CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66823 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4390-2018 Radicación n.° 66823 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró VÍCTOR MANUEL TOVAR BENITO contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES El señor Víctor Manuel Tovar Benito convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin que se declarara que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por satisfacer los requisitos consagrados en las siguientes disposiciones normativas: i) numerales 1 y 2 del artículo 33 original, de la Ley 100 de 1993; ii) ser beneficiario del Artículo 40 de la Ley 48 de 1994; iii) ser beneficiario del Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100; iv) El parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política.

Como consecuencia de esa declaración, solicitó se condene a la demandada al pago de la pensión de vejez, incluido el retroactivo pensional y las mesadas adicionales, a partir del 13 de febrero de 2006, data en que alcanzó el estatus de pensionado, así mismo, pretendió la cancelación de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 13 de febrero de 1946; que estuvo afiliado al ISS para cubrir las contingencias de riesgos profesionales, salud y pensión, entre el 11 de enero de 1967 y el 30 de diciembre de 1983 y que en dicho lapso alcanzó una densidad de 852 semanas cotizadas. Relató que prestó el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional entre el 1° de julio de 1963 y el 24 de junio de 1965, es decir, por espacio de 102 semanas y, que posteriormente, laboró para esa misma entidad como trabajador oficial desde el 18 de julio de 1965 hasta el 30 de noviembre de 1968, esto es, por un periodo equivalente a 68.5714 semanas.

Afirmó que al tenor del artículo 40 de la Ley 48 de 1994, el tiempo de servicios que prestó a la Armada Nacional era computable con miras a acreditar los requisitos de la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, particularmente, el referido a «la densidad de 1000 [semanas] exigidas por el numeral 2° del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 que rigió antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003».

Expuso que para el 1° de abril de 1994, data en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, no solo contaba con más de 40 años de edad sino también había reunido un número superior a 1000 semanas de cotización, incluidas, las que laboró para la Armada Nacional, por ende, era beneficiario del régimen de transición allí consagrado. De otro lado, aseguró que para el 22 de julio de 2005, época en que entró en vigencia el Acto Legislativo n.° 01 de esa misma anualidad, ya había satisfecho el mandato del parágrafo transitorio 4° de esa normativa, el cual exigía contar con 750 semanas para esa fecha, con miras a seguir siendo cobijado por el citado régimen transitorio de la Ley 100 de 1993.

Narró que el 23 de abril de 2007 le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez por haber cumplido las exigencias de los numerales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; petición que indicó fue negada a través de la Resolución 021953 del 30 de marzo de 2007, en la que esa entidad afirmó que el solicitante «no cumplía las semanas exigidas por la Ley 797 de 2003» para acceder a dicha prestación pensional.

Relató que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra esa decisión proferida por el ISS, la cual fue posteriormente confirmada. Señaló que el 25 de febrero de 2011 reiteró su petición al ISS; oportunidad en la cual solicitó se efectuara un nuevo estudio con las pruebas adjuntadas a fin de que se otorgara la pensión reclamada, sin embargo, esa entidad mediante la Resolución 037202 del 18 de octubre de 2011 se mantuvo en su negativa, bajo el argumento de que el actor ya no se encontraba cobijado por el régimen de transición, «al no demostrar 750 semanas cotizadas al 22 de julio de 2005», y en consecuencia, para acceder a la prestación pensional, debía acreditar 1.075 semanas cotizadas para el año 2006, de conformidad con lo consagrado en la Ley 797 de 2003.

Finalmente, advirtió que la entidad demandada reconoció en la misma Resolución 037202 del 18 de octubre de 2011, en forma notoria, «que el asegurado para acreditar las semanas necesarias para la pensión allegó certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizados al ISS» reuniendo un total de «1.207» días reportados. Destacó igualmente, que en los incisos sexto y séptimo de ese acto administrativo, el ISS aceptó que sí contaba con un tiempo de servicios al sector público que no fue cotizado, lo cual se dejó consignado en los siguientes términos: […] revisado el reporte de semanas cotizadas a éste Instituto y luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, se estableció que el asegurado (léase demandante), cotizó al Seguro Social 5.965 días. […] Sumado el tiempo laborado por el asegurado (léase demandante) a entidades de previsión del sector público y el cotizado al Seguro Social, acredita 7172 días, equivalentes a 19 años, 11 meses y 02 días, representados en 1.024 semanas de cotización. (Resaltado original del texto).

