa de la actualización de las pensiones, consideró que: “Así, en la medida en que la edad requerida para exigir el pago Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 12 de la pensión se cumpla con posterioridad a la Constitución de 1991, sus postulados tiene un efecto de irradiación sobre esa situación en tránsito de consolidarse, siendo claro, entonces, que la necesidad de actualización surge de la Carta y que, para hacer asegurar la corrección monetaria querida por el Constituyente, la Ley 100 de 1993 en su artículo 133 concretó un mecanismo, de cuya aplicación no se puede excluir a la pensión causada de conformidad con el artículo 8º de la ley 171 de 1961, pues no hay motivo constitucional que justifique esa exclusión.” Se refirió también a la sentencia CC T-906 de 2009ió y, aseguró que al igual que en las anteriores decisiones, se reconoció la indexación, en el entendido que es una depreciación de la moneda entre la fecha de retiro de labores y la del reconocimiento de la pensión. Acto seguido, mencionó que en las sentencias de la Corte Suprema de radicados 31277, 33531, y 36194, se analizaron casos en que las pensiones reconocidas a los beneficiarios, se hicieron con posterioridad a la terminación de la prestación de servicios.

A continuación de lo anterior, afirmó lo siguiente: […] Como se puede apreciar en los breves resúmenes de los fallos que analizó el Tribunal, no se remite a duda que éste se equivocó en la intelección de las normas denunciadas, por cuanto no comprendió correctamente la jurisprudencia impartida por las altas corporaciones mencionadas, quienes reconocieron la indexación de la base salarial de la pensión, pero solo por haber transcurrido un periodo de tiempo entre la dejación de prestación de servicios de la empleadora y el reconocimiento de la pensión, bajo el entendido que hubo devaluación de la moneda entre uno y otro momento; pero no, cuando hay inmediatez entre dichos instantes, como ocurrió en este asunto en que, se reitera, el señor JOSÉ ANTONIO CORTÉS ORTIZ se retiró el 13 de junio de 1994 y empezó a recibir su pensión a partir del día siguiente 14 de junio de 1994, aspecto fáctico determinado por el ad quem en el fallo y que, desde luego no discutido por esta vía de ataque.

Seguidamente, nombró la sentencia de 4 de agosto de Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 13 2009 de radicado 35113 para asegurar que esta fue la que debió acoger el sentenciador y, finalmente, expresó que: […] En ese orden […] tendríamos que el IPC correspondiente al año anterior a la fecha del retiro sería el del mes de diciembre de 1993, que correspondería al mismo IPC del mes de diciembre anterior al del reconocimiento de la pensión, luego entonces no habría lugar a la indexación reclamada, porque el otorgamiento de dicha prestación fue oportuno. Esta es la forma como debió entender el tribunal la actualización a qué se refieren las normas acusadas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, por la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, «476 al 480» del CST, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP y, 60 y 61 del CPTSS. Señaló que la anterior violación se presentó debido a que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: […] 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tiene derecho la (sic) indexación de la base salarial de la primera mesada pensional. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no tiene derecho a la indexación de la mesada salarial de la pensión. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que, respecto de los salarios y primas de toda especie devengados por el actor en el último año de servicios, hubo depreciación de la moneda en el segundo semestre de 1993, ponderado a 31 de diciembre del mismo año. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que, por tratarse de una pensión convencional, las partes intervinientes no pactaron que el promedio de lo devengado en el último año de servicios debería indexarse mes a mes. 5.- No dar por demostrado, estándolo que el IPC del año anterior al retiro del actor es idéntico al del reconocimiento de la pensión, es decir, el del mes de diciembre de 1993.- Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 14 Aseveró que los anteriores errores de hecho se presentaron por la errada valoración de: […] 1.- La Resolución 2522 del 10 de octubre de 1994, emanada de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP (4 a 5 y 44 a 46 C. Principal) 2.- Aceptación de la renuncia del actor por parte de EMCALI (fol.43). 3.-Relación de valores percibidos por el demandante en el último año de servicios (fol.46).

