República de Colombia Cede Suprema de asada tela le Canela@ lalerel lela i. Desceemilli PC 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4389-2021 Radicación n.°82192 Acta 33 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuestos por ELKIN RODRIGO CANTOR MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 24 de octubre de 2017, en el proceso que instauró contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL - ENTERRITORIO.
En atención a que la jefe de Oficina Asesora Jurídica de la accionada otorgó poder al abogado Edinson Correa Vanegas, identificado con cédula de ciudadanía n.° 91.446.964 y TP n.° 231.422 del CSJ, sin que este acreditara su calidad de abogado, tal como lo exige el art. Radicación n.°82192 22 del Decreto 196 de 1971, norma aún vigente, deber que le incumbía, siguiendo lo resuelto en providencia CSJ SL223-2021, se verificó en la página web https: / / sj rna. ramajudicial. gov.co / Paginas/ Certificado asp, Registro Nacional de Abogados, el título profesional de abogado y la vigencia de su TP, certificación que se anexará al expediente.
Por consiguiente, se reconoce personería al abogado Edinson Correa Vanegas, como apoderado del ente demandado, en los términos del poder conferido, de acuerdo con el folio 32 y 2 vto., del cuaderno de la Corte. 1.
ANTECEDENTES Elkin Rodrigo Cantor Martínez llamó a juicio al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo que inició el 24 de enero de 2006 y terminó el 16 de julio de 2015, sin justa causa por parte de la entidad empleadora. En consecuencia, solicitó que se condenara al pago de las cesantías y sus intereses, la indemnización por su no consignación, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, las vacaciones, la bonificación por servicios, las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria contemplada en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, los aportes al sistema de seguridad social integral, y los beneficios establecidos convencionalmente para los trabajadores oficiales de FONADE, tales como «bonificación 2 'Yo Radicación n.°82192 pacto, bonificación quinquenio, prima técnica T.O., bonificación por servidos prestados, auxilio educativo hijos, auxilio educativo funcionarios, incremento anual, póliza de vida grupo y bonificación terminación del contrato».
Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para la convocada al proceso en los extremos temporales reseñados en precedencia, a través de 20 contratos de prestación de servicios sucesivos, sin que mediara solución de continuidad; que el último cargo que desempeñó fue el de gerente de convenio DPS-212017; que ejerció sus funciones de manera personal de acuerdo con las órdenes e instrucciones que su jefe inmediato le imponía; que cumplió un horario de trabajo; que le fue asignado un puesto con escritorio, teléfono, computador, tarjeta de acceso y demás elementos de oficina, necesarios para el cumplimiento de su labor, al igual que un correo electrónico institucional y un parqueadero; que se trató de una auténtica relación de trabajo; que no le pagaron las acreencias laborales enlistadas en la demanda y que le fueron negadas al ser solicitadas mediante escrito de septiembre 30 de 2015 (fs.°5 a 25 cdno. 1, reforma f.°595 cdno. 2).
El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la suscripción de los contratos de prestación de servicios en los que se pactó el pago de honorarios; aclaró que fueron autónomos e independientes, que tenían un plazo determinado y se Radicación n.'82192 cumplieron sin subordinación alguna; negó la existencia de una relación laboral, el cumplimiento de un horario de trabajo, que el actor desempeñara «cargo alguno» y la terminación sin justa causa.
En su defensa, resaltó que la entidad cuenta con su planta de personal y que con sustento en disposiciones legales puede contratar «por necesidades del servicio»; que al demandante se le hizo entrega de un carnet por seguridad y por exigencia de la administración del edificio, que no de la entidad; que suministró elementos de oficina por ser algo «natural» y, solo con el fin de que las funciones acordadas en el contrato se cumplieran lo mejor posible.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción y buena fe (fs.°578 a 583 cdno. 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 20 de junio de 2017 (cd °628, acta fs.°629 y 630 cdno. 2), resolvió: Primero. Declarar que entre Elkin Rodrigo Cantor Martínez y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo sin solución de continuidad, cuyos extremos van del 24 de enero de 2006 y el 16 de julio de 2015, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia. 4 11 Radicación n.°82192 Segundo: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada.