Una vez admitida la demanda, el juzgado de conocimiento, que lo fue el Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó notificar la presente acción a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, ya que reconoció a esa entidad como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en liquidación (f.° 86). Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda inaugural.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la mayoría de los relatados y únicamente dijo que no le constaban los referentes a la prestación del servicio militar obligatorio del señor Tovar Benito en la Armada Nacional, así como su posterior vinculación laboral a esa entidad. En su defensa, precisó que debía recordarse que el Acto Legislativo n.° 01 de 2005 estableció que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto, para aquellos trabajadores que encontrándose cobijados por dicho régimen, tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios para la fecha en que entró en vigencia el mencionado acto legislativo, esto es, el 22 de julio de 2005, pues en caso contrario, perderían los beneficios del régimen transitorio y su derecho pensional debía ser estudiado y resuelto a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Advirtió que si bien era cierto que en el presente asunto el demandante demostró tiempos laborados en el Ministerio de Defensa, «los cuales han sido reconocidos por el ISS hoy en liquidación en la Resolución No. 037202 del 18 de octubre de 2011» estos no eran «susceptibles de cómputo, debido a que esa entidad no aportó a ningún Fondo de pensiones».

De manera que si el afiliado era beneficiario del mencionado régimen de transición debía someterse íntegramente al «régimen pretendido», y en consecuencia, si durante su estadía en el sector público no se efectuó aporte alguno al ISS por dichos periodos laborados, estos no podían ser contabilizados a fin de otorgar el reconocimiento pensional conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

Propuso como excepciones de fondo las siguientes: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y «declaratoria de otras excepciones». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 26 de septiembre de 2013, en cual resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -.COLPENSIONES, representada legalmente por MAURICIO OLIVERA o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor VICTOR MANUEL TOVAR BENITO, identificado con cédula de ciudadanía número 17.171.091 de acuerdo a lo contemplado en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por el resultado del estudio de las pretensiones el despacho DECLARA probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación, y se releva el despacho del estudio de las demás propuestas con la contestación de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante y en favor de la parte demandada. Se señala como agencias en derecho la suma de $200.000 M/Cte. Liquídense por secretaría. (Negrillas originales del texto). Para arribar a esa decisión, el a quo consideró que como el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su solicitud pensional podía ser definido por la normativa inmediatamente anterior que lo cobijaba, y como quiera que contaba con tiempos laborados a entidades públicas y con semanas cotizadas en el sector privado al ISS, era dable examinar la concesión de ese derecho a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, no obstante, aseveró que no cumplía con la totalidad de los requisitos estipulados en cada una de estas disposiciones y, por tanto, no podía otorgarse el derecho en virtud del citado régimen transitorio.

En ese orden, advirtió que como el accionante cumplió el lleno de requisitos para acceder a su derecho pensional hasta el 13 de febrero de 2006 cuando cumplió 60 años, afirmó que su situación pensional debía resolverse de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir, que debía contar con 1.075 semanas de cotización para disfrutar de su mesada pensional y solo tenía cotizadas 1.024 semanas, máxime, que en el presente asunto era improcedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Bajo tales razonamientos, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Frente a la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 2013, decidió revocar íntegramente el fallo de primer grado y, en su lugar, condenar a la convocada a juicio así: […]

SEGUNDO: CONDENAR a la demanda a reconocer y pagar al demandante, una pensión de vejez a partir del 13 de febrero de 2006, en cuantía inicial de $884.079.22; conforme lo señalado en la parte considerativa de este proveido.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al señor VÍCTOR MANUEL TOVAR BENITO, la suma de $110.745.792.04, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 14 de febrero de 2006 y hasta el 31 de octubre de 2013; por las razones expuestas en la parte motiva de ésta decisión.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada, de conformidad con lo considerado en ésta providencia.

QUINTO: REVOCAR la condena en COSTAS impuestas en primera instancia en contra del señor VÍCTOR MANUEL TOVAR BENITO, para en su lugar condenar por dicho concepto a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEXTO: SE IMPONEN COSTAS en ésta instancia.

SEPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor VÍCTOR MANUEL TOVAR BENITO los intereses moratorios del artículo 141 a partir del 24 de agosto de 2007 y hasta que se realice el pago. (Negrillas originales del texto). De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si el demandante reunía los requisitos legales para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez al tenor de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

Comenzó por señalar que no se discutía que el actor era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues según constaba en el registro civil de nacimiento obrante en el plenario (f.° 75), nació el 13 de febrero de 1946, es decir, que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y en consecuencia, le eran aplicables las normas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado, no obstante, advirtió que el promotor del proceso lo que «reclama es la prestación pensional con fundamento en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993», ya que lo pretendido «es la aplicación de la ley en el tiempo, su irretroactividad y el respeto a los derechos consolidados y establecidos en disposiciones anteriores».