En el propósito de sustentar lo expresado, en particular, refiriéndose a la Resolución 2522 de 10 de octubre de 1994, esgrimió que si la pensión de jubilación reconocida al demandante fue de carácter convencional, con una notable mejora en el porcentaje del promedio de lo devengado en el último año de servicios (90%), frente a los demás servidores públicos (75%), no existía razón para que el ad-quem hubiera fijado la indexación por el último semestre de prestación de servicios, dado que esto no estaba dispuesto en la convención colectiva celebrada en 1992, o de lo contrario de ese modo hubiera quedado registrado en la resolución de reconocimiento pensional.

Agregando a lo anterior, aseguró lo siguiente: […] No podía el Tribunal, acorde con el contenido de la Resolución comentada, establecer una depreciación mensual, sino más bien lo que debía era determinar si el promedio de lo devengado en el último año de servicios por salarios y primas estaba debidamente liquidado, en obedecimiento a lo acordado en la convención colectiva de 1992, como da cuenta la citada Resolución. Observará la H. Corte que, por tratarse de una pensión convencional, si el actor pretendía la indexación mes a mes, debió allegar el convenio colectivo que así lo consagrara, dado que por constituir una mejora al porcentaje establecido en la ley, el ad quem debió considerar que ese aspecto fue materia de discusión y de negociación por los representantes del sindicato y de la Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 15 empresa.

Así las cosas, surge evidente que el Tribunal examinó equivocadamente la Resolución anotada, por cuando (sic) su contenido no le permitía agregar un beneficio que no fue pactado por las partes, como es el de la indexación de la base salarial de la pensión, mes a mes, cuando se trata de promediar los salarios y primas de toda especie devengados en el último año, y, sobre todo, debió apreciar que no hubo un lapso de tiempo entre la fecha de terminación de servicios del actor y aquella en que empezó a disfrutar de la pensión. De suerte que si el señor CORTES ORTIZ devengó en el último año de servicios $15.895.147, al dividirlo por 12 da un valor de $1.324.596 que al multiplicarlo por 90% arroja un monto mensual en promedio de $1.192.150, que corresponde exactamente a la mesada pensional que fijo EMCALI, de donde surge evidente la desacertada apreciación de este documento por parte del fallador de alzada, que lo llevó a cometer los errores evidentes de hecho que se le atribuyen.

Paso seguido, expresó que «lo mismo puede predicarse» en relación con lo percibido por el actor en el último año de servicios (f.º 46), pues de haberse apreciado esto correctamente, el sentenciador de segundo grado hubiera advertido que el demandante renunció y se retiró el 13 de junio de 1994 y que le fue reconocida su pensión a partir del 14 de junio siguiente y, en esa dirección, hubiera concluido que no tenía derecho a la indexación, por la ausencia de un espacio de tiempo en que hubiera depreciación de la moneda que afectara su patrimonio.

Aseveró que el tribunal desatendió la doctrina impartida en sentencia 35113 de 4 de agosto de 2009 y, argumentó, finalmente, que si el ad quem hubiera aplicado la anterior enseñanza, habría determinado que el IPC correspondiente al año anterior, a fecha del retiro, sería el del mes de diciembre de 1993, que correspondería al mismo IPC del mes de diciembre anterior al del reconocimiento de la pensión, Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 16 luego entonces no habría encontrado viable condenar a la indexación, porque el otorgamiento de la prestación fue oportuna.

VIII. RÉPLICA Señaló el demandante replicante, en relación a la primera acusación, que no puede endilgarse ninguna interpretación errónea al tribunal, debido a que de las sentencias citadas por la censura no es dable concluir que la indexación sólo era procedente cuando entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión había transcurrido un tiempo considerable y, que en todo caso, lo relevante no era el paso del tiempo entre estos dos momentos, sino que hubiera existido depreciación de la moneda.

