SL4386-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 70704 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4386-2019 Radicación n.° 70704 Acta 035 Bogotá, DC, ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROCÍO VILLAMIZAR MALDONADO y SILVANA FLÓREZ SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 16 de julio de 2014, en el proceso que promovieron en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA - ECOPETROL SA.

De conformidad con el art. 76 del CGP, se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor Antonio José Lizarazo Ocampo como apoderado de la parte actora, según el escrito que obra a folio 70 del cuaderno de casación; en los términos del poder que milita a folio 77 del mismo cuaderno, se reconoce personería al doctor Oswaldo Duque Luque con cc 19.285.778 y TP 29694 del Consejo Superior de la Judicatura, para que continúe representando judicialmente a María Rocío Villamizar Maldonado.

ANTECEDENTES María Rocío Villamizar Maldonado y Silvana Flórez Suárez demandaron a Ecopetrol SA, con el fin de que previa la declaratoria de que son ineficaces las estipulaciones y cláusulas incorporadas a los contratos de trabajo, mediante las cuales se estableció que el estímulo al ahorro no constituía salario, y por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, se condenara a la demandada a reliquidarles las prestaciones, teniendo en cuenta la incidencia salarial de dicho concepto, con el pago de las respectivas diferencias debidamente indexadas, y los intereses causados; así como a reliquidarles la mesada pensional, teniendo en cuenta el mismo, y en forma consecuencial, el pago de las diferencias adeudadas, y los intereses; la indemnización moratoria; y las costas.

Como sustento de sus pretensiones adujeron que ante la magnitud de la inequidad interna en materia salarial y la necesidad de entrar a competir en el sector petrolero como consecuencia de los cambios en la naturaleza jurídica y en el objeto social introducidos a Ecopetrol SA a partir de 2003, su junta directiva adoptó, según consta en el acta n.° 075 del 5 de octubre de 2007, una nueva política salarial, uno de cuyos objetivos específicos se refería precisamente a la necesidad de disminuir «la dispersión de los ingresos percibidos» por trabajadores que desempeñaban cargos y funciones similares.

Que se vincularon a la demandada, organizada en ese entonces como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, así: María Rocío Villamizar Maldonado, mediante contrato de trabajo temporal en el Distrito Norte (Tibú, Norte de Santander), a partir de diciembre de 1986, y mediante contrato indefinido en el Distrito Caño Limón Coveñas (Cúcuta, Norte de Santander), a partir de mayo de 1987 y Silvana Flórez Suárez, a través de contrato a término fijo, en el Distrito Cúcuta (Norte de Santander), a partir del 2 de junio de 1987.

Que cumplidos los requisitos para la pensión previstos en el art. 190 de la convención colectiva de trabajo suscrita por Ecopetrol con sus trabajadores para la vigencia 2009-2014, se retiraron de la empresa, con efectos a partir del 30 de julio de 2010; que desempeñaron como últimos cargos, los siguientes: la primera, el de profesional IA en la Unidad de Ética y Cumplimiento, grado 8 de la nomenclatura interna; y la segunda, el de supervisor I, Infraestructura y Servicios Informáticos, en la Dirección de Tecnología de Información, grado 6 de la nomenclatura interna pero que, con anterioridad había sido designada líder técnico elipse, equivalente al de profesional II, de acuerdo con el formato de descripción del cargo de la empresa.

Agregaron que al momento de su retiro percibían los siguientes conceptos: la primera la suma de $3.940.020 por salario básico y $7.391.980 por estímulo al ahorro, y la otra la suma de $2.705.685 y $3.765.000 por los mismos conceptos, sumas éstas que se les consignaban mensualmente con la misma periodicidad del salario. Que lo anterior significa, que el estímulo al ahorro que se les pagaba, equivalía al 188% y al 139%, de su salario básico, respectivamente; sumas que no tenía causa distinta a la de remunerar el servicio prestado, y formaban parte de lo que ingresaba real y efectivamente a su patrimonio a título oneroso, como retribución periódica y habitual por la realización de una actividad personal y subordinada.