En ese orden, memoró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, estableció como requisitos para obtener la pensión de vejez haber cumplido 55 años de edad para la mujeres o 60 años para los hombres y, adicionalmente, haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo. Respecto de tales condiciones, indicó que en lo que atañe a la densidad de semanas exigidas, fue ampliamente satisfecho, toda vez que como la propia demandada lo aceptó en la Resolución 037202 del 18 de octubre de 2011, el señor Víctor Manuel Tovar Benito acreditó un total de «1.024» semanas de cotización, entre las que se encuentran las reportadas al ISS desde el 1° de enero de 1967 hasta el 30 de diciembre de 1983, así como las causadas cuando «prestó sus servicios al Ministerio Defensa Nacional desde el 1° de julio de 1963 al 24 de junio de 1965 y del 18 de julio de 1965 al 30 de noviembre de 1965»; presupuesto que aseveró fue acreditado con anterioridad al 29 de enero de 2003, data en que entró a regir la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, dijo que no sucedía lo mismo con la exigencia de la edad, debido a que el accionante acreditó esta condición hasta el 13 de febrero de 2006, es decir, cuando la mencionada Ley 797 ya se encontraba en vigor. En ese escenario, adujo que al actor le eran aplicables las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003 al mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puesto que para la fecha de expedición de la referida norma modificatoria «la situación jurídica del pensionado no estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía», pues como se observó, aún no había cumplido con la edad para acceder al derecho pensional de vejez.

No obstante, aseguró que, de conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, se debía estudiar la aplicación de la condición más beneficiosa para acceder al reconocimiento personal implorado, a fin de determinar si en el sub examine se cumplían los presupuestos para su predicación, ya que lo que el demandante perseguía era la definición de su situación pensional a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su redacción primigenia y no bajo la norma aplicable para el momento en que se cumplieron la totalidad de requisitos exigidos para el derecho solicitado, esto es, la Ley 797 de 2003.

Memoró que, sobre el citado principio de la condición más beneficiosa, la Sala de Casación Laboral había precisado de tiempo atrás que no era admisible invocarlo para la aplicación de cualquier norma legal, sino la inmediatamente anterior que gobernaba la situación pensional antes de adquirir plena eficacia la normativa posterior. En respaldo de la decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, el Tribunal concluyó al respecto que: […] no puede el operador judicial despejar un ejercicio histórico a fin de verificar alguna normativa que haya regulado el asunto en algún momento y que permita acceder al Derecho pensional sino respecto a la Norma inmediatamente anterior siempre y cuando la vigente haga más gravosa la situación del asegurado es decir sólo para beneficiar las personas que acreditaron el cumplimiento de los requisitos legales el legislador varió las condiciones sin que hubiere determinado la transacción entre cada régimen.

Expuesto lo anterior, concluyó que le asistía razón al demandante en su reproche, puesto que «en virtud de la aplicación del principio la condición más beneficiosa le era aplicable lo reglado en el originario artículo 33 de la Ley 100 de 1993», es decir, que el otorgamiento de la prestación pensional de vejez podía ser definido con los requisitos consagrados en dicha normativa, esto es, acreditar 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo, que las satisfacía por tener 1.024 semanas y 60 años de edad para este caso por ser hombre.

En ese orden y como quedó visto que Víctor Manuel Tovar Benito, sí cumplía con tales exigencias, aseguró que debía revocarse la sentencia del juez de conocimiento y, en su lugar, condenar al reconocimiento de la pensión de vejez al tenor del aludido principio de la condición más beneficiosa. De ahí que condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a pagar al demandante una pensión de vejez, en cuantía inicial equivalente a $884.079.22, a partir del 13 de febrero de 2006 y a la cancelación de la suma de $110.745.792.04 por concepto de retroactivo pensional, así mismo, a reconocer los intereses moratorios y las costas de ambas instancias.

Finalmente, declaró no probadas las excepciones propuestas por la convocada a juicio. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del juez de primer grado, en el cual se absolvió a Colpensiones por todo concepto.

