Radicación n.° 68253 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4392-2018 Radicación n.° 68253 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 27 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que le instauró MARITZA DEL CARMEN MORELO MESTRA en nombre propio y en representación de sus dos hijos menores KAROLAIN Y YONATHAN DAVID CASTELLAR MORELO.

I.

ANTECEDENTES La señora Maritza del Carmen Morelo Mestra, en nombre propio y en representación de sus dos hijos menores Karolain y Yonathan David Castellar Morelo, instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., con el fin de que se le reconociera y cancelara la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre de los menores Rafael Enrique Castellar Feria, junto con el pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como hechos relevantes, manifestó que convivió con el señor Castellar Feria por más de 10 años continuos; que de dicha unión nacieron sus dos hijos Karolain y Yonathan David Castellar Morelo; que su compañero falleció el 28 de noviembre de 2009, debido a un atentado; que dependía económicamente de él; y que, para el momento de la muerte, el causante se encontraba afiliado a Protección S.A. «para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M) con 87,71 semanas».

Indica que el señor Rafael Castellar Feria laboró en los siguientes periodos: para la «Cooperativa de Trabajo Asociado», entre el 7 de febrero de 2006 y el 30 de agosto de 2008, «para un total de 935 días laborados, equivalentes a 133 semanas de cotización»; para «García Soto», desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 1 de junio de 2009, equivalente a 273 días laborados, los cuales ascendían a 39 semanas de cotización; y para Conalserg Ltda., entre el 6 de agosto y el 28 de noviembre de 2009, esto es, 114 días trabajados, que se equiparan a 16 semanas de cotización. Afirmó que, de los días laborados a la Cooperativa, tan solo le aparecieron debidamente cotizados 264 entre febrero y octubre de 2006, correspondientes a 37 semanas de cotización, de lo cual se podía concluir que el empleador dejó de aportar 99 semanas durante el periodo transcurrido entre el mes de noviembre de 2006 y agosto de 2008.

Al dar contestación a la demanda, Protección S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la muerte del señor Rafael Enrique Castellar Feria, su afiliación al fondo en el riesgo de pensión y el número de aportes realizado por cada uno de los empleadores mencionados. Respecto de los demás supuestos fácticos, los negó o dijo que no le constaban.

Como excepciones de fondo, propuso las de ausencia de derecho sustantivo reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la innominada. En su defensa, sostuvo que su única obligación era la de reconocer la devolución de los dineros acreditados en la cuenta individual del afiliado fallecido, pues para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada era necesario que el causante hubiera realizado el número de aportes requerido por la ley.

Señaló que el fondo de pensiones no tenía por qué soportar la carga de un empleador moroso en el pago de las cotizaciones respecto de sus trabajadores, para lo cual citó múltiples fragmentos de las sentencias CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19610; CSJ SL, 29 jun. 2004, rad. 20943; CSJ SL, 30 en. 2007, rad. 27911, entre otras. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, mediante el fallo proferido el 17 de septiembre de 2013, condenó a Protección S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, desde el 28 de noviembre de 2009, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a favor de Maritza del Carmen Morelo Mestra, en su condición de compañera permanente del afiliado fallecido en un 50% y como representante legal de sus menores hijos Yonathan David y Karolain Castellar Morelo en el otro 50%, proporcional entre ambos, esto es, 25% y 25% respectivamente.

Declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió a la demandada del pago de los intereses moratorios y la condenó en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante la sentencia dictada el 27 de mayo de 2014, confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas a la parte demandada.

Inicialmente se refirió a los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, para indicar que, en vigencia de la relación laboral, los afiliados y empleadores deben efectuar las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones. Seguidamente, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 31063, en la cual la Sala de Casación Laboral sostuvo que la entidad administradora tenía la carga de reconocer la prestación económica cuando, por su responsabilidad, no hubiera activado los mecanismos previstos en la ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora y, en la misma línea, se remitió a lo adoctrinado por la Corte Constitucional, referente a que era inaceptable hacer recaer en el trabajador las consecuencias negativas que se podían derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes a salud y a pensión, pues al existir las deducciones respectivas, la omisión «debe ser subsanada por dicha entidad mediante el uso del instrumento que la ley le concede para el recaudo de dichos aportes».