Señalaron que antes del reconocimiento de la pensión, pidieron en forma individual a la empresa, para efectos de la liquidación, el reconocimiento de la incidencia salarial del denominado estímulo al ahorro, a lo cual se les dio respuesta desfavorable, bajo el argumento de que no tenía carácter salarial. Indicaron que el estímulo al ahorro se les reconoció mediante comunicaciones del 18 de diciembre de 2007, en desarrollo de la nueva estructura organizacional y de política de compensación salarial, adoptada por la junta directiva de Ecopetrol SA, según consta en el Acta n.° 075 del 5 de octubre de 2007 y en el documento ECP-VTH-D-001, aprobado en la mencionada fecha.

Que, en comunicación del 24 de junio de 2008, se le informó, a la segunda, que a partir del 1º de junio de ese año, había quedado asignada al cargo de supervisor I, Infraestructura y Servicios Informáticos. Agregaron que a través de comunicaciones del 18 de diciembre de 2007, se les informó, que se había aprobado un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la AFP que eligieran, bajo la condición de que suscribieran cláusula adicional al contrato de trabajo vigente, con el objeto específico de establecer que dichos aportes no constituirían salarial, ni se tomarían en cuenta para la liquidación de sus acreencias laborales; y recibieron comunicaciones similares posteriores, en las que básicamente se le incrementaba el estímulo al ahorro inicialmente reconocido en diciembre de 2007.

Expusieron que algunos trabajadores vinculados a la Vicepresidencia de Talento Humano como Profesionales IA, de acuerdo con el mapa de cargos elaborado por la empresa vigente en julio de 2010, percibían salarios básicos muy superiores, por el solo hecho de encontrarse clasificados en grupos diferentes, por no haber adquirido sus mismos derechos en lo concerniente a las cesantías y a la pensión. Explicaron que a quienes fueron designados en su reemplazo, se les asignaron unos salarios notoriamente superiores, por cuanto el componente reconocido como estímulo al ahorro, se les pagó como parte del salario básico del mismo cargo.

Que mediante comunicaciones del 14 y 27 de septiembre de 2010, se les informó de la liquidación de sus mesadas pensionales, en las que no se incluyó el valor del estímulo al ahorro. Y que una de ellas, con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la seguridad social, promovió acción de tutela, la cual se resolvió mediante sentencia del 22 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, confirmada a través de sentencia del 9 de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ordenando el reconocimiento de la incidencia salarial del estímulo al ahorro; providencias que, sin embargo, fueron revocadas y dejadas sin efecto por la Corte Constitucional con la decisión CC T-784-2011, por considerar que la acción de tutela resultaba improcedente para reclamar el reconocimiento de esos derechos.

Ecopetrol SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de las demandantes, y el último cargo desempeñado por ellas. Expresó que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen exceptuado en pensiones de la empresa, expiraría el 31 de julio de 2010, lo que abocó a la salida masiva de talento humano experimentado que pasaría a disfrutar de su pensión, por lo cual se procedió a analizar la situación salarial y prestacional de los trabajadores, y en virtud de la disímiles condiciones laborales existentes, derivadas de los regímenes de cesantías y pensiones aplicables, se adoptó una política de compensación, cuyas formas de aplicación permitieron un incremento efectivo anual en el ingreso monetario para los trabajadores, tomando como referente el -20% de la media del sector petrolero colombiano, lo que incluyó otros rubros diferentes al salario, tales como prestaciones legales, extralegales y bonificaciones.

Agregó que de la documentación que reposa en la hoja de vida de la señora Villamizar Maldonado, se deduce, que su vinculación fue a partir del 13 de mayo de 1987; que por el cargo que desempeñaba, estuvo acogida al Estatuto del Directivo, contenido en el Acuerdo 01 de 1977, al cual renunció por hacerse acreedora a la pensión convencional por plan 70; que la periodicidad en el pago del estímulo de ahorro proporcionado, no lo convierte en factor salarial, porque no era consecuencia de la contraprestación directa del servicio, se trataba de un ahorro para una pensión de jubilación, que se consignaba en el fondo de pensiones escogido por ellas.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 18 de junio de 2014, absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó a las demandantes a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, a través de sentencia del 16 de julio de 2014, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que, las certificaciones de folios 180 y 202 del cuaderno principal, probaban que Ecopetrol SA reconoció a las actoras, un estímulo al ahorro económico mensual a través de aportes voluntarios a una sociedad administradora de fondos de pensiones, por las sumas de $7.190.800 y $2.705.686, respectivamente; que se les pagaba en virtud de un acuerdo celebrado con ellas y con ocasión de una política de compensación establecida por la empresa.