Con tal propósito, formula tres cargos replicados oportunamente, los cuales procede la Sala a estudiar en el siguiente orden: el primero y el segundo en forma conjunta, como quiera que contienen un desarrollo y argumentación que se complementa, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. Posterior a ello se estudiará el tercer cargo, relacionado con la prescripción. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: 53 de la Constitución Política; 33 (en su versión original) y 141 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, la entidad recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en un desacierto jurídico al definir el derecho pensional del señor Tovar Benito a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, ya que a pesar de haber aceptado que el actor cumplió la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 797 de 2003, decidió otorgar la prestación pensional en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Sostiene que al invocar en el sub lite el referido principio de la condición más beneficiosa, el fallador de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 53 de la CN, toda vez que este no aplica para el reconocimiento de pensiones de vejez – como en el presente caso- sino únicamente está circunscrito para aquellas que se originan en invalidez y sobrevivientes.

Afirma que esa figura fue «creada por el legislador» ante la imposibilidad de diseñar regímenes de transición para pensiones de invalidez o sobrevivientes, como quiera que el otorgamiento de estas depende de hechos futuros e inciertos, presupuesto que no sucede con las prestaciones de vejez, pues en este caso «es potestad del legislador contemplar o no un régimen de transición que regule el tránsito normativo», además, que en el evento de un cambio en la legislación que eleve la densidad de cotizaciones, siempre existe la posibilidad de que si el aspirante a pensionarse no reúne las semanas, continúe cotizando hasta lograrlo; presupuesto último que no es posible aplicarlo para las pensiones de invalidez o sobrevivientes, debido a que ni el «discapacitado o el causante» cuentan con la posibilidad de elevar el número de semanas de aportes con posterioridad a su invalidez o a su deceso, respectivamente, para lo cual se apoya en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662.

Asegura que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha afirmado con contundencia, que el invocado principio de la condición más beneficiosa es exclusivo para las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Así se dejó sentado, entre otras, en la CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 39419, cuando se puntualizó: Conforme a la postura actual de la Sala, es posible acoger la denominada condición más beneficiosa, únicamente en relación a las pensiones de sobrevivientes e invalidez, siendo en estos eventos legítima la aplicación de la normatividad precedente para el cubrimiento de los respectivos riesgos.

Visto lo anterior, indica que es evidente que el ad quem incurrió en el reproche juridico denunciado, ya que aplicó indebidamente el artículo 53 de la CN – principio de la condición más beneficiosa – en la definición de la pensión de vejez pretendida por el accionante, y como se advirtió, dicha figura únicamente procede para la definición de las pensiones de invalidez o sobrevivientes.

Agrega que dicho desacierto, condujo a su vez a la aplicación indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (versión original), pues equivocadamente el fallador de alzada exigió los requisitos consagrados en esta normativa para otorgar el derecho pensional, a pesar de haber sostenido que el afiliado demandante acreditó el requisito de la edad para pensionarse en el año 2006, momento para el cual ya se encontraba en vigencia la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, en cuanto a las condiciones para acceder a la pensión de vejez, la cual le era plenamente aplicable.

Finalmente, denuncia que producto de los anteriores desaciertos, el Tribunal infringió directamente el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que al haber cumplido el señor Tovar Benito 60 años de edad el 13 de febrero de 2006, se imponía resolver el sub lite de conformidad con lo consagrado en la mencionada normativa. Expuesto todo lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se confirme la decisión absolutoria del juez de conocimiento, pues efectivamente el ad quem cometió el yerro jurídico denunciado, y en todo caso, el señor Víctor Manuel Tovar Benito no acreditó el lleno de requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003 – normativa que era la llamada a regular su derecho pensional – que corresponde a la pensión de vejez implorada.

LA RÉPLICA Víctor Manuel Tovar Benito se opone a la prosperidad de esta primera acusación, puesto que afirma que el Tribunal sí aplicó en debida forma el mencionado principio de la condición más beneficiosa, el cual dijo era procedente «ante la ausencia de un régimen de transición en el tránsito legislativo que se presente, cuando se modifica el alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ante la vigencia de la Ley 797 de 2003».

Sostiene que al ser beneficiario del régimen transitorio de la nueva ley de seguridad social por edad y al contar con 1.024 semanas cotizadas para el 29 de enero de 2003 (data en que entró en vigencia la Ley 797 de 2003) únicamente le restaba cumplir 60 años para disfrutar de la prestación pensional, de manera que afirmó que era dable acudir a la normativa inmediatamente anterior (artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original) la cual era más favorable para conceder la prestación pensional implorada, tal y como acertadamente lo decidió el fallador de segundo grado.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 53 de la CN; 33 (en su versión original) y 141 de la Ley 100 de 1993; y la infracción directa del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. En este cargo, la censura denuncia que se presentó una interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, toda vez que el ad quem entendió equivocadamente que dicho principio se hacía extensivo al reconocimiento de las pensiones de vejez, cuando la nueva normativa hacía más gravosos los requisitos para su otorgamiento, pasando por alto que éste únicamente fue diseñado para las prestaciones de invalidez o sobrevivientes.

