CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4388-2021 Radicación n.° 85030 Acta 034 Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANGÉLICA OCHOA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2019 por la Sala Tercera de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso que le sigue al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, al que fueron llamadas en garantía las empresas TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A., y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. I.
ANTECEDENTES Demandó la accionante al Fondo Nacional del Ahorro para que se declare que entre ellos existió una relación laboral, en condición de trabajadora oficial, desde el 5 de septiembre de 2012 hasta el 24 de noviembre de 2015, y Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencialmente, se condene a pagarle el subsidio de alimentación, las primas técnica, de servicios, extraordinaria, de vacaciones y de navidad, así como la bonificación por servicios prestados, la especial de recreación, y el estímulo por este último concepto, todo ello liquidado conforme a la convención colectiva de trabajo.
También reclamó los incrementos salariales señalados en la convención, las cesantías con base en el Decreto 1045, es decir, integradas con todos los factores que recibió como retribución por sus servicios, y la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. En sustento de sus pretensiones sostuvo que laboró al servicio de la demandada desde el 5 de septiembre de 2012 hasta el 24 de noviembre de 2015; que cumplía funciones como Comercial I en la ciudad de Montería, propias de una trabajadora oficial, e inherentes a las actividades cotidianas de la entidad; que su vinculación se dio mediante contrataciones que simularon una ausencia de relación laboral directa; que al ingresar, intermedió la EST Temporales Uno S.A. hasta el 30 de enero de 2013, después se firmó un segundo contrato que se extendió desde el 1° de febrero de ese año hasta el 27 de enero de 2014, y finalmente rubricó uno más con la EST Temporales Uno A Bogotá S.A., que comprendió el período del 28 de enero de 2014 al 30 de noviembre de la misma anualidad, devengando un salario de $3.205.125; que, seguidamente, le ordenaron suscribir un contrato con la empresa Optimizar Servicios Temporales S.A. para el lapso del 1° de diciembre de 2014 al 24 de noviembre Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2015, con el mismo cargo de Comercial I, y con una asignación mensual de $4.000.000.
Relató que el 24 de noviembre de 2015 le comunicaron que no sería contratada en lo sucesivo; que nunca conoció a las personas que representaban a las mencionadas empresas de servicios temporales, y que la subordinación siempre la ejerció la pasiva, ya que recibía órdenes directas de la Jefa de Cartera, del Coordinador del Grupo de Cancelaciones, y del Coordinador Nacional de Puntos de Atención; que el 21 de diciembre de 2015 solicitó que le pagaran las prestaciones y beneficios convencionales.
Al contestar, la parte accionada se opuso a las pretensiones. Negó los hechos de la demanda, pues insistió en que no existió una relación laboral con la accionante, sino que esta fue trabajadora en misión. Dijo que no le constaban los que hacían referencia a terceros. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligación y de relación laboral, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción, imposibilidad legal del FNA para contratar laboralmente, y legalidad de la contratación. En escrito separado llamó en garantía a Temporales Uno A Bogotá S.A. y a Optimizar Servicios Temporales S.A., en procura de ser exonerada de toda responsabilidad, y que, en caso de haber existido una relación laboral, se disponga que fue con las mencionadas empresas.
Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 4 Fundó el llamamiento, básicamente, en que suscribió contratos interadministrativos con las referidas sociedades para el suministro de personal, con ocasión de los cuales la demandante fue enviada a trabajar en misión en la entidad. Temporales Uno A Bogotá S.A.S. solo mostró expresa oposición a la pretensión de indemnización moratoria, y dijo que no podía pronunciarse sobre las demás porque hacían referencia a una entidad diferente.
En cuanto a los hechos, aceptó los contratos con la actora y las fechas mencionadas por esta. Precisó que el cargo para el que fue contratada fue de Profesional de Apoyo, y que el hecho de no recibir órdenes directas por parte de la temporal «[…] no significa que la subordinación estuviera a cargo de tal FONDO […]». Dijo que no le constaban los hechos que tenían que ver con la accionada.
Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago, compensación, falta de título y causa en la demandante, buena fe, prescripción de los derechos reclamados, inexistencia de solidaridad, y enriquecimiento sin causa de aquella. Sobre los pedimentos del llamamiento en garantía dijo que no se oponía, porque hacen referencia a un hecho cumplido, debido a que a la actora se le cancelaron debida y oportunamente todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
En cuanto a los enunciados fácticos, aceptó la celebración del contrato interadministrativo con el Fondo Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 5 Nacional del Ahorro, pero dijo que no le constaban los que tenía que ver con la otra empresa convocada. Como excepciones perentorias contra el llamamiento formuló las de inexistencia de la relación laboral dentro de los extremos deprecados, así como de las obligaciones demandadas, buena fe, falta de título y causa en el demandante en garantía, cabal cumplimiento de lo acordado en el contrato de prestación de servicios, y prescripción de los derechos reclamados en garantía. Mediante auto del 4 de mayo de 2017, el juzgado admitió el desistimiento del llamamiento a Optimizar Servicios Temporales S.A. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 15 de febrero de 2018, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora MARIA (sic) ANGELICA (sic) OCHOA GONZALEZ (sic) y la entidad demandada FONDO NACIONAL DE AHORRO- FNA, existió una relación laboral a través de un contratos (sic) de trabajo que se dio en el periodo comprendido del 05 de septiembre de 2012 al 24 de noviembre de 2015, bajo el principio de la primacía de la realidad, en el cargo de COMERCIAL I donde el FONDO NACIONAL DE AHORRO fungió como el verdadero empleador.
SEGUNDO: CONDENAR al FONDO NACIONAL DE AHORRO, a pagar a la demandante MARIA (sic) ANGELICA (sic) OCHOA GONZALEZ (sic) las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: BONIFICACION (sic) POR SERVICIOS PRESTADOS: $ 5.043.750 PRIMA DE SERVICIOS: $ 5.937.500 PRIMA EXTRAORDINARIA: $ 5.016.333 PRIMA DE VACACIONES: $ 5.758.263 ESTIMULO (sic) DE RECREACION (sic): $ 3.838.827 PRIMA DE NAVIDAD: $ 12.584.325 Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 6 BONIFICACION (sic) ESPECIAL DE RECREACION (sic): $1.050.675 TERCERO: ABSOLVER a la parte demandada FNA de los demás pedimentos esbozados en la demanda por las razones expuestas.
CUARTO: ABSOLVER a la llamada en Garantía TEMPORALES UNO A BOGOTA SAS antes S.A de todo reclamo por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
QUINTO: DECLARAR IMPROSPERA (sic) la excepción de PRESCRIPCION (sic) propuesta por la parte demandada FNA y la llamada en garantía TEMPORALES UNO A BOGOTA S.A.S.
SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito propuestas por la parte demandada FNA, próspera la de BUENA FE, y absténgase de estudiar las restantes propuestas por la llamada en Garantía TEMPORALES UNO A BOGOTA SAS antes S.A., por las resultas del proceso. SEPTIMO (sic): CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada Fondo Nacional de Ahorro.
Como agencias en derecho, se tasa cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que se incluirá en la liquidación que oportunamente efectúe ella (sic) secretaría del juzgado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por las partes y la llamada en garantía, la Sala Tercera de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 15 de marzo de 2019, modificó parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de condenar al Fondo Nacional del Ahorro a pagarle a la actora la prima extraordinaria para el período del 1° de diciembre de 2014 al 24 de noviembre de 2015.