Indicó que como lo informaba la prueba documental, en el año 2007, con la transformación de Ecopetrol SA en una sociedad de economía mixta, la entidad tuvo la necesidad de establecer una nueva forma de compensación de los ingresos monetarios de sus trabajadores, para ello los clasificó en cuatro grupos, teniendo en cuenta el régimen aplicable a cada uno de ellos en cuanto a las cesantías y a la pensión, así como a la antigüedad en el servicio.

Dijo que dicha política de compensación no era contraria a las normas legales y constitucionales sobre el salario, dado que lo pretendido era un aumento o compensación en equidad a los trabajadores de la empresa en general; para que, a quienes tenían la desventaja de no favorecerse por la retroactividad de las cesantías y por el derecho a pensión de jubilación, se les otorgó un aumento en sus ingresos con incidencia salarial, mientras que para trabajadoras como las demandantes, que tenían a su favor el derecho a la retroactividad en las cesantías y la posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa, se les asignó un incentivo económico denominado estímulo al ahorro, sin incidencia salarial.

Expresó que el estímulo al ahorro extralegal reconocido a las actoras, como parte del plan de compensación de Ecopetrol SA, tenía como objetivo, mantener la equidad en todo el grupo poblacional, frente a aquellos que surgieron con motivo de las reformas introducidas por las Leyes 50 de 1990 y 797 de 2003, y el Acto Legislativo 01 de 2005, que beneficiaban especialmente a los trabajadores más antiguos, entre ellos, los pertenecientes al grupo cuatro, en el que se encontraban las demandantes, y que mantienen la prerrogativa de la retroactividad del auxilio de cesantía y de la expectativa de obtener una pensión de jubilación dentro del régimen de excepción; condiciones que se cumplieron, frente a quienes no pueden acceder a tales ventajas por haber entrado a laborar con posterioridad a la vigencia de dichas normas.

Afirmó que la citada política de compensación a través del reconocimiento del estímulo al ahorro, está permitida dentro de la libertad legal para pactar la remuneración y los demás beneficios salariales, prestacionales y económicos a favor del trabajador, como lo establece el art. 132 del CST, que fija como única limitante, el respeto al salario mínimo legal, y al fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales; y además de estar legalmente permitida, fue avalada por las demandantes, quienes manifestaron de manera expresa, libre y voluntaria, su aceptación frente a la propuesta de efectuar una compensación a sus ingresos, bajo la modalidad de pago de un estímulo al ahorro consignado como aportes voluntarios a través de una sociedad administradora de fondos de pensiones.

Se refirió al art. 128 del CST; que avalaba la aceptación que las demandantes hicieron de la exclusión salarial del estímulo al ahorro y permite evidenciar su procedencia, más aún, cuando con dicho acuerdo no se advierte un perjuicio o menoscabo a los derechos mínimos de ellas. Citó la sentencia de la Corte Constitucional CC T-969-2010, y expuso, que en ella se consideró que dicho plan no era contrario al derecho fundamental a la igualdad, y que tal y como lo pactaron las partes, ese estímulo no constituía salario, y por ende, no puede hablarse de violación al salario en sí mismo considerado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la corte case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar condene a la demandada conforme a las peticiones del libelo inicial, y provea lo pertinente en costas.

Con tal propósito formularon un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por «[…] falta de aplicación de los artículos 1 y 6 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1962, y 10 del C.S. del T. en relación con el artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la aplicación indebida de los arts. 13, 43, 128, 132, 143 (modificado por el art. 7 de la Ley 1496 de 2011)».