La restante argumentación expuesta en esta acusación es idéntica a la esbozada en el primer cargo, por lo tanto, la Sala considera innecesaria su reproducción. LA RÉPLICA El oponente asegura que este cargo no está llamado a prosperar, pues en igual medida que la primera acusación, se funda en un dislate jurídico respecto del artículo 53 de la CN, referente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de lo cual ya se dijo que sí era procedente en el presente asunto, debido a que no existe régimen de transición entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

De manera que aseguró que no se produjo una interpretación errónea del mencionado mandato constitucional. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el tema sometido a su consideración en estos dos primeros cargos, consiste en determinar desde el punto de vista jurídico, si el Tribunal se equivocó al condenar al reconocimiento de la pensión de vejez a favor de Víctor Manuel Tovar Benito, ello en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ya que la censura denuncia que el fallador de alzada se fundó en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión primigenia para otorgar el derecho, a pesar de que el afiliado había cumplido el requisito de la edad el 13 de febrero de 2006 en vigencia de la Ley 797 de 2003, que es la normativa que gobierna el caso, máxime que la denominada condición más beneficiosa solo tiene cabida en relación a las pensiones de invalidez y sobrevivientes, más no en cuanto a la de vejez.

Teniendo en cuenta que la entidad recurrente dirige su ataque en casación a través del sendero del puro derecho, las conclusiones de orden fáctico en que fundamentó el fallador de segundo grado su decisión no son objeto de debate, de las cuales, es pertinente destacar las siguientes: (i) que Víctor Manuel Tovar Benito nació el 13 de febrero de 1946;

(ii) que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que acreditó más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994; (iii) que para el 29 de enero de 2003, data en que entró a regir la Ley 797 de 2003, contaba apenas con 1.024 semanas de cotización en toda su vida laboral, incluidas las cotizadas al ISS y las equivalentes al tiempo que laboró en el sector público, que resulta inferior a las 1.075 semanas que para el año 2006 exigía tal preceptiva legal, a fin de poder acceder a la pensión de vejez y (iv) que finalmente cumplió el requisito de edad para pensionarse el 13 de febrero de 2006.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, observa la Sala que el Tribunal arribó a su decisión condenatoria al considerar que en el presente asunto era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, pues si bien era cierto que el señor Víctor Manuel Tovar Benito cumplió el lleno de requisitos para pensionarse encontrándose en vigencia la Ley 797 de 2003, era evidente que dicha normativa hacia más gravoso el acceso a su derecho pensional en relación con la disposición inmediatamente anterior (artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – versión original); de manera que aseveró que como entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no existía régimen de transición, era dable acudir a la figura de la condición más beneficiosa; y como en efecto el accionante cumplía a cabalidad las exigencias para acceder a la pensión de vejez consagradas en la norma inmediatamente anterior, revocó la decisión absolutoria del a quo y, en su lugar, condenó al reconocimiento pensional.

Puestas así las cosas, conviene recordar en primer lugar, que esta Corporación ha afirmado desde tiempo atrás que para al reconocimiento de las pensiones de vejez o de jubilación frente al continuo cambio normativo que se presenta, debe el juez laboral y de la seguridad social determinar la norma legal aplicable a la hipótesis fáctica controvertida, para lo cual, se debe establecer en qué momento se consolida el derecho a la prerrogativa pensional que se pretende.

De manera que la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, sino de aquella que se encuentra en vigor para el momento en que efectivamente se materializa el derecho. Así lo dejo sentado la Sala desde la sentencia CSJ SL, 17 de sept. 2008, rad. 34904, reiterada en las decisiones CSJ SL 834 – 2013 y CSJ SL8430-2014, cuando puntualizó: Sin duda, el cambio legislativo, impulsado por la realidad social, siempre cambiante, siempre variable y siempre dinámica, genera dificultades a la hora de definir la norma legal llamada a gobernar un caso concreto.

En el horizonte de superar esos problemas jurídicos, que suscita la sucesión de disposiciones legales en el tiempo, y de lograr que la tarea de escogimiento de la aplicable a una hipótesis determinada se vea coronada por el acierto, el intérprete debe tener presente que las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato, de suerte que tienen vocación de regular las situaciones que estén en ejecución o en curso al momento en que comience su vigor jurídico.