Confirmó en lo demás la mencionada providencia, y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico principal en orden a determinar si existió un contrato de trabajo entre las partes, y en tal caso, si ello da lugar al pago de las prestaciones Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 7 convencionales deprecadas y a la indemnización moratoria establecida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
Después de explicar las características de las empresas de servicios temporales con apoyo en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, apuntó que cuando se ha infringido este estatuto al no encuadrarse la prestación del servicio temporal a los tres eventos expresamente descritos por el legislador, la verdadera empleadora no es la empresa de servicios temporales, sino la que pretendió ser usuaria de aquella, por lo que recalcó que el suministro de trabajadores en misión es de carácter temporal y únicamente para los casos señalados taxativamente en la ley.
Reiteró que, si el contrato comercial celebrado entre la empresa de servicios temporales y la usuaria excede el límite de tiempo establecido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, la primera pasa a ser una simple intermediaria, y la segunda adquiere la calidad de empleadora, aserto que fincó en las sentencias CSJ SL1228-2018, CSJ SL6844-2017 y CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717.
Con base en las certificaciones visibles a folios 50 y 51 del expediente, resaltó que la demandante laboró en misión para el Fondo Nacional del Ahorro a través de la EST UNO A S.A. del 5 de septiembre de 2012 al 30 de enero del 2013, del 1° de febrero de 2013 al 27 de enero de 2014, y del 28 de enero al 30 de noviembre de 2014, y luego con la EST Optimizar Servicios Temporales S.A. desde el 1° de diciembre de 2014 hasta el 24 de noviembre del 2015.
Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 8 Con base en tales premisas, concluyó: […] Así las cosas, la demandante laboró en misión ininterrumpidamente desde el 5 de septiembre de 2012 al 24 de noviembre de 2015, es decir, estuvo vinculada al fondo del ahorro por más de 2 años, razón por la cual dicho fondo no cumplió con lo reglado en el artículo 77 de la Ley 50 del 90, en concordancia con el parágrafo del artículo sexto del Decreto 4369 del 2006, porque se celebraron contratos sucesivos sin respetar los términos allí previstos, lo que convierte a la demandante en trabajadora directa de la empresa usuaria, quien resulta ser la verdadera empleadora, y la temporal funge como intermediaria solidaria.
Bastaba entonces traer a colación estas disposiciones sustanciales para confirmar la sentencia de primera instancia. Es de aclarar que en nada influye que los testigos den fe de la subordinación que ejercía el usuario sobre la trabajadora en misión, porque en este tipo de intermediación, la EST cede su poder subordinante a la empresa usuaria, y por ello no se puede predicar, prima facie, una relación laboral con esta última.
En este caso, se le indilga la relación directa respecto al Fondo Nacional del Ahorro, porque transgredió lo reglado en el artículo 77 de la Ley 50 del 90, esto es, tuvo a la demandante en misión por más de un año. Así las cosas, la empresa usuaria, al sobrepasar el término de contratación permitido por las normas citadas, desvirtuó completamente la temporalidad del servicio, advirtiéndose, por el contrario, su vocación de permanencia, donde el usuario se convierte en un verdadero empleador, y en tales condiciones, se desdibuja la legalidad y legitimidad de esta forma de vinculación laboral, como lo ha dicho nuestra honorable Corte Suprema de Justicia. Seguidamente, se ocupó de exponer las razones por las cuales la actora tenía derecho a las prestaciones legales y convencionales deprecadas, y al terminar, abordó lo relacionado con la indemnización moratoria.
Frente a este punto, dijo que, si bien en una decisión anterior había dispuesto la condena por tal concepto, consideró menester rectificar tal posición, ya que la indemnización moratoria no aplica de manera automática, sino que deberá acogerse a un estudio minucioso de los elementos probatorios para Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 9 esclarecer la existencia de la buena fe en el actuar del empleador.