En su desarrollo señalaron, que para el tribunal la política de compensación que implementó la demandada entre sus trabajadores, al separarlos en cuatro grupos, según estuvieran en el régimen de cesantías retroactivas o bajo el régimen de pensión de jubilación de naturaleza convencional, con el propósito de establecer una remuneración equitativa: « […] no es contraria a las normas legales ni constitucionales sobre salario, dado que lo pretendido es un aumento o compensación en equidad de los trabajadores en general de la empresa».

Afirmaron que con ello se desconoció el Convenio 95 de la OIT, que hace parte del ordenamiento jurídico interno, en virtud de haber sido debidamente ratificado por la Ley 54 de 1962, y según el principio pacta sunt servanda, se acordó en el art. 1, que el salario es significado de remuneración o ganancia, cualquiera que sea su denominación o método de cálculo, que se pueda evaluar en efectivo, fijado por la legislación nacional, debido por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, por los servicios prestados; motivo por el cual, no es del resorte de las partes y ni siquiera del legislador, como lo dejó sentado la propia doctrina de la sala de casación, contrariar la naturaleza de las cosas, cuando quiera que en la realidad se den esos presupuestos de hecho.

Dijeron que el citado convenio prohíbe que los empleadores limiten en alguna forma la libertad del trabajador de disponer de su salario, lo cual significa un límite para las partes de una relación laboral, cuando la ley les permite excepcionalmente que una porción del salario se tenga en cuenta para integrar prestaciones sociales, y especialmente las periódicas extralegales.

Expusieron que cuando la demandada diseñó en el contexto de una política de compensación un mecanismo de estímulo al ahorro que excluyó como factor salarial, y convidó a los trabajadores a suscribir un acuerdo en ese sentido, a través de otrosí a los contratos vigentes, valiéndose de un tercero (fondo de pensiones), para depositar quincenalmente dicho concepto, estaba limitando la facultad de disponer libremente del salario, toda vez que esos dineros entraban a una cuenta bancaria a su nombre, con las consecuencias administrativas y tributarias que impone la transacción financiera, cuando necesitaran disponer de su dinero.

Arguyeron que el mecanismo empleado por la demandada, no era el más indicado, ya que estando el empleador interesado en realizar una compensación en el salario mensual de sus trabajadores, como parte de una política salarial, esa sola circunstancia le quitaba el carácter de mera liberalidad al denominado estímulo al ahorro, toda vez que no se trataba de una gracia por parte del empleador, sino del interés de disminuir los costos frente a la remuneración salarial percibida por ellas, a título de prestaciones sociales periódicas legales y extralegales.

Sostuvieron que el pacto de exclusión salarial, en las condiciones anotadas, parte de un tratamiento desigual, en cuanto el art. 7 de la Ley 1496 de 2011, no permite otra medida de igualdad para remunerar la labor, que la desempeñada en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, comprendiendo todos los elementos a que se refiere el art. 127 del CST; pero promover un tratamiento diferente por el ejercicio de los derechos a permanecer en el régimen anterior de cesantías o tener el derecho a los beneficios de una convención colectiva de trabajo, que la propia ley permite y garantiza, no puede ser la medida para un tratamiento discriminatorio y diverso.

Agregaron que el ad quem desconoció el art. 10 del CST, en cuanto proscribe toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter material de la labor y su forma de remuneración; además, dicha diferenciación resulta ser una mera apariencia destinada a ocultar el verdadero salario mensual devengado por ellas, tal como fue, el valerse de un fondo de pensiones para distorsionar la realidad del pago, como contraprestación de los servicios personales prestados por ellas, con las características de ejecución continuada y retribución a la labor desempeñada.

Indicaron que no son factores objetivos de diferenciación laboral, el ejercicio de derechos subjetivos por parte del trabajador, en cuanto provienen de la constitución o la ley, las convenciones colectivas de trabajo o los pactos colectivos, ya que gozan de protección, y en esa medida, no pueden ser desmejorados o disminuidos bajo ninguna discriminación, a partir de su propio reconocimiento; de tal manera, que el juez de segundo grado aplicó indebidamente el art. 128 del CST, al estimar dicha política ajustada a la ley, en relación con el art. 13 del CST, desconocido.