Tercero: Condenar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, a reconocer y pagar a favor de Elkin Rodrigo Cantor Martínez, las siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE, por los siguientes conceptos: Auxilio de cesantías Vacaciones Prima de servicios Bonificación por servicios Prima de vacaciones Prima anual de servicios Total $ 53.030.363,00 $ 17.379.986,50 $ 29.163.736,00 $ 10.207.307,60 $ 17.379.986,50 $ 16.696.653,50 $143.858.033,10 Cuarto: Condenar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade a cotizar al sistema general de pensiones a favor de Elkin Rodrigo Cantor Martínez, el porcentaje que incumba de los aportes correspondientes al excedente entre el valor consignado por el trabajador como independiente y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización, el salario devengado por el demandante entre el 24 de enero de 2006 hasta el 16 de julio de 2015, el cual para el año 2006 es de {...], 2013 $9.912.602; 2014 $10.052.939 y 2015 $14.266.603; para lo cual el fondo al cual se encuentra afiliada la (sic) demandante, deberá realizar el cálculo actuarial, con el fin de que la demandada efectúe los pagos correspondientes.
Quinto: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. [ 1 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver los recursos de apelación de ambas partes, mediante sentencia de 24 de octubre de 2017 (cd f.°635 cdno. 2), revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones.
Se Radicación n°82192 abstuvo de imponer costas en esa instancia, las de primera las endilgó al demandante. Con sustento en el art. 2 del Decreto 2127 de 1945, afirmó que una vez concurrieran la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto al empleador y un salario como retribución al servicio, había contrato de trabajo, y no dejaba de serlo a pesar del nombre que se le diera.
Extrajo de la documental de folios 36 a 103, que el demandante fue contratado por la accionada mediante contratos de prestación de servicios; que no obstante, si bien dicha contratación podía ser legalmente válida, era la particular forma en la que se ejecutaran las actividades a las que debía dársele prevalencia. De la «certificación» que acreditaba la celebración de los contratos aludidos, estableció que el actor prestó un servicio personal a FONADE en distintas labores «que ejecutó en diferentes tiempos», tales como brindar soporte al grupo de ejecución de contratos, asistir técnica administrativamente en el proceso de selección Y Y contratación, ofrecer asesoría técnica de tal manera que se garantizaran los recursos económicos, logística y materiales, supervisar, «prestar servicios gerenciales, técnicos, jurídicos y administrativos y efectuar labores como gerente de convenio». 6 Radicación n.°82192 De este modo, al hallar acreditada la prestación personal del servicio a favor de la entidad, estimó que a esta le correspondía desvirtuar el elemento de subordinación contemplado en el art. 20 ibídem; aludió a la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 39377.
Tras referirse al interrogatorio absuelto por el actor y a las declaraciones de los testigos Mario Gabriel Rincón Ospina, Eider Alirio Gómez Ramírez, Mario Rincón y Rodolfo Rodríguez Barrios, estableció que si bien estos últimos, [ hacen alusión a subordinación, también lo es que brindan elemento del que no se logra diferir tal elemento y por el contrario, con ellos se puede concluir que se desvirtuó especialmente en lo atinente a las labores de gerente de convenio, pues de tal cargo ciertamente existe una noción de mando, autonomía e independencia que se desprende de sus dichos, además de los correos electrónicos obrantes a folios 165 a 571, se logra desprender lo mismo que enunciaron los testigos, es decir, que el trabajador estaba sujeto a ciertos lineamientos que se traducían en lo dicho por los declarantes, directrices, requerimientos, instrucciones y recomendaciones, por tanto, no se podría establecer la existencia de un contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta que en el cargo de gerente de convenio existían funciones de dirección, manejo y confianza, lo cual es propio de un empleado público, ya que de conformidad con el artículo 27 del Acuerdo 003 de 2004, tienen tal calidad aquellos que desarrollen las actividades correspondientes a los cargos de gerente general, subgerente, asesor de control interno o quién haga sus veces y asesor jurídico, es decir, no solamente los gerentes y subgerentes, sino todos aquellos que desarrollen sus funciones.
También acudió al art. 3 del Decreto 2723 de 2008, donde se señala que el subgerente técnico de FONADE, debe planear la gestión operativa de los proyectos en los que intervenga dicha entidad como agente estatal y, observar «estricto cumplimiento de las políticas definidas por Radicación n.°82192 la Junta Directiva y la Gerencia del fondo, de acuerdo con los principios de la función administrativa, coordinar la debida ejecución y liquidación de los contratos y liderar la realización de alianzas estratégicas y convenios especiales de cooperación técnico y comercial», que según el art. 8 del Decreto 288 de 2004, el gerente general debía ejercer la representación de la entidad y controlar el manejo de los recursos financieros, [ ] entre otras funciones, que resultan similares a las de la certificación de folios 40 a 60, donde se establece que el actor como gerente de convenio debe prestar los servicios gerenciales, técnicos, jurídicos y administrativos en adición a que, según testigos, le correspondía la representación de la empresa en el convenio asignado, que debía tener a su cargo trabajadores que manejaran la parte administrativa del convenio y que debía controlar todo lo relacionado con el contrato coordinado y hacer seguimiento del mismo.