El ad quem sostuvo que la ley establecía una serie de mecanismos jurídicos para perseguir las obligaciones que presentaran mora en el traslado de los aportes, en la medida que se trataba de dineros del sistema, lo cual cimentó en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 20 y 24 del Decreto 1404 de 1999 y 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994.

Una vez precisado lo anterior, observó en el expediente que la Cooperativa de Trabajo Asociado aparecía como «aportante del finado», desde el 7 de febrero de 2006 hasta el 30 de agosto de 2008, «presentando mora en el pago de los aportes desde el mes de noviembre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2008», por lo que, en principio, la actora no tendría derecho a la prestación reclamada por no haber cumplido su compañero fallecido y padre de los menores el requisito de las 50 semanas cotizadas durante los últimos tres años anteriores al deceso.

No obstante, el Tribunal indicó que en el expediente no reposaba prueba alguna de que la AFP Protección S.A. hubiera perseguido al empleador moroso en el cumplimiento de los pagos respectivos, por lo que, en virtud de todo lo anteriormente expuesto concluyó que «no puede justificar el ente administrador el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, por causa de mora del empleador, ya que el trabajador es la parte más débil de esta relación y sobre él no debe recaer el peso del incumplimiento del empleador ni la negligencia de la entidad AFP al no utilizar los instrumentos legales para exigir el pago de los aportes adeudados».

II. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. solicita casar la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

En subsidio, solicitó: […] case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; después, se solicita que revoque en forma parcial la sentencia de la juez a quo pues no facultó a la entidad a descontar los mencionados aportes al sistema de seguridad social en salud y, en sede de instancia, imponga a la Administradora la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que ellos estén afiliados.

Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados. Por razones de método, se estudiará inicialmente el cargo segundo orientado por la senda indirecta para, luego, culminar con el análisis de los cargos primero y tercero, dirigidos por la vía directa. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada por la vía indirecta de aplicar «indebidamente los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 12 numeral 2º y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 y 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999» y por el concepto de infracción directa de los artículos 1, 13, 15, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 797 de 2003; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 «(aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala)»; 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994; 8 del Decreto 832 de 1996; 13 del Decreto 1161 de 1994; 7 de la Ley 828 de 2003; 259 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 63 y 1609 del CC; «1 mod. 134 del Decreto 2282 de 1989»; 174 y 177 del CPC «que rigen en los asuntos del trabajo por disposición del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación y 29 y 230 de la Constitución Magna (Según prédica reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida)».

La censura manifiesta que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho en su decisión: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Rafael Enrique Castellar Feria estuvo vinculado en forma ininterrumpida con la Cooperativa de Trabajo Asociado entre el 7 de febrero de 2006 y el 30 de agosto de 2008. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que como la Cooperativa de Trabajo Asociado solo canceló los aportes correspondientes a los periodos comprendidos entre febrero de 2006 y octubre de 2006, hubo mora patronal en el pago de las cotizaciones de noviembre de 2006 a agosto de 2008. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que protección S.A. nunca supo, ni tenía forma de saberlo, que hubiera existido un vínculo laboral del causante con un empleador entre noviembre de 2006 y agosto de 2008 y, por ende, jamás conoció, ni tenía cómo hacerlo, que podía llegar a estar obligada a adelantar la tarea de cobro de unas cotizaciones que el patrono no hubiese pagado oportunamente. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a erogar la pensión pedida.

Sostiene que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la errónea apreciación de las siguientes piezas procesales: a) Demanda inicial, en particular los hechos 8º, 11 y 12 (fs. 22 a 25, en especial fs. 22 y 23, cl). b) Contestación a la demanda inicial por parte de Protección S.A., en particular a los hechos 8º, 11 y 12 (fs. 65 a 71, en especial f. 69, cl).

La censura manifiesta que la decisión del Tribunal, atinente a que Protección S.A. era responsable de cancelar la pensión implorada debido a su negligencia para adelantar el recaudo de aportes al empleador Cooperativa de Trabajo Asociado del señor Castellar Feria, es totalmente equivocada e injusta, puesto que, en su decir, no hay prueba en el expediente que acredite la existencia de un contrato de trabajo entre el causante y dicha Cooperativa, durante los años 2006 a 2008, además de que la entidad no tenía cómo conocer ese supuesto nexo contractual y, por consiguiente, «no era factible atribuirle un descuido en el ejercicio de la labor de cobranza de los aportes en mora y con base en ello imponerle una condena a sufragar la prestación de sobrevivientes, puesto que nadie está obligado a lo imposible».

Asegura que «la única referencia al respecto consta en la demanda inicial del proceso, en particular en los hechos 8º, 11 y 12 (fs. 22 a 25, en especial fs. 22 y 23, c 1), a los cuales Protección S.A. dio contestación oponiéndose a las afirmaciones de la demandante Morelo y negando que ello fuera cierto (fs. 37 a 46, en especial f.38, c 1)».

VII. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en la incorrecta valoración que el Tribunal realizó de algunos hechos de la demanda inicial y su correspondiente contestación. Desde ya debe decir la Sala, que estas piezas procesales que, justamente, son las que demarcan el debate judicial o controversia y fijan el marco de actuación del juzgador, no fueron mal apreciadas, pues la colegiatura partió de la premisa de un conocimiento claro e inequívoco de la contienda que enfrenta a los litigantes, construida precisamente en el estudio del libelo demandatorio y su respectiva respuesta, como camino para resolver las pretensiones del demandante y considerar los argumentos de defensa de la demandada.

En efecto, la decisión cuestionada se fundamenta sobre hechos y peticiones que contiene la demanda inaugural, así como en lo consignado en la oposición que ejerció la convocada al proceso al contestar el libelo petitorio, para luego, de cara a lo decidido por el a quo, despachar las inconformidades del apelante, sin distorsionar su contenido y sujetándose a lo alegado por cada una de las partes, de manera que no se observa el error de apreciación alegado.

Incluso, adentrándose la Sala en el examen de las piezas procesales denunciadas, encuentra que lo sostenido por la censura en el cargo carece de fundamento, pues no es cierto que Protección S.A. hubiera negado la existencia del vínculo contractual laboral entre el afiliado fallecido Rafael Enrique Castellar Feria y la Cooperativa de Trabajo Asociado.

El efecto, los hechos 8, 11 y 12 de la demanda inaugural (f.° 22 y 23) establecen que: […] 8) Cuenta mi mandante que el finado RAFAEL ENRIQUE CASTELLAR laboró para la Cooperativa de Trabajo Asociado entre el 07-02-2006 y finalizó 30-08-208-08 para un total de 935 días laborados equivalentes a 133 semanas de cotización. […] 11) Me enseña mi mandante que a pesar de haber laborado en la Cooperativa de Trabajo Asociado 935 días solo aparecen 264 días de cotización desde el mes de febrero de 2006 a octubre de 2006 que equivalen a 37 semanas. 12) Me indica mi mandante que la Cooperativa de Trabajo Asociado no aportó cotizaciones de los meses de noviembre de 2006 al 30-08-2008 equivalente a 99 semanas de cotización. Las respectivas respuestas de la entidad accionada a los anteriores supuestos fácticos fueron (f.° 64 y 38): […] AL OCTAVO: No es cierto que el señor RAFAEL ENRIQUE CASTELLAR CUELLAR Q.E.P.D., cuente con ese número de semanas cotizadas, toda vez que solo cuenta el afiliado con 87.71 semanas acreditadas en la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PROTECCIÓN S.A., como consta en la copia de consulta del afiliado, que se anexa a esta demanda como prueba. […] AL DÉCIMO PRIMERO: Es cierto lo referente al tiempo cotizado.

AL DÉCIMO SEGUNDO: Es cierto lo referente a la ausencia de semanas cotizadas en ese periodo. De lo transcrito, se advierte que lo que hizo la parte demandada fue aceptar el número de semanas efectivamente cotizadas por el causante a la AFP, pero nunca negó expresamente lo relativo a la existencia del vínculo laboral con la Cooperativa que dejó de cubrir algunos aportes.

Adicional a todo lo anterior, es conveniente resaltar que el punto controvertido en la presente acusación, referente a la existencia o inexistencia de un contrato de trabajo entre el señor Rafael Enrique Castellar Feria y la Cooperativa de Trabajo Asociado, de cara a que el fondo demandado no tenía por qué cobrar aportes en mora de ese empleador, no fue objeto de la apelación presentada por parte de la entidad accionada y mal puede ahora pretender la recurrente, que le sea examinado este asunto en la esfera casacional.

Sin ser necesarias más disquisiciones, para la Sala es evidente que el Tribunal no cometió yerro fáctico alguno sobre las piezas procesales denunciadas y, en ese sentido, el cargo resulta infundado. VIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa de aplicar «indebidamente los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 12 numeral 2º y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 y 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999».

Afirma que, de forma directa, igualmente, el Tribunal infringió los artículos 1, 13, 15, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 797 de 2003; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 «(aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala)»; 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994; 8 del Decreto 832 de 1996; 13 del Decreto 1161 de 1994; 7 de la Ley 828 de 2003; 259 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 63 y 1609 del CC; «1 mod. 134 del Decreto 2282 de 1989»; 174 y 177 del CPC «que rigen los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, 29 y 230 de la Constitución Política».

Como desarrollo del cargo, la censura sostiene que el obligado a realizar el pago de aportes al sistema de seguridad social es el empleador y que el fondo de pensiones no debe ser responsable por su omisión en las cotizaciones, «sin que el reconocimiento de intereses moratorios al instante de hacer la consignación tardía al dicho sistema de seguridad social lo salve de su compromiso y más aun si ésta se hace en forma posterior a la fecha del advenimiento del hecho desencadenante de la pensión, es decir, una vez acaecido el infortunio».

Indica que, desde un principio, la legislación laboral le impuso al empleador la obligación de sufragar las prestaciones pensionales, pues así lo estableció el artículo 259 del CST y que, posteriormente, con la expedición de distintas normas, tales como los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988, los artículos 13 y 22 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, se hizo indiscutible el deber del empleador de realizar, en forma oportuna, las respectivas cotizaciones al sistema, incluso en el evento de no haberle descontado al trabajador las sumas correspondientes.

Una vez trascritos los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988; 31 de la Ley 100 de 1993; 28 del Decreto 692 de 1994; 1609 del Código Civil; 7 de la Ley 828 de 2003; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; y de citar fragmentos de las sentencias CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, y CSJ SL. 21 feb. 2006, rad. 25109, el recurrente manifiesta: […] es de lógica elemental que la obligación principal es la que está en cabeza del patrono, consistente en consignar a tiempo las cotizaciones a la seguridad social, y sólo en forma contingente y accesoria surge el deber de las administradoras de recaudar los aporte retrasados.

Luego convertirlas en responsables del pago de una pensión, pese al retardo del empleador, por no ejercer una cobranza casi simultánea con el momento en que empieza la moratoria (lo que en la práctica equivale a obligar a lo imposible), es invertir el orden de las responsabilidades dándole primacía a un deber accesorio y excepcional sobre uno primordial y general. […] no basta para subsanar la mora patronal el cancelar los dineros atrasados junto con unos intereses irrisorios o revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en un eventual incumplimiento de sus deberes de cobranza dado que es palmario si las varias veces mencionada mora patronal solo trae para el empleador unas puniciones írritas tal tarea de recaudo se convertiría casi en la única labor de las susodichas administradoras, prácticamente imposible de cumplir por parte de cualquier entidad e, inclusive, insoportable para el actual sistema judicial de nuestro país. Con base en lo anterior, afirma que resulta incontrovertible que si el causante no contaba con las 50 semanas efectivamente cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, el Tribunal no debió haber concedido la pensión solicitada, pues con ello, considera, vulneró la sostenibilidad financiera del sistema pensional, prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Rafael Enrique Castellar Feria falleció el 28 de noviembre de 2009; ii) que, al momento de su muerte, se encontraba afiliado a Protección S.A.; iii) que no contaba con 50 semanas efectivamente cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a su deceso; iv) que la Cooperativa de Trabajo Asociado aparecía como empleadora «aportante» del causante, desde el 7 de febrero de 2006 hasta el 30 de agosto de 2008; v) que por parte de dicha Cooperativa existía mora en el pago de los aportes, entre el mes de noviembre de 2006 y el 30 de agosto de 2008; y vi) que la entidad administradora Protección S.A. no ejerció las acciones de cobro respectivas al empleador moroso.