Manifestaron que la política de compensación a través de un estímulo al ahorro, no es tal como la alimentación, la habitación, el vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, sino que es, además como emerge de las pruebas que analizó el tribunal, un plan habitual previamente elaborado por la empresa; a lo cual se suma, sin que ello implique ningún desacuerdo respecto de lo fáctico, una suma, quincenal, desproporcionadamente mayor a la que el empleador pagaba por concepto de salario básico, lo que muestra la manera imponderada, cómo la «gracia» concedida, era superior al salario devengado, con lo cual integraba sus prestaciones sociales y periódicas convencionales, lo cual pone en evidencia, que el tribunal le dio un alcance al art. 128 del CST, que no es que el que prevé su texto legal, ya que el monto salarial excluido retribuía directamente los servicios y era muy superior a la remuneración básica, junto con la cual se pagaba.

Señalaron que la libertad de suscribir el otrosí, es relativa en las obligaciones de naturaleza laboral, toda vez que la propia constitución, le otorga prevalencia a los hechos sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, y según las certificaciones que analizó el tribunal, y sobre las cuales no hay ninguna controversia, el estímulo al ahorro era superior, en grado superlativo, al salario básico que recibían sin la intermediación de un tercero; más que voluntario, le imponía al trabajador una renuncia a sus derechos, al no aceptar esa formalidad de remuneración elaborada por el empleador.

Dijeron que la aplicación indebida del art. 128 del CST corrobora la manera como el tribunal empleó el art. 132 ibidem, cuyos presupuestos fácticos, son distintos a los debatidos en este caso, toda vez que la litis no se fijó para debatir las modalidades del salario; de allí no puede colegirse, como lo hizo el tribunal, que el reconocimiento al estímulo al ahorro, sea permitido por esa disposición legal, dentro de la libertad para pactar la remuneración y los demás beneficios salariales, prestacionales y económicos a favor del trabajador.

Añadieron que la sentencia de la Corte Constitucional CC T-969-2010, a que se refiere el fallo impugnado, tan solo tiene efectos interpartes, o para el caso, según lo prevé el art. 36 del Decreto 2591 de 1991. VII. RÉPLICA Aseguró la opositora que la proposición del cargo es incompleta, ya que se denuncia la falta de aplicación de los arts. 1 y 6 del Convenio 95 de la OIT y 10 del CST como violación medio de otro conjunto de normas, pero ninguno de esos preceptos corresponde con la noción de derecho que se hace valer en juicio, y que lo son para este caso, la pensión de jubilación y otras prestaciones sociales e indemnizaciones; además, se denuncia la consecuencial aplicación indebida de otras normas, los arts. 13, 43, 128, 132 y 143 del CST, que tampoco son los reguladores de los derechos sustanciales de dichos derechos.

Señaló además, que la argumentación del cargo es inocua, porque dicen las recurrentes, que el tribunal desconoció el art. 1 del Convenio 95 de la OIT, porque no es del resorte de las partes, y ni siquiera del legislador, contrariar la naturaleza de las cosas, cuando quiera que la realidad indica que se da la prestación de un servicio; pero no informa, que el colegiado, hubiera desconocido el significado del término salario, o que hubiese desconocido el principio contenido en el art. 10 del CST; además se hace referencia al art. 7 de la Ley 1496 de 2011, norma que no estaba vigente para cuando terminó la relación laboral de las demandantes, de manera que no pudo infringirse.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo no fue debidamente formulado, en razón a que no se indicó el tipo de violación de la ley, y se expuso como submotivo uno que no existe, de una lectura íntegra del mismo, en aplicación del criterio de flexibilización que orienta el recurso extraordinario, puede deducirse que lo que plantean las recurrentes, es una acusación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1 y 6 del Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1962, y 10 del CST, lo que en sentir de aquellas, condujo a la aplicación indebida del 128 y del 143 del CST; normas éstas que contrario a lo expuesto por la opositora, son de carácter sustancial de alcance nacional, por ejemplo, el 128, define los pagos que no constituyen salario, por lo que se cumple con las exigencias mínimas del artículo 90 del CPTSS.