Concluyó que no era posible establecer la existencia de un contrato de trabajo, en razón «de las funciones gerenciales y asesoría que tuvo el accionante», las que también se presentaron cuando efectuó labores de supervisión, coordinación y brindaba soporte al grupo de ejecución de convenio para la contratación, «donde las labores son más afines a las de un subgerente de contratación, funciones que se avizoran en la certificación de folios 40 a 60».
IV. RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte se procede a resolver. g3 Radicación n.°82192 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y, que en sede de instancia, se confirme los numerales primero y segundo de la de primer grado; se modifique el numeral tercero «respecto de la condena impuesta a la demandada», para que en su lugar se disponga el pago de las cesantías y sus intereses, causados durante el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2006 hasta el 16 de julio de 2015; la bonificación por servicios prestados del 30 de septiembre de 2012 al 16 de julio de 2015; la prima de vacaciones y las vacaciones comprendidas entre el 30 de septiembre de 2011 y el 16 de julio de 2015; la prima de navidad originadas del 30 de septiembre de 2012 hasta el 16 de julio de 2015, todo debidamente indexado.
También pide que se modifique el numeral cuarto, y quede en los siguientes términos: - CONDENAR al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, a cotizar al Sistema General de salud y pensión, a favor de ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ, el porcentaje que incumba de los aportes, aplicando como ingreso base de cotización (IBC), el salario devengado por el demandante entre el 24 de enero de 2006 hasta el 16 de julio de 2015, de acuerdo con cada uno de los contratos celebrados entre las aquí partes; para lo cual el fondo al cual se encuentre afiliado el demandante, deberá realizar el calculo (sic) actuarial, con el fin de que la demandada efectúe los pagos correspondientes.
Radicación n.°82192 Del mismo modo, pretende se revoque el numeral quinto «respecto de absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra»; se confirme el numeral séptimo y se adicione la decisión en el sentido de condenar por el pago de las bonificaciones de pacto y de quinquenio, prima técnica T.O., auxilio educativo hijos, capacitación T.O., incremento anual, póliza vida grupo, bonificación por terminación de contrato, todo lo anterior por el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2012 y el 16 de julio de 2015, debidamente indexado.
La indemnización por despido injusto, conforme el plazo presuntivo de que trata el art. 40 del Decreto 2127 de 1945, por el lapso acaecido entre el 17 de julio de 2015 y el 16 de enero de 2016, y la indemnización moratoria prevista en el art. 1 del Decreto 797 de 1949. Con tal propósito, formula un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida «en relación con los artículos 2°, 3°, 20, 40, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 4 0 y 5° del Decreto Ley 1045 de 1978;y 1° del Decreto 797 de 1949».
Como errores de hecho enlista: 1 Dar por demostrado sin estarlo, que la relación contractual existente entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE 10 Radicación n.°82192 DESARROLLO - FONADE y el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ estaba desprovista de subordinación. 2 Dar por demostrado sin estarlo, que la subordinación laboral se desvirtuó respecto del cargo de gerente de convenio por existir una noción de mando, autonomía e independencia, cuando en realidad nunca existió dicha noción de mando, autonomía e independencia, puesto que su superior inmediato siempre impartió ordenes e instrucciones que debían ser acatadas por el demandante. 3 Dar por demostrado sin estarlo, que respecto del cargo de gerente de convenio existían funciones de dirección manejo y confianza propios de un empleado publico (sic), cuando en realidad el articulo (sic) 27 del acuerdo 003 de 2004 establece que son empleados públicos de FONADE "quien desarrolle las actividades correspondientes a los cargos de Gerente General, Sub gerentes, Asesor de Control Interno o quien haga sus veces y Asesor[']. 4 No dar por demostrado estándolo, que la vinculación del señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE se hizo a través de 20 contratos de prestación de servicios con los que se ejecutó una actividad habitual y permanente que igualmente desarrollaba el personal de planta de FONADE. 5 No dar por demostrado estándolo, que la vinculación del señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE se hizo para desempeñar funciones del giro ordinario de FONADE. 6 No dar por demostrado estándolo, que entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE y el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ existió un contrato de trabajo que se desarrolló durante el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2006 hasta el 16 de julio de 2015. 7 No dar por demostrado estándolo, que durante los 9 años 5 meses y 22 días que duró la vinculación del señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ con FONADE, entre la suscripción de uno y otro contrato no medio solución de continuidad.