Invocó las sentencias CSJ SL, 20 sept. 2017, rad. 55280, y CSJ SL9156-2015, y coligió: […] De acuerdo a estos precedentes que sirven de guía, mal podría haber lugar a una condena por concepto de sanción moratoria. Lo anterior, teniendo en cuenta que no puede considerarse un actuar de mala fe por parte de la demandada, ya que esta consideraba a la actora como trabajadora en misión, y los beneficios convencionales solicitados solo estaban dispuestos para los trabajadores oficiales de la demandada, Fondo Nacional del Ahorro, en virtud de la convención colectiva.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal, solo fue admitido por la Corte el de la demandante, que es el que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto confirmó la absolución de la indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, revoque el ordinal tercero de la del juzgado, y en su lugar, condene a la pasiva a reconocer y pagar la referida sanción conforme al artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objetados por el Fondo Nacional del Ahorro. Se resuelven en conjunto, pues persiguen idéntico fin, y se basan en similar argumentación. Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del artículo 65 del CST.
Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1° Dar por demostrado sin estarlo, que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, obró bajo la convicción de que la contratación estuvo soportada en la legalidad y por ende, demuestra haber actuado de buena fe, conclusión a la que arriba al sostener que se evidencio (sic) un convencimiento por parte del FONDO NACIONAL DEL AHORRO en que la vinculación de la señora MARIA (sic) ANGELICA (sic) OCHOA GONZALEZ (sic) lo era con las Empresas de Servicios Temporales y no con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO lo cual conlleva al tribunal o abstenerse de imponer sanción sin hacer análisis probatorio alguno. 2° No dar por demostrado estándolo, que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, obró de mala fe al acudir fraudulentamente a la figura del trabajador en misión y utilizar para dichos propósitos a varias empresas de servicios temporales por tiempos superiores a los previstos por la Ley.
Articula la relación de las pruebas dejadas de analizar con el desarrollo del cargo, en los siguientes términos: Denuncio como pruebas dejadas de analizar, las certificaciones expedidas por la Empresas de Servicios Temporales, TEMPORALES UNO A BOGOTA (sic) S.A.S. Y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (hoy en liquidación) obrantes a folios 50 a 52 del expediente, las cuales fueron inapreciadas por el ad quem por cuanto, del mismo modo como de ellas extrajo probanzas que llevaron a declarar la verdadera condición de la demandante como trabajadora oficial y el reconocimiento de las prestaciones extralegales a las cuales consideró tenía derecho, de su contenido se obtiene que los términos de duración de cada contrato eran cuidadosamente limitados a efectos de que ninguno superara el año de duración circunstancia que particularmente se denota en la certificación expedida por TEMPORALES UNO A BOGOTA (sic) S.A.S., (Folio 50), en la cual se refleja un contrato con iniciación el 1 de Febrero de 2013 y finalización el 27 de Enero de 2014, 3 días antes de completarse un año, sin embargo en el mismo documento certifican, que el día siguiente, 28 de Enero de 2014, inicia un nuevo contrato el cual se extendió hasta el 30 de Noviembre del mismo año. Nótese que no hubo interrupción alguna o solución de continuidad Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 11 durante toda la relación que completó 3 años, 2 meses y 19 días desempeñando las mismas funciones y bajo la subordinación directa, de funcionarios de planta del FONDO NACIONAL DEL AHORRO.
De estas pruebas se obtiene con total claridad, que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO actuó subrepticiamente, torticeramente, al evitar que cada uno de los contratos de trabajo se enmarcara en las prohibiciones expresas contenida en la Ley 50 de 1990. Concluyó que el colegiado aplicó indebidamente la norma señalada en la proposición jurídica, pues ella no aplica al caso, en consideración a su condición de trabajadora oficial, por lo que la norma pertinente es el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
VII. CARGO SEGUNDO Por la ruta del derecho, denuncia la infracción directa del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Reitera que el artículo 65 del CST no regula el asunto, pues ella tenía la calidad de trabajadora oficial, de modo que no podía emplearse para solventar la controversia, debiendo tener en cuenta el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
También afirma que, si bien pueden asimilarse los efectos de aquel precepto, no podía el Tribunal aplicar una disposición propia de los trabajadores particulares. Finalmente sostiene que la controversia planteada fue abordada por la Corte en la sentencia CSJ SL6844-2017. VIII. RÉPLICA El Fondo Nacional del Ahorro resalta que el ad quem en ningún momento invocó el artículo 65 del CST, sino que expresamente se refirió al 1° del Decreto 797 de 1949.
Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala que el Tribunal sí valoró las pruebas indicadas por la censura, al punto que con base en esas certificaciones confirmó la existencia del contrato de trabajo. Arguye que la indemnización moratoria no opera de manera automática, sino que se debe analizar si existieron elementos de juicio que ubicaran al empleador en el campo de la buena fe, que fue lo que hizo el colegiado, ya que de las pruebas surtidas «[…] se puede extraer claramente la firme convicción de mi poderdante, de haber considerado siempre que la señora María Angélica Ochoa González no era su trabajadora si no (sic) de las empresas de servicios temporales con las que ella había suscrito contrato de trabajo».
Estima que el primer cargo debe ser rechazado, además, porque se planteó por la senda indirecta, pero bajo la modalidad de aplicación indebida, que es un submotivo propio de la vía directa. En lo tocante al segundo ataque, reitera los argumentos expuestos, y aclara que el Tribunal se refirió a algunas sentencias de la Corte en las que citaba el artículo 65 del CST.
Agrega que la moratoria prevista en el precepto 1° del Decreto 797 de 1949 tampoco opera de manera automática. Por último, dice que el recurso de casación debe atacar todos los argumentos jurídicos con los que se considera que se produjo la violación normativa, pero eso no ocurrió en esta oportunidad. Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 13 IX.
CONSIDERACIONES Se equivoca la opositora al aducir que por la vía indirecta no es posible acusar la aplicación indebida de la ley sustancial, siendo que es justamente esta modalidad la que, por defecto, tiene cabida cuando el fundamento de la acusación estriba en la defectuosa o nula valoración de las pruebas. En lo que sí le asiste razón es al poner de manifiesto que el colegiado no decidió la pretensión de indemnización moratoria con base en el artículo 65 del CST, pues realmente siempre tuvo presente el 1° del Decreto 797 de 1949.
También es cierto que falla la recurrente al aducir que las certificaciones aludidas en el primer cargo fueron ignoradas por el ad quem, siendo que con ellas fue que se constató la prestación personal del servicio de la actora, y su duración. Estos desafueros, aunque reprensibles, no son de tal envergadura que impidan el estudio de fondo del asunto, ya que, si bien la demanda de casación no es un modelo a emular, no hay que hacer un esfuerzo mayúsculo para comprender que la inconformidad de la censura con el juzgador plural de la alzada se debe a que este consideró que el empleador actuó de buena fe, pese a que la vinculó irregularmente como trabajadora en misión por más de un año. Puestas las cosas de esta manera, para la Sala es claro que la recurrente tiene razón, pues, fue el propio Tribunal el que encontró acreditado que la contratación de la Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante se llevó a cabo en forma sucesiva, sin respetar los términos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y el 6 del Decreto 369 de 2006, y que el sobrepaso del término permitido por estas disposiciones «[…] desvirtuó completamente la temporalidad del servicio, advirtiéndose por el contrario, su vocación de permanencia […]».
Por lo tanto, frente a esta monumental transgresión de la ley sustancial, el ad quem carecía de razón alguna para considerar que el empleador actuó de buena fe, pues lo que este hizo fue instrumentalizar una figura legal para esconder una genuina relación de trabajo directa con el trabajador, lo que a todas luces constituye un inocultable fraude a la ley, que descarta por sí mismo una conducta patronal justificable.