El tribunal fundamentó su decisión en que, la política de compensación a través del reconocimiento del estímulo al ahorro, estaba permitida dentro de la libertad legal para pactar la remuneración y los demás beneficios salariales, prestacionales y económicos a favor de las trabajadoras, como lo establece el art. 132 del CST, que impone como única limitante, el respeto al salario mínimo legal, y el fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales; y en que, aquella, además de estar legalmente permitida, fue avalada por las demandantes, quienes manifestaron de manera expresa, libre y voluntaria, su aceptación frente a la propuesta de efectuar una compensación a sus ingresos, bajo la modalidad de pago de un estímulo al ahorro consignado como aportes voluntarios a través de una sociedad administradora de fondos de pensiones.

La censura radicó su inconformidad en que, el salario es uno de los elementos esenciales de la relación de trabajo; y, que todo pago que se realice al trabajador como retribución directa por la prestación de sus servicios, continuo y habitual, lo constituye, no pudiendo existir, sobre el estímulo al ahorro, un pacto de exclusión salarial.

El asunto que ocupa la atención de la sala, gira en torno a determinar si el tribunal se equivocó al concluir que el estímulo al ahorro económico mensual no es factor salarial. Se encuentra fuera de discusión en el proceso que, el mencionado estímulo al ahorro fue ofrecido por Ecopetrol SA a sus trabajadores, entre las cuales se encontraban las demandantes, de acuerdo con la política de compensación, exponiendo sus condiciones y poniendo en consideración de éstas su aceptación de forma voluntaria, donde se acordó que recibirían el estímulo, dejando establecida una cláusula en el contrato de trabajo, de que no constituiría salario.

Las recurrentes indicaron que, el colegiado le dio un alcance al art. 128 del CST, que no es el que prevé dicha norma, ya que el monto salarial excluido retribuía directamente los servicios y era muy superior a la remuneración básica junto con la cual se pagaba. Al respecto es necesario remitirse a los artículos 127 y 128 del CST, que consagran:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De la anterior normatividad se colige que las partes tienen la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no constituyen factor salarial, de manera que tal estipulación solo resulta ineficaz en la medida en que contravenga los derechos mínimos del trabajador o desmejore las condiciones laborales. En el presente asunto, el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación sin connotación salarial, consistente en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial, que en esa medida, a juicio de la sala, no constituye salario, pues en esas condiciones no representa una contribución directa al servicio prestado por los trabajadores, sino que tiene una naturaleza distinta, como lo es el ahorro voluntario que además tiene dentro de sus connotaciones generar rentabilidad administrado por un fondo de pensiones, y el hecho de que sea habitual y continuo, no la convierte per se en un factor salarial.

En efecto, del pacto sobre el citado estímulo reconocido a las recurrentes, no se desprende que se desmejoren sus condiciones laborales, y por esa razón no puede considerarse como una cláusula ineficaz, pues como se ha dicho, consistía en una suma destinada al ahorro para mejorar las condiciones de las trabajadoras, sin que obedeciera ello a una contraprestación directa de las funciones que cumplieran.

En un asunto similar el tratado, contenido en la sentencia CSJ SL 39475, 13 jun. 2012, la corte expuso: Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que, por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho Para la sala, la desigualdad alegada por las recurrentes no es de recibo, toda vez que el estímulo al ahorro, tal como lo aceptaron las partes, estuvo precedido de una política de compensación salarial, en razón a que dentro de la empresa existían disimiles condiciones en los trabajadores, por eso fue que se presentó el trato diferencial.

Sobre el tema, esta corporación en la sentencia CSJ 1068-2018, puntualizó lo siguiente: De lo dicho, no resulta equivocada ni errónea la intelección que a la mencionada política de compensación dio el Tribunal, por la que consideró «dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales», «genera una distribución equitativa de los ingresos monetarios de sus trabajadores» y que, como lo estableció en su estudio la empresa demandada, busca equilibrar unas condiciones prestacionales que resultan más beneficiosas para algunos trabajadores (cesantías con régimen de retroactividad y pensión de jubilación a cargo de la empresa) respecto de aquellos a quienes las mismas prestaciones les representan un ingreso notablemente inferior a aquellas.