I Radicación n.°82192 8 No dar por demostrado estándolo, que la relación contractual existente entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE y el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ estaba provista de subordinación laboral en razón a las ordenes e instrucciones que de manera particular le impartía su superior inmediato. 9 No dar por demostrado estándolo, que durante el desarrollo de los contratos celebrados con FONADE, éste imponía las condiciones y funciones que debía ejecutar el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ. 10 No dar por demostrado estándolo, que desde la suscripción de cada uno de los 20 contratos de prestación de servicios la intensión del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE era impartirle ordenes (sic) al señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ como así se plasmó en la clausula (sic) 6a de los referidos contratos de prestación de servicios. 11 No dar por demostrado estándolo, que el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ durante la relación contractual que sostuvo con el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE estaba sujeto a ordenes (sic) y directrices y no a simples lineamientos. 12 No dar por demostrado estándolo, que el ultimo (sic) contrato de prestación de servicios celebrado entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE y el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ fue terminado de manera unilateral y sin justa causa.
Enlista como erróneamente valorados los siguientes documentos: Certificación SC 2015 - 1121 por medio de la cual el Gerente de Unidad del Área de Gestión Contractual del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE hace constar los 20 contratos de prestación de servicios que celebró el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ, describiendo los proyectos en los que participó, el proyecto y el valor asignado a cada uno. Contrato No GO 2010049 con fecha de inicio 14 de enero de 2010, con una vigencia hasta el 14 de agosto de 2010, cuyo 12 Ç'5 Radicación n.°82192 objeto era prestar sus servicios profesionales para apoyar a Fonade realizando la supervisión de todos los aspectos relacionados con los convenios 197013 y 197060 suscritos con el Ministerio de Educación Nacional, así como los demás que le fueran asignados por el Subgerente Técnico de Fonade, en los que existe el compromiso por parte de Fonade de prestar servicios gerenciales, técnicos, jurídicos, administrativos, así como adelantar actividades necesarias para realizar la gerencia integral de tales proyectos, así como la supervisión de los contratos derivados de estos convenios, en el que en la clausula (sic) 6a se estipula que el gerente de unidad de la sub gerencia técnica o quien éste designe ejercerá las siguientes funciones ) Impartir ordenes (sic) y sugerencias, por escrito y formular observaciones que estime convenientes sobre el desarrollo del contrato.
Sigue con la descripción de los contratos ns.°G0 2010478, con fecha de inicio 18 de agosto de 2010 y vigencia hasta el 18 de enero de 2011; 2011216, del 25 de enero al 25 de julio de 2011; 2011750, del 9 de agosto al 9 de noviembre de 2011; 2011943, del 10 de noviembre de 2011 al 25 de enero de 2012; 2012362, del 6 de febrero al 6 de mayo de 2012; 2012567, del 17 de mayo al 31 de julio de 2012; 2012567, del 17 de mayo al 31 de julio de 2012; 2013533, inició el 8 de febrero y terminó el 8 de mayo de 2013; 2013852, del 9 de mayo al 29 de diciembre de 2013; y, el 2014050, que inició el 8 de enero de 2014 y culminó el 8 de enero de 2015; se refirió a estos convenios en iguales términos al párrafo trascrito en precedencia. También acusa los correos electrónicos de folios 165 a 571, que evidencian las órdenes e instrucciones que se le impartían «y su correspondiente acatamiento».
Como medios de convicción no apreciados, enuncia: 13 Radicación n.°82192 Comprobante de devolución de elementos de inventario, de fecha 22 de julio de 2015, por medio del cual el señor ELKIN RODRIGO CANTOR MARTINEZ hace entrega de los elementos devolutivos que FONADE le entregó para el desarrollo de sus funciones. Constancia de entrega de elementos y documentos con visto bueno del Área de Servicios Administrativos, Área Tecnología de la Información, Área de Talento Humano y Supervisor del contrato, de fecha 16 de julio de 2015.