Y no olvidar que, por mandato categórico del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las preceptivas legales de trabajo carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores. En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores.

Como lo ha explicado la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia de 22 de septiembre de 1997, Rad.

No. 9.876). En ese sentido, el juez deberá aplicarse a la faena de establecer si, al amparo de una norma legal, se consolidó un derecho adquirido, que no puede ser desconocido o vulnerado por un canon legal posterior. De manera que frente a un derecho legítimamente adquirido, esto es, aquél que ha entrado en el patrimonio de una persona y que no le puede ser arrebatado o conculcado por quien lo creó o reconoció, un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo.

Expresado en otro giro: el derecho adquirido legítimamente continúa en cabeza de su titular, sigue formando parte de su patrimonio, así la ley, o, en general, el acto jurídico, a cuyo abrigo nació, hubiese desaparecido del mundo jurídico. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras aquélla rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos.

En ese orden de ideas, frente al reclamo de pensión de jubilación o de vejez, justamente en razón del continuo cambio normativo, corresponde al juez laboral y de la seguridad social determinar la norma legal aplicable a la hipótesis fáctica controvertida, lo que comporta establecer en qué momento se consolidó el derecho a la prerrogativa pensional.

Precisa advertir que, dado el efecto general inmediato de los preceptos laborales y de la seguridad social, lo mismo que el veto de su aplicación retroactiva, resulta del todo apegado al ordenamiento jurídico que el juez eche mano de normas que, por haber sido reemplazadas han perdido aliento jurídico, pero que conservan su vigor por ser las llamadas a gobernar el caso concreto ventilado en los estrados judiciales, en tanto que durante su vigencia fueron cumplidos los requisitos exigidos para adquirir el derecho que consagren.

(Subraya la Sala). Visto lo anterior, para la Corte es evidente que el fallador de segundo grado desconoció en su decisión el anterior criterio jurisprudencial, pues a pesar de que afirmó que el derecho pensional de Víctor Manuel Tovar Benito se «consolidó» efectivamente el 13 de febrero de 2006 una vez cumplió la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, esto es, 60 años de edad, decidió acudir a una disposición legal distinta a la que se encontraba vigente para ese momento, aplicando la normativa inmediatamente anterior, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su primigenia redacción, cuando debió tener en cuenta era lo preceptuado en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

De esa manera, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al resolver la controversia pensional con una normativa que, si bien en su momento reguló la expectativa pensional de Víctor Manuel Tovar Benito, no era la que se encontraba en vigor para la época en que se cumplieron la totalidad de exigencias para otorgar esa prestación pensional, de suerte que le asiste razón a la entidad recurrente, toda vez que la colegiatura sí infringió directamente el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

No siendo suficiente lo anterior, observa la Sala que el Tribunal también desacertó al aplicar el principio de la condición más beneficiosa, puesto que equivocadamente lo invocó para reconocer la pensión de vejez implorada, cuando esta Corte ha definido que dicha figura a la luz del artículo 53 de la CN, únicamente procede, excepcionalmente, en los asuntos en que se solicite una pensión de invalidez o sobrevivientes.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904, la cual fue reiterada en la CSJ SL8430-2014, cuando se puntualizó: […] la densidad de cotizaciones exigida por una norma de la seguridad social como requisito para acceder a una prestación debe ser satisfecha en el período que la propia norma consagre, pues lo que se busca es que, en ese lapso determinado se efectúen los aportes que se estimen suficientes para que el sistema pueda financiar el pago de la prestación de que se trate».

De tal suerte que el artículo 33 original de la tantas veces citada L.100/93, modificado por el 9º de la L.797/03, devino indebidamente aplicado por el Tribunal, desde luego que carecía de virtud para regular la precisa situación fáctica del demandante. No era entonces posible trasladar los requisitos allí exigidos a una situación consolidada mucho tiempo después, cuando ese precepto no se hallaba vigente, pues esa aplicación ultra activa no es posible en tratándose de las condiciones para acceder a la pensión de vejez.

Conviene precisar que la condición más beneficiosa, en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, no ha encontrado cabida respecto de la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito, de manera excepcional, a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez. Supone esa regla que no se esté en presencia de un derecho adquirido y a ella se acude cuando un afiliado a la seguridad social alcanzó a cumplir la densidad de cotizaciones que a él o a sus beneficiarios le darían el derecho a las aludidas pensiones al amparo de la normatividad que precedió a la Ley 100 de 1993, y propende por la aplicación de la disposición anterior, en la medida en que la nueva no debe desconocer las condiciones creadas por aquélla, a efecto de dar valor a las cotizaciones ya sufragadas, respetar la fidelidad al sistema de seguridad social y privilegiar la razonabilidad como pauta orientadora de todo sistema de seguridad social.