Así lo ha adoctrinado esta Corporación en múltiples oportunidades al apuntalar que la indemnización moratoria se causa cuando el empleador ha recurrido en forma ilegítima al suministro de mano de obra para darle la connotación de trabajador en misión a quien, en la realidad, es subordinado suyo con vocación de permanencia. Al respecto, en la sentencia CSJ SL17025-2016, dijo la Corte: […] Comparte la Sala los argumentos de la recurrente puesto que la celebración de contratos de suministro de personal, las solicitudes de envió (sic) de trabajadores en misión y los contratos de trabajo suscritos entre la EST y la demandante –aspectos indiscutidos-, no habilitaban al ad quem para intuir un comportamiento desprovisto de mala fe.
Con mayor razón, cuando previamente se ha constatado una infracción de la ley, reflejada en que los servicios temporales contratados nunca se enmarcaron en las causales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, vale decir, no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o en incapacidad por enfermedad, realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, atender incrementos en la producción, transporte, ventas de productos o mercancías en los tiempos máximos de ley.
Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 15 Tampoco es de recibo que el Tribunal, tras expresar que Comfenalco Cundinamarca fue el verdadero empleador de la demandante por más de 8 años, a continuación, haya concluido que la conducta de la Caja estuvo precedida de su convicción de estar obrando con apego al orden jurídico. En oposición a esta inferencia, considera la Sala que la violación predeterminada y prolongada de la ley, mediante el uso de instrumentos jurídicos que sirven para imprimir una sensación de legalidad, es un comportamiento consciente en sus alcances y, en esa medida, desprovisto de buena fe.
Desde este punto de vista, la conducta de la Caja accionada no fue recta y leal, puesto que no es comprensible que la contratación fraudulenta y extendida en el tiempo, en lo que tiene que ver con las condiciones de uso del servicio temporal de colaboración a cargo de las EST y el desbordamiento de los límites previstos en la Ley 50 de 1990, sea una conducta que pueda ser interpretada como de buena fe.
Tampoco los contratos de suministro de personal, las órdenes de servicio y los contratos laborales permitían entrever un apego ingenuo al orden jurídico, sino más bien la intención de la empresa de tomar muchas precauciones para evitar que las verdades ocultas salieran a la luz. Asimismo, en la sentencia CSJ SL4330-2020, al abordar el caso de un trabajador que también prestó sus servicios personales al Fondo Nacional del Ahorro a través de Uno A Bogotá S.A. y Optimizar Servicios Temporales S.A., y en el que igualmente quedó probado el fraude a la ley que regula las empresas de servicios temporales en Colombia, consideró la Sala: […] Todo este abuso sistemático y prolongado de la figura del servicio temporal demostró que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales del demandante.
Esta instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley, circunstancias a partir de las cuales el juzgador descartó un actuar de buena fe. Siendo así las cosas, fluye inexorable el quiebre de la providencia impugnada, puesto que al Tribunal le bastó simplemente con sostener que la empleadora no actuó de Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 16 mala fe porque «[…] consideraba a la actora como trabajadora en misión […]», pero no expuso un solo argumento con el que justificara de dónde obtuvo esa percepción. Por el contrario, toda su disertación en torno a la ilegalidad de la contratación temporal por haberse advertido la vocación de permanencia del servicio de la demandante conducía inequívocamente a encontrar demostrada la mala fe del Fondo Nacional del Ahorro, al utilizar fraudulentamente la figura del suministro de mano de obra, comportamiento con el cual, en palabras del mismo Tribunal «[…] se desdibuja la legalidad y legitimidad de esta forma de vinculación laboral […]».
El cargo prospera, y en consecuencia, únicamente se casará la sentencia en cuanto confirmó la negación de la indemnización moratoria. Lo demás se mantendrá incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones vertidas en casación, importa destacar que las evidencias recaudadas son sumamente elocuentes de la mala fe de la empleadora al vincular ilegalmente a la actora como trabajadora en misión. En efecto, con las certificaciones visibles a folios 51 y 52 del expediente, queda claro, entre otras cosas, que el cargo desempeñado por la demandante fue el de Comercial I. Según el listado de funciones asignadas al cargo de auxiliar comercial, el cual reposa a folio 54 con el membrete del Fondo Nacional del Ahorro, se observa que eran, entre otras, las de adelantar acciones comerciales con el objeto de captar Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 17 créditos de vivienda, educativos y afiliaciones al Fondo, revisar las solicitudes de crédito, dar información, recibir, atender y tramitar las solicitudes presentadas por los afiliados y clientes relacionadas con el portafolio de servicios ofrecido por la entidad, entre otras.