Continúa con las planillas «de aportes realizados por FONADE» a nombre de Cantor Martínez a Positiva, correspondientes a febrero de 2014, agosto de 2013, mayo de 2015 y mayo de 2013; la certificación del gerente de Unidad de Ejecución y Liquidación, donde se especifica que según las actividades que desarrolla el demandante «su afiliación a la administradora de riesgos laborales corresponde a la clasificación de riesgo alto»; el Manual de Funciones y Requisitos de Trabajadores Oficiales de FONADE, del que «se infiere» que las últimas funciones realizadas por el demandante corresponden a las del subgerente técnico; el Pacto Colectivo de diciembre 19 de 2007.
Afirma que el Tribunal se equivocó al señalar que la relación que existió entre las partes estuvo desprovista de subordinación; que del material probatorio «allegado al informativo» se desprende el cumplimiento de los tres requisitos que prevé el art. 2 del Decreto 2127 de 1945, los que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, permite determinar que realmente se trató de una relación de trabajo, que se desarrolló entre el 24 de enero de 2006 y el 16 de julio de 2015. 14 Radicación n.°82192 Reproduce un segmento de la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2004, rad. 22259, para argüir que, [ ] sin dejar de lado la presunción establecida en el articulo (sic) 20 del mismo decreto 2127 de 1945, en el que claramente se establece que quien aprovecha el servicio personal es quien debe destruir la presunción, sin que se avizore en el informativo que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE desplegara actividad probatoria alguna para desvirtuar la presunción de subordinación, pues con la contestación de la demanda solo aportó el pacto colectivo y el formato de hoja de vida del Departamento Administrativo de la Función Publica (sic), lo que implicaría llegar a la misma conclusión a la que arribó el sentenciador de primer grado, y si el Tribunal vio acreditada la prestación personal del servicio, debió presumir por tanto la subordinación laboral, que en el caso bajo examen, acorde a las reglas de la prueba, no fue desvirtuada por el fondo demandado, máxime cuando la ejecución de las labores desarrolladas por el señor CANTOR MARTINEZ, no permitían su desarrollo en forma autónoma e independiente, sino sometido a las directrices y lineamientos que para tales efectos le daba la entidad contratante, como así lo dijo el Tribunal en la sentencia impugnada.
Trascribe varios apartes de la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2011, rad 40932, por tratarse de «un caso similar», al subexamine. Manifiesta que en los veinte contratos de prestación de servicios se ve reflejada la subordinación, pues en la cláusula 6 se plasmó que «el gerente de unidad de la subgerencia técnica o quien éste designe ejercerá las siguientes funciones "3) Impartir ordenes (sic) y sugerencias, por escrito y formular observaciones que estime convenientes sobre el desarrollo del contrato"», lo que permite inferir «sin dubitación alguna», que la demandada desde el inicio de la relación contractual pretendió ocultar la existencia de una verdadera relación de trabajo; aunado 15 Radicación n.°82192 a que el juzgador plural advirtió, I ] la subordinación a la que hicieron mención los testigos, así como los correos electrónicos de folios 165 a 571, pero no los tuvo en cuenta, al determinar que las funciones ejercidas por el señor CANTOR MARTINEZ eran de aquellas de dirección, manejo y confianza propias de un empleado publico (sic), aduciendo que de conformidad con el articulo (sic) 27 del acuerdo 003 de 2004, tiene la calidad de empleado publico (sic) no solo el gerente y subgerente sino aquellos que desarrollen sus funciones, cuando en realidad el referido acuerdo es claro en establecer que las personas que prestan sus servicios al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, tendrán el carácter de Trabajadores Oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, con excepción de quien desarrolle las actividades correspondientes a los cargos de Gerente General, Subgerentes, Asesor de Control Interno o quien haga sus veces y Asesor Jurídico, quienes tendrán la calidad de empleados públicos.
Y siendo ello así, el subgerente técnico será empleado publico (sic), pero los cargos siguientes, esto es el director de unidad y gerente de proyecto son trabajadores oficiales. Resalta que si el Tribunal comprobó que existió subordinación, pero asimiló el cargo de gerente de proyecto ejercido por el demandante, al de subgerente técnico que sí tiene el carácter de empleado público, «fácil es deducir que lo que realmente ató a las partes fue un verdadero contrato de trabajo».