Pero ese principio no puede servir de guía para solucionar conflictos como el presente, pues supondría restarle vigencia a la nueva normatividad en materia de pensión de vejez, contrariando con ello el efecto general inmediato de la nueva ley, al amparo del cual podría esta gobernar situaciones surgidas con anterioridad, pero no podría ser utilizada para otorgar derechos que no pudieron ser adquiridos en vigencia de las normas legales modificadas o derogadas.

Importa anotar, igualmente, que los requisitos en materia de pensión de vejez no se gobiernan por la norma que se halle vigente cuando comenzaron ellos a cumplirse, de tal suerte que los nuevos preceptos pueden gobernar la adquisición de un derecho no consolidado en vigencia de la normatividad anterior. Ha dicho, en efecto, esta Sala de la Corte: “En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas.

Se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado. A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley. “En tratándose de derechos para cuya adquisición se precisa del transcurso de un período de tiempo prolongado, cual acontece con las prestaciones que atienden la vejez, es claro que una reciente ley que se expida modificando los requisitos para obtener el derecho, necesariamente deberá mirar hacia el pasado, pues habrá de encontrarse con una o varias situaciones que se encuentren en desarrollo; así, el tiempo de prestación de servicios o de cotizaciones al sistema y, desde luego, la edad de quien aspira a beneficiarse de la prestación. “No puede considerarse, entonces, que exista una aplicación retroactiva de la ley nueva cuando se utilice respecto de situaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, pero que no estén consumadas, porque sería tanto como admitir que el deudor de la obligación consolidó, estando en vigor la ley antigua, un derecho a no pagar.

“Por esa razón, ha dicho esta Sala de la Corte: una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación ex post facto de tales hechos por virtud de una ley que no regía al momento en que tuvieron ocurrencia’ (Sentencia de la Sección Segunda de 14 de mayo de 1987.

Radicado 0574). “La circunstancia de que una norma cambie los requisitos que establecía la disposición que la antecedió para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no significa en modo alguno que las nuevas exigencias que se fijen no puedan ser cumplidas por los afiliados al régimen de pensiones que no tuvieron posibilidad de satisfacer las instituidas por la norma modificada, pues, como es apenas natural, dado su carácter retrospectivo, el nuevo precepto tendrá plena aptitud jurídica para gobernar las situaciones que estén avanzando, con mayor razón, como quedó dicho, si se trata de una disposición que establece requisitos que para ser cabalmente adquiridos precisan de un largo lapso y que, por esa razón, pueden verse alterados por nuevas regulaciones.

A juicio de la Corte, no entenderlo de esa manera entrañaría que los destinatarios de la norma nueva no puedan beneficiarse de los cambios que ésta introduzca, lo que, desde luego, no se compadecería con la especial naturaleza de las prestaciones que atienden el riesgo de vejez ni con los principios, que, desde la Ley 90 de 1946, orientan la seguridad social en Colombia.

“Así las cosas, no existe ninguna razón para que se impida que el derecho a la pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva normatividad, pues en cuanto el afiliado mantenga esa condición y no haya cumplido los requisitos para obtener tal prestación, podrá seguir avanzando hacia la consolidación de ellos, porque quien pretenda pensionarse, si no ha satisfecho las exigencias reclamadas por la ley, tiene el derecho a continuar en su búsqueda.

“Por otra parte, el cumplimiento de la edad determinada en las normas que establecen los requisitos para acceder a las prestaciones que para cubrir el riesgo de vejez otorga el sistema de seguridad social no puede ser considerado como un hecho que dé lugar a una situación jurídica concreta porque, de ser así, no sería posible que los afiliados a dicho sistema pudiesen cumplir los restantes requisitos con posterioridad a la llegada de la edad respectiva”.(Sentencia del 24 de febrero de 2005, radicado 23798).

(Subraya la Sala). En este orden de ideas y conforme al criterio jurisprudencial expuesto anteriormente, no existe duda que el plurimencionado principio de la condición más beneficiosa no tiene cabida en el reconocimiento de las pensiones de vejez, por cuanto el afiliado que no reúne el número de semanas necesario para adquirir el derecho con la norma que le es aplicable, podrá seguir cotizando hasta completar la densidad de semanas, lo que no acontece tratándose de otros riesgos como la invalidez o sobrevivencia en los cuales sí opera excepcionalmente tal principio, de manera que queda al descubierto que el razonamiento con el cual el ad quem fundamentó su condena a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones es equivocado, y en consecuencia, deberá casarse la sentencia recurrida.