No puede desconocerse, como lo señala Ecopetrol en su escrito de oposición, que no resulta igual de favorable el reconocimiento del auxilio de cesantía con retroactividad, el que se liquida con base en el último salario del trabajador multiplicado por el número de años laborados, con el reconocimiento anual de dicha prestación, que se liquida con el salario mensual devengado por el trabajador, si no ha tenido modificación en los últimos tres meses, o con su promedio mensual en caso de variación; así como tampoco el reconocimiento de la prestación pensional a cargo de la empresa con un IBL correspondiente al salario del último año, que su otorgamiento por el Sistema Integral de Seguridad Social, que obtiene el IBL del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, diferencias prestacionales que fue las que quiso compensar la tantas veces citada política salarial.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-969 de 29 de noviembre de 2010, justamente a partir de una de las varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de Ecopetrol con fundamento en la referida política, advirtió: Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria –prima facie – la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL.

En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el “estímulo al ahorro” como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. En este sentido, es importante enfatizar que la parte demandada fue la única que aportó medios probatorios que permiten justificar el porqué de un trato disímil entre diferentes trabajadores, unos de los cuales se hallaban en las postrimerías de su relación laboral para con ECOPETROL.

Así, en el documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la empresa, se relacionan problemas laborales que tuvo que enfrentar la entidad demandada, concernientes a que varios trabajadores renunciaron “(…) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación (…). [Es decir] estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera (…)”.

Adicionalmente, justificó en razones objetivas el trato diferente, pues manifestó que se tuvieron “(…) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad (…) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa (…) [Por ello, para] garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes (…) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantías y jubilación) (…)” (Cuad. 2, folio 110 a 114).

Así las cosas, de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede aducirse, en principio, que el trato diferente sea violatorio del derecho a la igualdad. Aunado a lo anterior, es de resaltar que Ecopetrol sometió a consideración de sus trabajadores la decisión de acogerse voluntariamente a la nueva política de compensación salarial […], sin que hubiere acreditado, conforme a lo afirmado en el libelo inicial y en la demanda de casación, vicio en su consentimiento, y la presión que afirma se ejerció en su persona para acceder al ofrecimiento de la empresa, como lo refirió el ad quem, no fue acreditada en el juicio, por lo que, resulta desvirtuado el error achacado al juzgador de segundo grado frente a tal aspecto.

Así mismo, en la sentencia SL1399-2019, señaló: El fallador de segundo grado decidió que el pago del estímulo al ahorro constituía factor salarial, sin explicar por qué llegó a ese convencimiento, pues su argumento se redujo a indicar que como otros trabajadores lo recibían como salario, resultaba discriminatorio para la actora no percibirlo con el mismo carácter, sin hacer mención como lo señala el recurrente a ninguna prueba que lo llevara a tal convicción, no obstante que para llevar a cabo el ejercicio comparativo por la presunta desigualdad, era necesario el examen de los medios probatorios que le hubieran permitido llegar a su convencimiento.

Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST:

De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.

De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.

En el presente asunto, el tribunal llegó a la conclusión del trato desigual limitándose a afirmar que la incidencia salarial del estímulo al ahorro se aplicó para los trabajadores nuevos y no para los antiguos por razón de los diferentes regímenes que existían en la demandada, sin realizar ninguna consideración adicional de la situación fáctica de la demandante respecto de los demás referentes para predicar el trato discriminatorio.

De manera que también incurrió en la aplicación indebida las normas que sobre el asunto se denunciaron en el segundo cargo, por cuanto como se explicó, le hizo producir unos efectos distintos a la propia naturaleza de los artículos 127 y 128 del CST, sino también a los relacionados con el derecho a la igualdad. Consecuente con los argumentos expuestos, los cargos prosperan, por lo que resulta innecesario estudiar el tercero, en tanto tenía igual alcance de la impugnación. De conformidad con los argumentos transcritos, que se comparten plenamente, el sentenciador de segundo grado, no incurrió en violación de las normas relacionadas en la proposición jurídica, por lo que el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y se presentó réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso promovido por MARÍA ROCÍO VILLAMIZAR MALDONADO y SILVANA FLÓREZ SUÁREZ en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00