Agrega que las funciones del actor eran propias del giro ordinario de la accionada, que también realizaban los «funcionarios» de planta, hecho que desnaturaliza la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios de entidades públicas, conforme se puntualizó en la sentencia CC C-614-2009. VII. CONSIDERACIONES El Tribunal con sustento en lo previsto en los arts. 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, los documentos de folios 36 a 16 (ir Radicación n.°82192 103, el interrogatorio que absolvió el actor y las declaraciones que rindieron Mario Gabriel Rincón Ospina, Eider Alirio Gómez Ramírez, Mario Rincón y Rodolfo Rodríguez Barrios, concluyó que si bien se acreditó la prestación personal del servicio a FONADE, el elemento de la subordinación había sido desvirtuado, en razón de las funciones que como gerente de convenio ejecutó el demandante, por concurrir «noción de mando, autonomía e independencia», conclusión que apuntaló en lo enunciado por los testigos y correos electrónicos de folios 165 a 571.
Indicó que si bien el accionante estuvo sujeto a ciertos lineamientos, estos «se traducían» en «directrices, requerimientos, instrucciones y recomendaciones»; que el cargo de gerente de convenio se caracterizaba por tener funciones de dirección, manejo y confianza, y que conforme lo previsto en el art. 27 del Acuerdo 003 de 2004, dicho cargo era propio de un empleado público, por desarrollar actividades que correspondían a las «de gerente general, sugerente, asesor de control interno o quién haga sus veces y asesor jurídico, es decir, no solamente los gerentes y subgerentes, sino todos aquellos que desarrollen sus funciones».
Apoyó su disertación en los arts. 3 del Decreto 2723 de 2008 y 8 del Decreto 288 de 2004, para descartar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en tanto las funciones gerenciales y asesoría y las labores de supervisión, coordinación y soporte al grupo de ejecución de 17 Radicación n.°82192 convenio para la contratación, eran «más afines a las de un subgerente de contratación, funciones que se avizoran en la certificación de folios 40 a 60».
Contra lo anteriormente resuelto, la censura formula un único cargo por el camino de los hechos, con el que pretender derruir las conclusiones del Tribunal, para lo cual importa resaltar que pese a la senda elegida, no se discute que el demandante acreditó la prestación de sus servicios personales a la demandada como gerente de convenio, y que como tal, brindaba soporte al grupo de ejecución de contratos, asistencia y asesoría técnica y administrativa en el proceso de selección y contratación, a fin de que se garantizaran los recursos económicos, logística y materiales, además de que supervisaba y prestaba «servicios gerenciales" En la cláusula 6 de los contratos de prestación de servicios, se desprende lo siguiente: La supervisión la efectuará el (la) Gerente de Unidad de FONADE o, quien se designe por escrito para tal fin, quien deberá autorizar con su firma los pagos que deban hacerse al CONTRATISTA, para ello verificará como requisito para cada pago, que EL CONTRATISTA esté al día en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, salud, riesgos profesionales en caso a que haya lugar y ejercerá entre otras las siguientes funciones: 1) Vigilar el cabal cumplimiento de las actividades a efecto de lograr el correcto desarrollo del contrato 2) Aprobar la solicitud del desembolso que EL CONTRATISTA le presente, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente contrato 3) Impartir las órdenes y sugerencias, por escrito y formular observaciones que estime convenientes sobre el desarrollo del contrato, pero siempre enmarcadas dentro de los términos del mismo [ ]. 18 vs Radicación n. 82192 Del texto en referencia, se colige que las labores que desempeñó el actor estaban sometidas a supervisión, con lo cual se acredita la errónea valoración de los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, pues de su contenido fácil resulta inferir la prestación personal del servicio, al tiempo que deviene útil para corroborar la presunción prevista en el art. 20 del Decreto 2127 de 1945, en tanto no se trató de funciones que pudieran ejecutarse en forma independiente y autónoma, como se puede extraer del convenio.
Es así entonces, que con la inclusión de la cláusula de marras, lo que se puede concluir es que aun desde el punto de vista formal, los contratos que regularon el vínculo controvertido denotan características diferentes a la autonomía e independencia típicas de aquellas formas contractuales excluidas de la regulación laboral, al acordarse la vigilancia sobre el cabal cumplimiento de las actividades.
La impartición de órdenes y sugerencias por escrito, la formulación de observaciones sobre el desarrollo del contrato y coordinación de un superior jerárquico, todas por cuenta de la contratante, no refleja una verdadera autonomía e independencia en la ejecución de la labor del demandante. En ese orden, lo establecido por el ad quem se exhibe incoherente, pues pasó por alto lo previsto en la cláusula trascrita, misma que desvirtuaba la presunción legal del citado artículo 20, como quiera que develaba lo que con el aludido contrato se pretendía ocultar, cuestión que se 19 Radicación n.°82192 ratifica con los correos electrónicos de folios 165 a 571, donde se le exigía al actor el cumplimiento de metas, entregar avances con plazos cerrados «no negociables», actualizar la presentación de todos los proyectos que a su haber tenía, le asignaban fechas para mesas de trabajo, entre muchos otros requerimientos que se le imponían.