Frente al segundo cargo, esgrimió que no existió ninguna equivocada valoración por parte del tribunal, debido a que el juzgador, para proceder a la indexación, tuvo en cuenta la relación de los salarios del último año, dentro de los que se encontraban los causados en el año anterior al reconocimiento del derecho y, en tal sentido, la indexación recayó exclusivamente sobre estos -año 1993-, en razón a que si existió una pérdida del poder adquisitivo.

A esto agrega, que la actualización de la base salarial de las pensiones es un principio constitucional y bajo tal entendido no es necesario que se consagre expresamente en el acuerdo colectivo. IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 17 En sede de casación está por fuera de discusión: i) que el señor José Antonio Cortés Ortiz prestó sus servicios personales a Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP- hasta el 13 de junio de 1994; ii) que la demandada a través de la Resolución n.° 2522 de 10 de octubre de 1994, le reconoció al demandante una pensión de jubilación convencional a partir del 14 de junio de 1994; iii) que esta prestación se liquidó con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios, comprendido entre el 14 de junio de 1993 y el 13 de junio de 1994 y, iv) que la accionada fijó el valor de la primera mesada pensional en la suma de $1.192.150,oo.

Expresado lo anterior, debe decir la Sala que son dos las problemáticas que se someten a su consideración, de las cuales se debe precisar, que, de asistirle razón a la recurrente en la primera, resultaría inane algún pronunciamiento de la segunda. Así entonces, si el ad-quem incurrió en la infracción que se le endilga, por considerar procedente la indexación de los salarios utilizados para establecer el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación que se otorga a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral, la Corte se relevaría de estudiar si el juzgador se equivocó en sus estimaciones al momento de realizar dicha indexación. En el camino propuesto, primero, se debe recordar que en relación con la figura de la indexación, la jurisprudencia Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 18 de esta Sala ha adoctrinado: i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y, iii) que cualquier diferencia al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad (sentencia CSJ SL736-2013 reiterada en CSJ SL1144-2020, entre otras).

De igual forma, esta Corporación ha establecido que para que proceda la indexación de la primera mesada pensional se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-2014, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014 y CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020).

En la última providencia mencionada se reiteró lo siguiente: […] Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 19 encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…)“En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada (negrillas fuera del texto). En este horizonte expuesto, le asiste razón a la censura en el descontento encaminado por la senda jurídica, pues al estar por fuera de discusión que el señor Cortés Ortiz trabajó hasta el 13 de junio de 1994 y, que el día 14 del mismo mes Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 20 y año se le reconoció la pensión de jubilación, no era procedente la indexación de la primera mesada pensional.

En otras palabras, incurrió el juzgador en la infracción que se le atribuye, pues el ingreso base de liquidación de la prestación de jubilación no podía sufrir pérdida del poder adquisitivo, toda vez que no hubo solución de continuidad entre la terminación del vínculo y el disfrute de la pensión. Lo precedente resulta más claro, al recordar que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final –estructuración del derecho- y el IPC inicial –data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (CSJ SL4629- 2016, CSJ SL5509-2016 y CSJ SL13688-2016).

Pues al aplicarse dicha fórmula a los supuestos aquí indiscutidos, se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1993, para sustituir ambos valores, luego de dividirse, daría como resultado 1 y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo. Siendo lo anterior así, prospera el primer cargo y se debe casar la sentencia, sin que sea necesario pronunciarse del cargo encaminado por la vía indirecta, esto es, establecer si el tribunal se equivocó en sus estimaciones al efectuar la indexación, pues estas se realizaron a partir del entendimiento equivocado de que en el escenario del demandante era procedente la indexación de la primera Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 21 mesada pensional.

En sede de instancia sirven las consideraciones vertidas en casación para confirmar la sentencia proferida el 13 de mayo de 2016 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, a través de la cual se absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, las de segunda instancia a cargo del demandante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANTONIO CORTÉS ORTIZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP).

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia emitida el 13 de mayo de 2016 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali. Sin costas en casación. Las de segundo grado estarán a cargo de la parte actora. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 22 tribunal de origen. Radicación n.° 78038 SCLAJPT-10 V.00 23