Todas estas actividades dicen relación con las funciones del Fondo Nacional del Ahorro que están plasmadas en el artículo 3 de la Ley 432 de 1998, siendo una de estas la de «[…] adelantar programas de crédito hipotecario y educativo para contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados […]». Funciones como esta responden a uno de los objetos cardinales de la entidad, como lo es, el de contribuir «[…] a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social.» (art. 3, L. 432/98).
De lo anterior se sigue, entonces, que las labores que debía desempeñar la accionante no eran meramente accidentales o transitorias, sino que se requerían en forma permanente en la entidad. Tampoco está demostrado que su vinculación se requiriera para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, o para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas, pues a folios 299 a 308 del plenario militan los contratos suscritos por María Angélica Ochoa González y Temporales Uno A Bogotá S.A., el 5 de septiembre de 2012, el 1° de febrero de 2013 y el 28 de enero de 2014, y en ninguno de ellos se indica que la vinculación de la Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 18 demandante se enmarcara en alguna de aquellas hipótesis del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
En efecto, en el primero de ellos dice que la obra para la cual fue contratada la demandante fue la de profesional de apoyo, y que el motivo que dio origen a esa obra o labor fue el de «DESEMPEÑAR LA DE MONITOR DE OFICIA (sic)». En el segundo y tercer contrato, se visualiza que el motivo que dio lugar a la obra o labor es «APOYO TEMPORAL», pero, nuevamente, no hay ninguna referencia para poder delimitar en el tiempo ese apoyo que prestaría la demandante a la supuesta empresa usuaria.
Finalmente, menos podía argumentar la pasiva que la contratación de la actora se dio para la prestación de servicios, conforme a la parte final del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por dos razones: primero, porque como ya se advirtió, la actividad para la cual fue seleccionada no tenía el carácter de temporal sino permanente; y (ii) porque, en todo caso, la prestación del servicio superó con creces el límite máximo de un año previsto en esa preceptiva, ya que, conforme se ve en las certificaciones y en los contratos ya aludidos, ella laboró continua e ininterrumpidamente para el Fondo Nacional del Ahorro desde el 5 de septiembre de 2012 hasta el 24 de noviembre de 2015.
Así las cosas, si la vinculación de la demandante no encuadraba en la tipología legal prevista en la normativa citada, no puede considerarse válidamente que ella fuera una trabajadora en misión, sino que, por contera, su vinculación Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 19 laboral era directa con la entidad oficial accionada, siendo las empresas de servicios temporales que se prestaron para el fraude, unas simples intermediarias.
En la ya memorada sentencia CSJ SL17025-2016 recordó la Corte: […] Así, el contrato comercial celebrado entre la empresa usuaria y la EST debe observar, reconducirse y explicarse en función de estas tres posibilidades de provisión de servicios temporales, lo cual significa que el uso de esta figura para vincular personal en misión en el marco de un proceso que no encaje en estas causales o que desborde los límites en ella previstos, socava su legalidad y legitimidad, y hace desaparecer el sustento contractual- normativo que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa beneficiaria.
Por ello, ante la falta de un referente contractual válido, la EST pasa a ser un simple intermediario en la contratación laboral, que no confiesa su calidad de tal (ficto o falso empleador), y la empresa usuaria adquiere la calidad de verdadero empleador. De todo lo anterior refulge a las claras que la demandada tenía la plena convicción de que, en la realidad, la vinculación de la demandante como trabajadora en misión era espuria, lo que elucida su comportamiento de mala fe.