Al acreditarse error con la prueba calificada, se analizan las declaraciones de los testigos Mario Gabriel Rincón Ospina, Eider Alirio Gómez Ramírez, Mario Rincón y Rodolfo Rodríguez Barrios, que ratifican como bien lo dijo el sentenciador acusado, que el demandante cumplía un horario de trabajo y realizaba sus funciones sometido a las órdenes de un superior, ocupaba un espacio en las instalaciones de la demandada, incluso debía pedir permiso para ausentarse.
Ahora bien, importa resaltar que el cargo de gerente de convenio ejercido por el recurrente, no aparece en la clasificación que trae el art. 27 del Acuerdo 003 de 2004, donde se establece que quienes prestan sus servicios a FONADE tendrán el carácter de trabajadores oficiales a través de contrato de trabajo, con excepción de aquellos que desarrollen actividades correspondientes a los cargos de gerente general, subgerentes, asesor de control interno o quien haga sus veces y asesor jurídico, quienes serán empleados públicos.
Ante este panorama, no le queda otro camino a la Corte que quebrantar la sentencia del Tribunal, al 20 gq Radicación n. 82192 vislumbrarse la comisión de los errores fácticos que la censura le atribuyó, pues de acuerdo con la certificación de folios 40 a 60, las funciones del demandante como gerente de proyecto no conllevaban mando, autonomía ni independencia, todo lo contrario, debía seguir las directrices y órdenes que se le impartían, por ende no podía calificarse como de dirección, manejo y confianza a la luz de lo observado en el Manual de Funciones de folios 135 a 139, en concordancia con lo señalado en el art. 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, cuando reza que «[..I Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».
En sentencia CSJ SL3112-2018, se acotó: [ ] conviene recordar que tradicionalmente han sido dos los criterios legales a ser tenidos en cuenta para determinar la categoría laboral o la calidad del empleo de los servidores que prestan sus servicios a entidades de la administración pública, a saber: i) el factor orgánico, referido a la naturaleza jurídica o el tipo de entidad y, ii) el factor funcional, concerniente a la actividad desempeñada especificamente por el servidor.
Igualmente se erige como derrotero general que quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, a excepción de los que, conforme a los estatutos de dichas empresas, desempeñen actividades de dirección y confianza, que serán empleados públicos. 21 Radicación n.°82192 Corolario de lo dicho, el cargo tiene vocación de prosperidad y, por ende, no hay lugar a costas.
VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación para desechar el recurso de apelación interpuesto por la accionada, como quiera que se acreditó que el accionante no cumplió sus labores con autonomía ni de manera temporal, en tanto la supervisión no se asimiló a simples lineamientos o directrices, como lo adujo la apoderada de la entidad al sustentar la alzada.
En lo que tiene que ver con la apelación interpuesta por el demandante, se procede a resolver los tres conceptos a los que restringió su inconformidad: indemnización por despido injusto, derecho a las prestaciones extralegales y la sanción moratoria. i) Indemnización por despido injusto No hay lugar al reconocimiento y pago de esta pretensión, en tanto operó el plazo presuntivo previsto en el art. 47 del Decreto 2127 de 1945, ya que la fecha en que se finiquitó el vinculo contractual, coincide con la finalización del plazo presuntivo, esto es, el 16 de julio de 2015. 17 50 Radicación n.82192 2) Prestaciones extralegales establecidas en el pacto colectivo El juez de primer grado negó el pago de las acreencias de índole extralegal solicitadas por el accionante, por cuanto no se adhirió al pacto colectivo y dicho documento no se aportó al expediente con las solemnidades legales.
El recurrente por su parte, afirma que era imposible adherirse al pacto por el tipo de vinculación que existió entre las partes; que el instrumento colectivo fue depositado en debida forma ante la autoridad del trabajo; que por allegarlo la misma demandada, no tiene visos de falsedad alguna. La razón no acompaña al impugnante, puesto que además de que el Pacto Colectivo de FONADE de fecha 7 de diciembre de 2007 (fs.°587 a 590 vto), se incorporó al plenario sin las solemnidades que prevé el art. 469 ibídem, también es cierto que sus prerrogativas solo son aplicables a quienes los hayan suscrito o se adhieran posteriormente a ellas, lo que no se aviene al caso, en atención a lo estatuido en el art. 481 del CST, modificado por el 69 de la Ley 50 de 1990, por lo que el demandante no tiene derecho a los beneficios dispuestos en el mencionado pacto. 3) Indemnización moratoria art. 1 del Decreto 797 de 1949 23 Radicación n.°82192 Esta sanción procede cuando en el curso del proceso el empleador no aporta razones válidas y justificativas de su conducta.