Los cargos primero y segundo prosperan. Teniendo en cuenta el éxito de las acusaciones estudiadas, la Sala considera innecesario analizar el tercer ataque en el que se discutía subsidiariamente la prescripción del derecho reconocido por el Tribunal, lo cual queda sin objeto ante la prosperidad de los dos primeros cargos. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que en el reproche expuesto en el recurso de apelación presentado por el demandante contra la decisión absolutoria de primer grado, se discutía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de vejez, para la Sala son suficientes los argumentos expuestos en el estadio de casación para dar contestación a esa alegación, pues como quedó visto, según el criterio jurisprudencial de esta Corte, esa figura no resulta procedente tratándose de pensiones de vejez, ya quees aplicable de manera excepcional, únicamente, para las prestaciones de invalidez o de sobrevivientes.

De esa manera, no le asiste razón al apelante en su inconformidad, habida cuenta que el juez de conocimiento acertó al abstenerse de aplicar la condición más beneficiosa en el presente asunto; además, que es un hecho indiscutido que el actor tampoco satisface las semanas de cotización exigidas para el año 2006, (1.075), conforme a la norma que gobierna su situación pensional, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues en total reúne sólo 1.024 semanas.

En todo caso, conviene precisar que, al margen de la controversia suscitada por la procedencia del postulado de la condición más beneficiosa, al accionante tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues como bien lo coligió el a quo, no cumple con la totalidad de los requisitos estipulados en las normativas anteriores que pueden regular su situación pensional, valga decir con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como a continuación se pasa a explicar.

Debido a que Víctor Manuel Tovar Benito contaba con más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994, en efecto le asistía el derecho a que se estudiara el reconocimiento de su pensión de vejez conforme a la normativa que lo cobijaba antes de la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones; y como el afiliado contaba con semanas cotizadas al ISS y tiempos laborados en el sector público, era posible examinar la procedencia de su derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, así como también, de las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Primeramente, frente al Acuerdo 049 de 1990, se tiene que los requisitos consagrados para acceder a la pensión de vejez era acreditar 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo o en su defecto, 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, con la advertencia que únicamente se puede tener en cuenta como tiempo contabilizado el efectivamente cotizado al ISS.

De tales exigencias, observa la Sala que el actor no las acredita a cabalidad, debido a que como según se colige de la historia laboral del accionante (f.° 111) y de la Resolución 37202 de 2011 (f.°2 a 5), sólo cuenta con 852.14 semanas cotizadas al ISS en toda la vida laboral y en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, entre el 13 de febrero de 1986 y el mismo día y mes del año 2006, no se encuentra reportada ninguna cotización, es decir, tenía cero aportes en ese lapso.

De manera que no había lugar a acceder a la prestación pensional según el mencionado acuerdo o reglamento del ISS. Así mismo, tampoco puede otorgarse la prestación de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, puesto que esta normativa exige además de la edad, 20 años de servicios en el sector oficial, condición que no acredita el señor Tovar Benito, toda vez que según la mencionada Resolución 037202 de 2011, el tiempo que este certificó como laborado para el Ministerio de Defensa Nacional fue de 1.207 días, lo que equivale sólo a 3 años, 4 meses y 7 días, lapso de servicios inferior al requerido.

Finalmente, al estudiar la procedibilidad de la pensión al tenor de la Ley 71 de 1988, normativa en la que sí se permite la sumatoria de tiempos laborados en el sector público con los cotizados en el ISS, tampoco habría lugar a otorgar la pensión por aportes, puesto que sumadas las semanas reportadas al ISS 5.965 días (f.° 8) y el periodo que el actor laboró en el sector público 1.207 días arrojaría la suma de 7.172 días (1.024,6 semanas) lo que equivale a 19 años, 11 meses y 2 días, no alcanzando así la densidad de 20 años de servicios exigidos en esa normativa que equivale a 1.028,6 semanas.

De esa manera, queda en evidencia que la decisión absolutoria del juzgador de primer grado es acertada y deberá confirmarse en su integridad. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandante. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR MANUEL TOVAR BENITO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión absolutoria dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de septiembre de 2013.

SEGUNDO: COSTAS como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00