De entrada, la Sala debe manifestar que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, pues concedió la pensión de sobrevivientes a la señora Maritza del Carmen Morelo Mestra y sus menores hijos, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Corporación, referentes a los efectos de la mora del empleador en el pago de aportes, pues consideró, acertadamente, que la administradora de pensiones accionada debió agotar, de manera oportuna y diligente, las gestiones de cobro ante el empleador omiso y como no lo hizo tenía que soportar la carga de responder por el pago de la prestación, bajo los supuestos legales establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, esta Sala, mediante sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 32470, modificó el criterio jurisprudencial que venía imperando, para establecer que cuando se presente incumplimiento en el pago de aportes por parte del empleador, y esta situación impida el acceso del afiliado o sus beneficiarios a las prestaciones, es a la administradora a quien le incumbe el pago de las mismas si fue negligente en su deber legal de realizar las respectivas acciones de cobro.

Al respecto, adoctrinó: […] Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Dicha postura ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos. Para el efecto, se pueden revisar, entre otras, las sentencias CSJ SL1624-2018; CSJ SL3550-2018; y CSJ SL3760-2018. Por lo expuesto en precedencia, no le asiste razón a la censura, toda vez que el fondo demandado incumplió con su deber legal de ejercer las respectivas acciones de cobro contra el empleador moroso, para el caso, la cooperativa, en relación con las cotizaciones dejadas de efectuar a favor del afiliado fallecido y, en consecuencia, el cargo no prospera.

X. CARGO TERCERO Ataca la sentencia de segundo grado, «por la vía del derecho», en la modalidad de infracción directa, de vulnerar los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994; y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. El censor sostiene que el ad quem dejó de lado la obligación legal del fondo de pensiones, relativa a practicar los descuentos de aportes al régimen de seguridad social en salud sobre las mesadas pensionales y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliada la beneficiaria.

Ello al tenor de lo estatuido en el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y en el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Al respecto, y luego de citar la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875, manifiesta que: […] Es ostensible que según lo consignado en la ley los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS y sólo por ellas, de suerte que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, y entre éstas las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su criterio porque según lo ha enseñado la Corte Constitucional (en sentencia SU-480 de 1997) una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones derivadas de esa condición. Y como el reconocimiento de la pensión está íntimamente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es incontrovertible que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar la dicha prestación, autorizando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. XI.

CONSIDERACIONES Es pertinente aclarar que, si bien el tema puesto a consideración de la Sala no fue objeto de apelación, lo cierto es que «por ministerio de la ley» las entidades administradoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar lo correspondiente a salud y transferirlo a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado o beneficiario, lo que se traduce en un deber que surge ope legis (CSJ SL6446-2015).

Así se desprende del inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que preceptúa: «las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud».

Lo anterior también tiene su fundamento en la obligación que les asiste a los afiliados al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, de asumir la totalidad de la cotización, pues «solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios» (CSJ SL3550-2018).

Sobre este asunto, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643 y CSJ SL4438-2017, esta Sala indicó: […] Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. En ese orden de ideas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado en la presente acusación, al no autorizar a Protección S.A. a descontar de la pensión reconocida a la actora y sus hijos menores, las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y, por ende, el cargo está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica y el cargo tuvo éxito. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes las consideraciones vertidas en sede casacional, para concluir que el Juzgado tenía la obligación de autorizar a la entidad administradora de pensiones Protección S.A. a realizar los descuentos correspondientes a salud y trasladarlos a la EPS respectiva.

Así las cosas, se adicionará el fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada para que, de la pensión reconocida a la demandante, efectúe la deducción a salud y trasfiera el aporte a la EPS a la que estuvieren afiliados los beneficiarios. En cuanto a las costas de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo del fondo demandado.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 27 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que le instauró MARITZA DEL CARMEN MORELO MESTRA, en nombre propio y en representación de sus dos hijos menores KAROLAIN Y YONATHAN DAVID CASTELLAR MORENO, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., únicamente en lo atinente a las deducciones en salud que debe realizar la entidad demandada.

NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería el 17 de septiembre de 2013, en el sentido de autorizar a la administradora de pensiones demandada Protección S.A. para que, de la pensión reconocida a la señora Maritza del Carmen Morelo Mestra y sus hijos Karolain Y Yonathan David Castellar Morelo, efectúe la deducción a salud y transfiera el aporte a la EPS a la que se encontraren afiliados los beneficiarios.

SEGUNDO: Se confirma en lo demás el fallo del a quo. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00