De allí, que el juzgador deba adelantar un examen riguroso del comportamiento de la entidad, con la finalidad de establecer si sus argumentos son razonables y aceptables. En el subexamine, no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta omisiva de FONADE. En efecto, la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993, no son razones suficientes para demostrar su buena fe; lo que en realidad enseñan es la vocación de permanencia de las funciones desempeñadas por el accionante, lo que impedía a la pasiva recurrir a esa modalidad contractual La Sala estima que con la celebración de los convenios con fundamento en la Ley 80 de 1993, FONADE abusó de esa forma contratación, en clara rebeldía de las garantías mínimas laborales del trabajador, la que utilizó para ocultar una relación jurídica que inequívocamente era subordinada, por lo que evidentemente su actuar no estuvo revestido de buena fe.
Esta Corporación al resolver controversias de contornos fácticos similares, ha señalado que con este tipo de vinculación lo que se acredita, es la clara intención de ocultar verdaderas relaciones laborales y, soslayar el pago de los derechos laborales de los trabajadores que están al 24 5/ Radicación n.°82192 servicio de una entidad, como lo es en este caso FONADE.
Si bien en la sentencia CSJ SL11436-2016, la demandada era otra entidad, conviene traer sus enseñanzas por resultar aplicables al sublite. Al efecto, la Corte indicó: Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ¡SS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.
Al igual que en el caso resuelto por esta Corporación en precedencia, en este debate la vinculación entre las partes conllevaba un genuino contrato de trabajo, pero a pesar de eso, la convocada a juicio decidió vincularlo a través de una modalidad que resultaba ilegítima y precaria que, al mantenerla en el tiempo por más de 8 arios, denota un comportamiento totalmente alejado a la buena fe que debe imperar en las relaciones de trabajo. 25 Radicación n.°82192 Cumple reiterar que de lo expuesto por los declarantes, Cantor Rodríguez estuvo sometido a las órdenes del accionado, lo que colisiona con la supuesta autonomía que pregonó FONADE en el trascurso del proceso y que denota una conducta alejada de buena fe.
Así las cosas, resulta forzoso descartar que la entidad llamada juicio estuviera amparada en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley; ya que, a riesgo de fatigar, la manera en que se ejecutaron las labores, y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios, improcedentes en una relación en la que solo cabía el vínculo laboral, lo que exhibe es la intención de encubrir el verdadero contrato de trabajo.
Esta conclusión no se derruye por el hecho de que el demandante recibiera el pago de los honorarios en serial de aceptación de las condiciones contractuales, pues bien es sabido que fiel trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo» (CSJ SL8652-2016).
En este orden, conforme lo previsto en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, se condenará a la accionada, vencido el término de gracia de 90 días, contados a partir de la finalización del vínculo que tuvo con el demandante, esto es, del 17 de octubre de 2015, al reconocimiento de la suma 26 5Z Radicación n.°82192 diaria de $475.553,43, conforme al último salario que se estableció en primer grado para esa anualidad, y que no fue controvertida, esto es, de $14.266.306 hasta cuando se realice el pago de las prestaciones ordenadas en la sentencia apelada.
Costas en segunda instancia, a cargo de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que instauró ELKIN RODRIGO CANTOR MARTÍNEZ contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL - ENTERRITOFUO, en cuanto revocó la sentencia proferida por el juez de primera instancia. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Adicionar el numeral tercero de la sentencia proferida el 20 de junio de 2017, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá DC, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria prevista en el art. 1 27 Radicación n.°82192 del Decreto 797 de 1949, para en su lugar, CONDENAR al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL - ENTERRITORIO a cancelar a favor de ELKIN RODRIGO CANTOR MARTÍNEZ, la suma diaria de $475.553,43 a partir del 17 de octubre de 2015, hasta la fecha en que realice el pago efectivo de las acreencias laborales a las que fue condenada.
SEGUNDO: Se confirma en todo lo demás el fallo de primera instancia. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PO EFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO 28