Además, no puede pasarse por alto que el empleo de estos artificios por parte de las entidades públicas genera un costo social importante, puesto que la trabajadora dejó de percibir las acreencias que el legislador ha dispuesto a favor de los servidores públicos, las que son disímiles a las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares.
Por las anteriores consideraciones, se revocará en lo pertinente el fallo apelado, y en su lugar se condenará a la pasiva a cancelar la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales adeudadas a la actora, la cual empieza a correr después de Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 20 los 90 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, es decir, desde el 25 de febrero de 2016, hasta la fecha en que se paguen las prestaciones sociales.
Para tales efectos se tendrá en cuenta un salario diario de $133.333,33, ya que, según la certificación expedida por Optimizar Servicios Empresariales S.A. (f.° 52), la última remuneración mensual de la demandante fue de $4.000.000. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Tercera de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario de MARÍA ANGÉLICA OCHOA GONZÁLEZ contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, y al que fueron llamadas en garantía las empresas TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A., y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., únicamente en cuanto confirmó la negación de la indemnización moratoria.
No la casa en lo demás. En sede de instancia,
RESUELVE
Revocar parcialmente el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, y en su lugar, SE CONDENA al Fondo Nacional del Ahorro a pagarle a la demandante la indemnización moratoria, a razón de $133.333,33 diarios desde el 25 de febrero de 2016, hasta Radicación n.° 85030 SCLAJPT-10 V.00 21 cuando cancele las prestaciones sociales adeudadas.
Se confirma en lo demás el mencionado ordinal. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaro voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL4388-2021 Radicación n.° 85030 Acta 034 Al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA ANGÉLICA OCHOA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2019 por la Sala Tercera de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso que le sigue al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, al que fueron llamadas en garantía las empresas TEMPORALES UNO A BOGOTÁ SA, y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SA, manifesté que aclararía el voto, pero una vez revisado en forma concienzuda el expediente resulta innecesario pronunciamiento alguno de mi parte.
Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL4388-2021 Radicación n.º 85030 ACTA n.º 34 Demandante: María Angélica Ochoa González. Demandada: Fondo Nacional del Ahorro, al que fueron llamadas en garantía Temporales Uno A Bogotá S.A. y Optimizar servicios temporales S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
Con el debido respeto aclaro mi voto pues, si bien respaldo la decisión de casar la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal de Montería, no estoy de acuerdo con un sustento de la misma. Señala la decisión que a partir de las funciones que legalmente desarrolla el Fondo Nacional del Ahorro según la Ley 432 de 1998, es posible concluir que «[…] las labores que debía desempeñar la accionante no eran meramente accidentales o transitorias, sino que se requerían en forma permanente en la entidad». 2 Sin embargo, a mi juicio, detenerse en las labores misionales de la entidad no son propias de la discusión del caso pues no se está ante una tercerización pura y general, sino ante un caso de una trabajadora en misión, que bien podría realizar actividades propias del funcionamiento de la entidad.
El hecho de que la funcionaria estuviera prestando actividades similares a aquellas que estaban en cabeza de la entidad y que le eran propias, no supone la violación normativa de las empresas de servicios temporales, que permiten la vinculación de trabajadores en misión cuando ocurra por ejemplo un incremento en la producción o se cubren licencias y vacaciones, lo que supone la realización de actividades misionales de los trabajadores a quienes se reemplaza.
Ahora, ello es distinto cuando a través de esta figura se pretenden ocultar verdaderas relaciones laborales o cuando se excede el tiempo permitido por la ley para su uso, lo que ocurrió en el presente caso, con independencia de las laborales realizadas por la señora Ochoa González. Esta afirmación podría llevar al equívoco de considerar que los trabajadores en misión sólo pueden vincularse bajo las reglas establecidas por la ley para ello y para realizar actividades accidentales o transitorias de la empresa beneficiaria, lo cual no es cierto y excede los lineamientos de su propósito 3 Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA