SL4385-2020 — Corte Suprema

SL4385-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1748 de 1995Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio opera la presunción contemplada en el artículo 24 del CST; por tanto, el juez no tiene que verificar si la relación laboral se hizo bajo subordinación sino que su labor se limita a indagar si aquella se desvirtuó Tesis: «Como lo enunció la sentencia CSJ SL 3108-2020, para el análisis del artículo 24 del CST, es relevante memorar las enseñanzas difundidas por esta Corporación, en la providencia de la extinta Sección Primera del 25 de marzo de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, páginas 559 a 565), que en algunos pasajes explicó: "Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal, pues fijó su alcance en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el indicado o presumido es el contrato de trabajo. O sea que, si el demandante logra demostrar que prestó un servicio personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un vínculo de la expresada naturaleza. Pero advirtió también que la cuestionada regla tiene el carácter de presunción legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la demostración de que el trabajo se realizó en forma independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral. Dejó sentado, pues, -como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia- que la carga de la prueba del hecho que destruya la presunción corresponde a la parte beneficiaria de los servicios". Con fundamento en el pronunciamiento transcrito, esta Corporación en la providencia CSJ SL3108-2020, reiteró: "Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite". Como se colige de los precedentes en cita, el accionante tiene la carga de demostrar el hecho indicador (prestación personal del servicio), lo que conduce, por mandato legal, a presumir la existencia del contrato de trabajo. Dentro del anterior contexto, corresponde a la parte demandada infirmar la presunción, para lo cual puede, derruir el hecho indicador o demostrar que la actividad "se realizó en forma independiente y no subordinada", quedando el accionante relevado de dicha carga, pues precisamente se trata de una ventaja probatoria concedida por el legislador. En el caso bajo análisis, la Sala confirma que, al comienzo de la providencia, el sentenciador plural entendió de manera adecuada el artículo 24 del CST, lo que se corrobora a partir de las siguientes afirmaciones: [...] Sin embargo, al aplicar la norma al caso distorsionó su entendimiento, toda vez, que se ocupó en auscultar si de las pruebas se extractaba que el accionante había prestado los servicios de manera subordinada, cuando la ventaja probatoria que obraba a su favor, lo relevaba de dicha acreditación. El dislate jurídico enunciado, se puede confirmar, entre otros, en los siguientes segmentos de la sentencia del Tribunal: "Una vez revisados y escuchado los testimonios con detenimiento y los demás elementos de prueba que obran en el expediente, se encuentra que se desvirtúa la presunción de subordinación, dado que se evidencia que el actor gozaba de autonomía para el desempeño de las labores de perifoneo, por las siguientes razones: Primero del interrogatorio de parte rendido por el representante legal no se obtiene confesión alguna que favorezca los intereses de la parte actora (…) los testigos de la parte demandante si bien coinciden en afirmar que el demandante realizaba funciones de perifoneo que laboraba de martes a sábado los miércoles de plaza y sábado de madrugón, que el señor Jaime Murcia gerente del punto era la persona que le daba las indicaciones al demandante en relación con el anuncio de las ofertas que debía realizar no es menos cierto que en cuanto las circunstancias de modo tiempo y lugar de cara al elemento de subordinación, no ofrece mayor respaldo fuerza probatoria a la presunción legal que operó a favor del demandante como quiera que la primera fue clara a la hora de indicar que el señor Jaime Solamente le daba el demandante el listado de las ofertas pero que no establecía en concreto cómo debía realizar la publicidad (…) (…) Bajo ese panorama el elemento relevante de la subordinación que puede dar lugar a la declaración del presente contrato se logra desvirtuar a través, primero, porque la entrega el listado de productos descuento no tienen el alcance de generar la relación de dependencia del contratista frente a la entidad en razón a que los mismo se orientaban a delimitar y concretar las obligaciones contraídas por el actor en el marco del contrato de prestación que tenía con la demandada pero no para la ejecución de la tarea en sí misma concebida; segundo, si en gracia de discusión se aceptara que el actor cumplía un honorario la sala debe recordar que la honorable Corte Suprema (…) ha sostenido que la existencia de este, si bien puede ser indicativo de la subordinación pretendida no es el elemento indispensable y concluyente cuando del análisis del acervo probatorio como sucede en el caso de autos es posible determinar la autonomía e Independencia la labor desarrollada por el demandante; tercero, finalmente los certificados de aportes a seguridad social integral sufragados por el señor demandante las cuentas de factura radicadas por el actor para obtener el pago de sus honorarios que fueron arrimadas al expediente son elementos característicos de una contratación de carácter civil (…) En ese orden de ideas se evidencia que la entidad demandada desvirtuó la presunción de subordinación que se había activado a favor del demandante porque la actividad personal no se desarrolló bajo la continua dependencia de la persona jurídica convocada juicio (…)". Lo descrito, permite reconocer la violación del artículo 24 del CST». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditado el hecho base de la presunción, esto es, la prestación personal del servicio junto con la remuneración periódica, se presume la existencia de la subordinación laboral; por lo tanto, se libera al trabajador de tener que probarla LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN - La subordinación es el elemento que sirve para determinar si se está en presencia de una relación laboral LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » REMUNERACIÓN - La presentación de cuentas de cobro, no son suficientes, per se, para desnaturalizar la primacía de la realidad, pues darles una denominación diferente, no resta la connotación de ser una retribución por un servicio prestado de carácter dependiente Tesis: «De igual manera incurrió en la vulneración normativa, al considerar que la presentación de cuentas de cobro, los pagos a la seguridad social que efectuó el empleador, y los descuentos del 3% en las facturas, acreditaban un nexo diferente al presumido, cuando como se explicó, lo preponderante era demostrar la autonomía e independencia del nexo, sin que la manera como se haya remunerado el servicio logre socavar la presunción del contrato de trabajo, pues como lo ha reiterado esta Sala "la presentación de cuentas de cobro no es suficiente, per se, para desnaturalizar la existencia de una relación laboral" (CSJ SL10546-2014). De lo que viene de decirse, el recurrente logra enervar el soporte esencial de la decisión, por ende, el cargo prospera y se casará la sentencia censurada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la existencia del vínculo laboral entre las partes, toda vez que la empresa demandada no logró demostrar la autonomía e independencia del demandante en el desarrollo de sus funciones, pues cumplía horarios, recibía órdenes del gerente y de los jefes de departamentos y debía reponer los tiempos en que se ausentaba por motivos personales, siendo motivos suficientes para dar por probada la subordinación laboral del trabajador -el trabajador desempeñó las funciones de animación comercial, en las tiendas del empleador- Tesis: «En sede de instancia, de conformidad con los límites del principio de consonancia (artículo 66A del CPTSS), se procede a estudiar los argumentos de los recursos interpuestos, comenzando por el de la pasiva: a) Inexistencia de contrato de trabajo Inicialmente afirma que no existió contrato de trabajo, toda vez, que no acreditó la subordinación y luego aduce que la presunción derivada del artículo 24 del CST, quedó infirmada, especialmente de lo declarado por el testigo Jaime Saúl Murcia, y de manera genérica dice que de los otros testigos también se extracta la mencionada autonomía. En punto a la inexistencia del contrato de trabajo, que funda en que no demostró la subordinación, como se mencionó al estudiar el recurso extraordinario, opera a favor del accionante la presunción contenida en el artículo 24 del CST, por tanto, debe estudiarse si la llamada a juicio, como lo afirma logró derruir tal premisa, para lo cual, se funda en la declaración de Jaime Saúl Murcia, que fungió como Gerente del establecimiento en el cual el accionante prestó personalmente sus servicios. De lo dicho por este testigo, no se extracta de manera alguna que Ortíz Borrero, hubiera actuado con autonomía e independencia, sino que, por el contrario, de algunos pasajes de la declaración, se alcanza a entrever, que en realidad había subordinación jurídica laboral. Para poner en contexto en qué consistió la función del accionante, es importante memorar que al iniciar su exposición y ser interrogado por el juez de primer nivel, sobre la función que cumplió Argemiro Ortiz Borrero, el declarante dijo que era la de "perifoneo promociones" luego detalló: "De martes a sábado que son los días de mayor movimiento, que tenemos en el punto de venta, entonces a raíz de eso se requirió una persona para poder promocionar o decirle a los clientes nuestras ofertas que teníamos durante esos días". Más adelante describió que, al accionante se le entregaba una lista para que diera inicio a su actividad de promocionar los productos al interior del almacén, en ese documento se decía cuales estarían en oferta y el precio; aunque iba los aludidos días, no había un documento con un horario, dependía de la "necesidad del almacén", por cuanto había días suaves y días de mayor movimiento, pues por ejemplo, los días de madrugón, que era los sábados, debía llegar a las 6 a.m., y se podía retirar 11 a.m., cuando se terminaba; que un día miércoles, que era de los días de menos movimiento, podía llegar 11 a.m, por cuanto en ocasiones pedía tiempo para hacer vueltas personales y "lógicamente se le concedía ese tiempo" y se retiraba a las 6 o 7 p.m. También mencionó que el listado de productos a promocionar provenía del departamento de mercadeo y se lo entregaba el gerente de la tienda; no obstante lo anterior, "algunos jefes de sección son muy acuciosos", le informaban sus ofertas para que él las promocionara; que si tenía alguna calamidad doméstica o problema de salud que le impidiera presentarse, no había alguna sanción, sino que, él informaba y "de común acuerdo Argemiro manifestaba, vea yo estuve enfermo tales días, entonces voy a devolverle el tiempo tales otros días o cuadrábamos (…)". Como se anotó desde el comienzo, con apoyo en esta declaración, la pasiva considera que logra infirmar la presunción derivada del artículo 24 del CST, cometido que no consigue, pues por el contrario, aunque trata de fundar la autonomía en que el demandante promocionaba los productos según su conocimiento y experiencia, que la llamada a juicio no le decía como llevar a cabo la actividad de publicidad, sino que dependía de su creatividad, estas referencias no entrañan autonomía e independencia de la sociedad convocada a juicio, sino que era ella la que establecía el horario, según su necesidad, los productos que ofertaría y los precios, lo que implicaba que la creatividad del actor se concretaba a colocar su empeño e impronta personal, como parte integrante de su rol de trabajador dependiente, pues, aportar esa dosis de iniciativa para llamar la atención de los clientes de la mejor manera, no implica en manera alguna la independencia y autonomía propias de un contrato diferente al de trabajo, dado que como acaba de decirse, era la convocada al proceso la que definía los parámetros generales de la prestación de servicio personal, incluido el horario. De lo dicho, es claro que existía de parte del trabajador disponibilidad típica de la subordinación jurídica, pues como lo refirió el testigo, dentro del horario que el actor se encontraba en el establecimiento, podía no solo ser requerido por el gerente, sino también por los directores de departamento que le pedían que promocionara sus productos, e incluso ante faltas por enfermedad, debía reponer el tiempo. El que los días de “madrugón”, pudiera retirarse a las 11 a.m., no implica autonomía, toda vez, que ya había satisfecho la labor de ese día, que era promocionar los productos desde las 6 a.m., por ende, como cualquier trabajador, era de esperarse, que pudiera disponer de su tiempo libre; lo mismo los denominados días de menos flujo, que si bien, llegaba 11 a.m, salía 6 o 7 p.m., lo que tampoco implica autonomía alguna, sino que por el contrario, su horario y disponibilidad estaba sujeto, como lo enunció el testigo, a la necesidad de la llamada a juicio. El apelante reprocha que el juzgador de primer grado haya colegido que este testigo mencionó que, para atender asuntos personales, la llamada a juicio le daba “permiso”, pues considera que jamás el declarante acudió a esa expresión. Es cierto, el testigo Jaime Sául Murcia, no mencionó esa palabra, pero dijo que para atender cuestiones de salud o “vueltas”, se le “concedía ese tiempo” y de manera relevante, al finalizar su declaración, como ya se resaltó, mencionó que ante ausencias por enfermedad reponía el tiempo. Por tanto, de lo expuesto se extracta la subordinación jurídica de índole laboral, pero si en gracia de simple hipótesis se aceptara que no refirió elemento alguno que apunte a la subordinación, aun así, lo preponderante era que acreditara la autonomía e independencia con la que Argemiro Ortiz Borrero cumplió la actividad, propósito que no logra. También es relevante enunciar que la testigo Sandra Jeaneth Saldaña, confirmó que el trabajador asistía a prestar el servicio de martes a sábado, en la actividad de anunciar las ofertas dentro del almacén con un listado que le era suministrado. Adicionalmente, de lo expuesto por ella, se resalta que mencionó que como superior jerárquico de Ortiz Borrero, identificó al gerente del almacén (Jaime Murcia); describió que el actor debía acudir a los denominados “madrugones” que iniciaban 6 a.m, y se iba a las 6 p.m, también los “miércoles de plaza” ingresaba a las 7 a.m, y salía 7 p.m, e incluso “a lo último” que empezó la tienda a efectuar promociones los domingos, a él lo hacían ir al lugar de trabajo. Mencionó que cuando a ella la ascendieron a jefe de textil, ella lo buscaba apenas llegaba para que le ayudara a promocionar sus productos, para lo cual, le entregaba el listado de ofertas, por cuanto “teníamos una cuota que cumplir”, por tanto, acudía al accionante, para que él “sacara” sus promociones. De lo dicho por esta testigo, tampoco se infiere algún tipo de autonomía en la prestación del servicio, por el contrario, se extracta que sí se encontraba a subordinado, toda vez, que había completa disponibilidad de su fuerza de trabajo, para llevar a cabo su función de promocionar los productos que le decía el gerente de la tienda e incluso las directoras de los respectivos departamentos, pues como lo narró la declarante, él le ayudaba con su actividad de promoción a cumplir las metas, es decir, es evidente que el actor, era un eslabón más, dentro del engranaje empresarial, para que Supertiendas Olímpica, cumpliera su objeto empresarial de colocar sus artículos en manos del público. La llamada a juicio, al interrogar a la testigo, también hizo énfasis en si al actor le decía cómo llevar a cabo la función de la lectura de las ofertas, a lo cual la testigo contestó que no, lo que no sirve para fundar alguna autonomía, pues se repite que el nexo de trabajo, además de la presunción del artículo 24 del CST, es patente de la disponibilidad del actor respecto de la empresa, para emprender la promoción del producto, sin que las palabras, estrategias, modismos, de los que él se valiera, sirva para considerar que el nexo era de otra estirpe, sino que por el contrario, ese despliegue de creatividad hacía parte de su trabajo por el cual recibía una remuneración. En efecto, para tratar de acreditar la autonomía del actor, la demandada también convocó a Valerie Cristina Hernández Rizzo, quien fungió como jefe de mercadeo y efectuó una descripción general del rol de las personas que cumplían la función de perifoneo, aunque dijo que eran autónomos, en el caso concreto no aportó elementos sobre la cotidianidad de la actividad de Ortíz Borrero, pues ella misma describió que su oficina no quedaba en el punto de venta, aunque en el mismo edificio, no percibió el día a día, por tanto, tampoco de esta declarante se logra derivar algún argumento para la tesis que defiende la llamada a juicio. En lo que hace a las declarantes Jaisuly Londoño Vargas y Hasbley Vanessa Garavito, que fueron testigos convocados por la llamada a juicio, tampoco de su narración se puede asir la tesis que defiende la llamada a juicio, toda vez, que la primera de ellas, como supervisora de caja, se restringió a describir que veía a Argemiro Ortiz Borrero, los miércoles y sábado, que esos eran los días fijos que debía acudir, por cuanto habían varias ofertas, pero que también si lo llamaba podía acudir otros días. La otra declarante (Hasbley Vanessa Garavito), en su calidad de coordinadora de nómina, se restringió a describir que no figuraba como trabajador, no se encontraba sanción disciplinaria alguna, pero en lo que respecta al desarrollo habitual del nexo, solo apunto que ocasionalmente ella iba al almacén, y sabía que él adelantaba el perifoneo. Por tanto, aunque la impugnante para tratar dar sustento a la tesis de la autonomía e independencia con que el demandante prestó su servicio, solo hizo expresa referencia al testimonio de Jaime Saúl Murcia, sin embargo, estudiadas todas las declaraciones, como se acaba de hacer, no logra derruir la presunción, por el contrario, da fundamentos para colegir la existencia de subordinación jurídica laboral, que se corrobora con lo expuesto por la testigo convocada por el actor (Janeth Saldaña Pineda), sin necesidad de acudir a lo narrado por Edwin Yovanis Sierra Armenta, también convocado por el demandante, y que enunció el cumplimiento de horario, sin embargo, fue lacónico en varios pasajes de su narración. Tampoco se observa confesión del accionante, toda vez que, las respuestas a las dos preguntas formuladas en su interrogatorio se centraron en la realización de aportes como contratista independiente, a lo que contestó que por requerimiento de la empresa se había afiliado al sistema de seguridad social. En consecuencia, le asiste razón al juez unipersonal cuando concluyó que existió un contrato de trabajo, del cual, la pasiva no discutió los extremos temporales que tuvo por acreditados el sentenciador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN - La creatividad del trabajador en el ejercicio de sus funciones, al colocar su empeño e impronta personal, como parte integrante de su rol de trabajador, no implica en manera alguna la independencia y autonomía propias de un contrato diferente al de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la sanción moratoria por el no pago de las acreencias del trabajador, toda vez que el empleador no explicó las razones por las que no cumplió con sus obligaciones, siendo un acto desprovisto de buena fe Tesis: «b) Sanción moratoria En lo atinente a la sanción moratoria, para lograr su exoneración, hace énfasis en que la buena fe se deriva de la conducta de haber entregado la certificación en la que consta los salarios del demandante, que sirvió de sustento para liquidar las condenas. Como lo ha enseñado de manera pacífica esta Corporación, en sentencia CSJ SL 23 oct. 2012, rad. 41005, aunque la buena fe que se exige, no es la denominada buena fe cualificada, sin embargo, "no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada", lo que "impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo" (CSJ SL194-2019), por tanto, la conducta procesal desplegada, no sirve argumento para pretender que se revoque esta condena, sino que por el contrario, la lealtad procesal es un presupuesto del desarrollo del proceso, por ende, la llamada a juicio, debía acreditar cuáles fueron esas razones plausibles que la llevaron a soslayar el pago de las acreencias del trabajador, lo cual, no logró demostrar». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria no se genera de manera automática por la mera declaratoria de existencia de un contrato laboral o por el no pago oportuno de las acreencias laborales, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el reconocimiento de los beneficios convencionales establecidos en la convención colectiva 2014-2017 suscrita con la empresa demandada en favor del actor, por haberse declarado judicialmente la existencia del contrato de trabajo, tener un nexo vigente al 12 de septiembre de 2014 y que su cargo no se encontraba dentro de las exclusiones que realizaron las partes Tesis: «c) Aplicación de la convención colectiva El apelante también argumenta que no había lugar a condenar a derechos convencionales, toda vez, que el accionante no estuvo afiliado a la organización sindical, ni acreditó que se tratara de un sindicato mayoritario. El a quo, para extender los beneficios de la convención colectiva a Ortiz Borrero, se sustentó en la cláusula segunda de la convención colectiva 2014-2017, que dice: [...] No se encuentra que el juez de primera instancia, haya incurrido en alguna distorsión de la mencionada estipulación, pues el accionante cumple lo allí requerido, dado que, de acuerdo a lo declarado por el sentenciador, ostentó la condición de trabajador, su nexo estaba vigente el 12 de septiembre de 2014 y su cargo no se encuentra dentro de las exclusiones que realizaron». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » AUMENTO SALARIAL CONVENCIONAL, AUXILIO DE TRANSPORTE CONVENCIONAL, AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, MERIENDA Y ALMUERZO » LIQUIDACIÓN Tesis: «d) Indemnización por terminación del contrato Así mismo, no se encuentra equivocación alguna al condenar por concepto de indemnización por terminación del contrato, pues como lo detallaron dos de los testigos citados por la encartada (Jaime Saúl Murcia y Valerie Cristina Hernández), fue una decisión de la sociedad, debido a que, según el primer declarante, esa función la asumiría trabajadores directos, y según la otra testigo, se implementó locución virtual. En lo atinente a las vacaciones que dice que el fallador no explicó su liquidación, se encuentra que con suficiencia sí detalló los periodos a liquidar, así como el salario, por ende, tampoco en este tópico tiene asidero el ataque. Superado lo anterior, se procede a estudiar los varios reparos que enarbola el accionante en contra de la sentencia del a quo. a) Aumento salarial convencional Aunque no objeta el ingreso inicial que el colegiado determinó a partir de las cuentas de cobro y del certificado emitido por la empleadora, sin embargo, sí censura la manera como efectuó los aumentos convencionales. Debe recordarse que el a quo consideró configurada la prescripción extintiva de los derechos “causados” con anterioridad al 19 de diciembre de 2014, dado que la demanda se presentó el mismo día y mes de 2017. Atendiendo lo anterior, liquidó el aumento salarial convencional, a partir de la calenda de 2014, tomando como base los valores consignados en las cuentas de cobro que presentaba el trabajador y los derivados del certificado que allegó la empleadora e incorporada a folio 349. Revisada la liquidación de los aumentos, se encuentra un dislate para la calenda de 2015, pues realizó el aumento con una base salarial de $1.570.000, cuando lo correcto era $1.572.000, por cuanto era el salario previamente ajustado de la calenda anterior, sin embargo, esa equivocación se compensa con holgura, cuando al ajustar el salario de 2016, toma como base, el monto de $1.726.302, cuando lo correcto era $1.650.000. Por tanto, de modificarse la providencia, sería en sentido desfavorable al accionante, lo que no es viable dado que no fue objeto de apelación por parte de la encartada. b) Auxilio de transporte convencional y reliquidación de prestaciones sociales Concatenado al anterior punto, el apelante reclama que el auxilio de transporte convencional, que fue dispuesto por el sentenciador, se tenga en cuenta para liquidar las prestaciones sociales. El aludido beneficio, se encuentra contenido en las dos convenciones colectivas que aportó el accionante, es decir, la de la vigencia 2011-2014 (f.°88), y la de los años 2014-2017 (f.°95), en las que en su cláusula decima novena, dispone que "La empresa se compromete a cancelar el auxilio de transporte establecido por el Gobierno a los trabajadores que devenguen un salario promedio mensual hasta tres (3) veces el salario mínimo legal". En el párrafo siguiente excluye este concepto de la base de cómputo de prestaciones sociales e indemnizaciones, para quienes devenguen más de 3 salarios mínimos, que no es el caso, pues la asignación estuvo por debajo de esa cifra. Por lo anterior, el juzgador unipersonal, sí debió tener en cuenta este concepto para la liquidación de las prestaciones sociales, como lo reclama el accionante. Por tanto, a los salarios que computó el a quo para la liquidación de prestaciones sociales, habrá de adicionarse el respectivo auxilio de transporte, teniendo en cuenta que en el plenario solo figuran las convenciones 2011-2014, y 2014-2017, por tanto, a partir de la vigencia de estos acuerdos habrá de computarse el mencionado estipendio, la base salarial, queda de la siguiente manera: [...] De acuerdo con los anteriores salarios, se procede a la reliquidación de las prestaciones sociales, obteniendo los siguientes valores: Auxilio de cesantía: $9.193.360. la anterior cifra comprende la calenda 2011 hasta la fracción de 2017, por ende, habrá de sumarse lo correspondiente a la cifra que estableció el juez para la fracción de 2009 y la anualidad de 2010, que ascienden a $1.402.820, para un total por auxilio de cesantía de: $10.596.180. Los intereses, del auxilio de cesantía, por los periodos no prescritos (2014 a 2017), ascienden al monto de $689.346 y el mismo monto por su respectiva sanción, para un total de $1.378.692. c) Prima de servicios De acuerdo con los salarios determinados, corresponden los siguientes montos: $822.000 (segundo semestre 2014); $1.720.302 (año 2015); $1.929.158 (año 2016); y $451.402 (fracción de 2017). Por este concepto: $4.922.862. d) Reliquidación prima de vacaciones y de navidad El impugnante se centra en criticar, que para el cómputo de estos dos conceptos, el fallador anotó que debía excluirse el aumento convencional, por cuanto la liquidación se efectuaba exclusivamente con el salario básico. Le asiste razón al accionante en su reparo, pues aunque la estipulación convencional contempla que deben liquidarse con el salario básico, y el aumento anual convencional se incorpora a ese concepto, por tanto, no podía ser excluido. El a quo, adujo que debía pagar la pasiva 3 periodos de prima de vacaciones (2014, 2015, 2016 y 2017) y la fracción de 2017, a razón de 16 días por periodo, supuestos indiscutidos, por tanto, la convocada a juicio adeuda: $890.800 (2014); $878.016 (2015); $987.440 (2016); y $246.860 (fracción de 2017). En total: $3.031.116. De igual manera, se procede a la reliquidación de la prima de navidad, para los periodos 2014 a 2016, a razón de 17 días de salario básico, por cuanto en la calenda de 2017, no alcanzó a prestar sus servicios durante al menos 3 meses. Corresponde una suma de $890.800 (2014); $932.892 (2015); $1.049.155 (2016). En total: $2.872.847. e) Indemnización por despido Aunque no profundiza en la explicación pertinente, arguye que este concepto se encuentra mal liquidado. Una vez revisado el cálculo, se obtiene que le corresponde al trabajador un total de 163 días por concepto de indemnización, dado que el nexo inició el 15 de junio de 2009 y finalizó el 4 de marzo de 2017, lo que arroja un total de $10.059.545, es decir, superior a la suma que ordenó el juez de conocimiento. f) Merienda y almuerzo Manifiesta que tampoco le fue concedido el beneficio convencional denominado “MERIENDA, ALMUERZO O CENA”, que se encuentra en la cláusula vigésima del acuerdo extralegal 2014-2017, en donde figura que quienes presten sus servicios 8 horas continuas, tendrán a recibir “una merienda” de $1.752, en el primer año y luego se reajustaba cada año. Para quienes laboraran más de 8 horas, se estipuló un almuerzo en lugar de la merienda, por valor de $5.074. En sentir de la Sala, la teleología del aludido beneficio, era suministrar en el momento de la prestación del servicio la “merienda” al trabajador o el “almuerzo”, pero no tiempo después, cuando feneció el vínculo laboral. Aunque el apelante no lo menciona, eventualmente su intención se encamina a que se sufrague el valor equivalente al producto que no se suministró, sin embargo, esa no es la intención de los contratantes, pues de la estipulación se extracta que el beneficio se encaminaba al efectivo suministro de un alimento en la jornada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE COTIZACIONES O APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Es improcedente ordenar el pago directo al trabajador de los aportes correspondientes a salud y riesgos laborales que en su oportunidad no efectuó el empleador por falta de afiliación Tesis: «Reclama que la convocada al litigio, no fuera condenada a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud. Para decantar este planteamiento, la Sala se remite a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3009-2017, que enseñó: "Del mismo modo, tiene adoctrinado que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos. Lo anterior significa, que los aportes en salud y riesgos laborales implicaban que la correspondiente EPS y ARL asumiera los pagos propios del subsistema de salud y de riesgos laborales en caso de haberlo requerido el trabajador, pero como en el sub lite no se invocó ni acreditó que se haya producido daño a la salud que irrogara pago alguno, al igual que un perjuicio por la falta de afiliación, como tampoco que se hubiera dado erogación alguna por parte del demandante por estos conceptos, se impone absolver por esta súplica". En consecuencia, no incurrió en dislate el a quo al no disponer el pago de los aportes que el empleador omitió al sistema de seguridad social en salud. g) Pago de cálculo actuarial La providencia a apelada, no accedió al pago del cálculo actuarial, por cuanto accionante sufragó dichos aportes. En esta oportunidad insiste en el mencionado pago, sin embargo, como lo aceptó en el interrogatorio de parte, el trabajador asumió por el tiempo del vínculo laboral, el pago de los aportes derivados del nexo que ahora se declara de índole laboral, por ende, no hay lugar a lo deprecado. Tampoco es procedente el reembolso de los dineros que sufragó por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por cuanto tal petición iría en contravía del principio de congruencia (CSJ SL7 dic. 2006, rad. 22248), pues no fue requerido en el petitum de la demanda inicial, ni se deriva de los hechos, toda vez, que allí insistió en el pago de un cálculo actuarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación de cesantías deberá pagar un día de salario por cada día de retardo Tesis: «h) Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de 1990 En el recurso de apelación, también se reprocha que el juzgado haya considerado que la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujetaba sujeta a la prescripción, pues considera el memorialista que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Contrario a lo referido por el apelante, la disertación vertida en el fallo apelado, coincide con lo dicho por esta Corporación, toda vez, que frente a la sanción moratoria del numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el término extintivo se contabiliza a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para la consignación de cada anualidad de la prestación, es decir, a partir del 15 de febrero del año siguiente al que corresponda el causado, tal y como lo explicó la sentencia CSJ SL, 1feb. 2011, rad. 35603, donde explicó: "La sanción moratoria del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible. Y si ya se tiene la fecha de exigibilidad, la prescripción de la misma está regulada por los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S.". Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T., de manera que ésta reemplaza la causada por la falta de consignación […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » CAUSACIÓN - La sanción consagrada en el inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se causa desde el 15 de febrero de cada año hasta el 14 de febrero siguiente, cuando inicia la otra mora, y, en todo caso, hasta cuando finaliza la relación laboral LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Si la terminación del contrato ocurre después de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y transcurridos veinticuatro meses el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar intereses moratorios a partir de la misma terminación del vínculo hasta que el pago se verifique -trabajador con salario superior al SMLMV- Tesis: «i) Sanción moratoria artículo 65 del CST Reprocha que en lo concerniente a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, el juez haya ordenado que debía pagar un día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses y a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la superintendencia financiera. De nuevo lo analizado por el sentenciador coincide con la doctrina jurisprudencial, que ha reiterado que de acuerdo al mandato del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó al artículo 65 del CST, "se determinó que dicha indemnización iría por un plazo máximo de veinticuatro (24) meses, y a partir del veinticincoavo mes, se pagarían únicamente intereses de mora sobre la suma que la causa" (CSJ SL3616-2020), excepto para quienes devenguen el salario mínimo legal, que no corresponde al caso bajo estudio. De acuerdo con lo analizado, habrán de modificarse las condenas por auxilio de cesantía, intereses y su sanción, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y la indemnización por despido sin justa causa. En lo demás será confirmada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando el juzgador entiende rectamente la disposición pero le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 85059 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4385-2020 Radicación n.°85059 Acta 42 Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO, contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que adelantó contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA SA.

ANTECEDENTES Argemiro Ortíz Borrero, llamó a juicio a Supertiendas y Droguerías Olímpica SA., (f.°2 a 18 Vto), para que se declarara que: existió un contrato de trabajo desde el 15 de junio de 2009 hasta el 4 de marzo de 2017; en consecuencia, fuera condenada a reconocer y pagarle los siguientes derechos de carácter legal y convencional: Aumentos de salario convencional, «remuneración fija u ordinaria dejada de percibir», recargos por trabajo en dominicales, festivos y horas extras, subsidio de transporte merienda, almuerzo o cena, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía, intereses de cesantía, sanción por no pago de los intereses, mercado navideño, cálculo actuarial, aportes al sistema de seguridad social en salud, intereses moratorios por omisión en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST, y la indemnización por terminación del contrato, junto con las costas.

En subsidio del cálculo actuarial pidió el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, con destino a PORVENIR S.A.; y en subsidio de los intereses por mora y de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación. Como fundamento de las pretensiones, relató que la llamada a juicio lo vinculó «mediante un contrato de trabajo verbal», en virtud del cual prestó sus servicios personales desde el 15 de junio de 2009 y hasta el 4 de marzo de 2017, fecha en la que la empleadora lo dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa.

Relató que desempeñó las funciones de «animación comercial de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA SA en la sucursal SAO 423 ubicada en Chapinero en la Ciudad de Bogotá»; laboró 12 horas diarias, de lunes a sábado; bajo las órdenes del Jefe de Mercadeo, y del personal de dirección, manejo y confianza de la sociedad demandada y cómo última remuneración recibió la suma de $1.765.000.

Describió que la encartada no pagó los derechos que reclamó en las pretensiones y que tiene derecho a prerrogativas extralegales, por cuanto en Supertiendas y Droguerías Olímpica SA., existía una organización sindical, mayoritaria en el lapso en el que tuvo vigencia su contrato, que suscribió con la llamada a juicio convenciones colectivas de trabajo con vigencias 2008-2011, 2011-2014 y 2014-2017, que son la fuente de sus reclamaciones.

Supertiendas y Droguerías Olímpica SA, se opuso a las pretensiones (f.°141 a 181), excepto a la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo. De los hechos, aceptó: la existencia de la organización sindical, y la petición que presentó el actor. En su defensa argumentó que, el artículo 23 del CST, consagró como elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario.

Adujo que, en este caso, ninguno de los mencionados elementos concurrió. De la prestación personal del servicio, explicó que aunque el accionante ejecutó la actividad de perifoneo en «el negocio 423 dicha actividad se ejecutó sin subordinación», sin que el simple servicio, sea suficiente para dar por demostrado el nexo laboral, como se colegía de la sentencia de esta sala, con radicado CSJ SL 9 mar. 2010, rad. 36517.

Del elemento subordinación, dijo que era determinante para lo pretendido, pero que no se presentó, toda vez, que para la ejecución de la actividad de perifoneo, solo se le entregaba un listado de los productos, descuentos o jornadas especiales a promocionar, sin que se le diera ninguna directriz, en cuanto a la forma y cantidad en que «debía ejercer la promoción».

Resaltó que el perifoneo no era usual o habitual, sino que dependía de la disponibilidad de Argemiro Ortiz, y la necesidad que tuviera la llamada a juicio de promocionar algún producto. Como excepciones de mérito, propuso las de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 4 de diciembre de 2018 (CD a f.°355), en el que dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO y la empresa SUPER TIENDAS Y DROGERÍAS OLÍMPICA S.A., bajo el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, existió un verdadero contrato de trabajo a término indefinido desde el día quince (15), de junio del año 2009 hasta el cuatro (4) de marzo de 2017, en el cual el señor demandante se desempeñó en el cargo de perifoneo, vínculo que terminó por despido sin justa causa por parte de la empleadora.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA., a pagar al demandante señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO, las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: a) La suma de $10.399.405, por concepto de cesantías no pagadas durante la vigencia de toda la relación laboral. b) La suma de $1.230.350., por concepto de intereses a las cesantías y su sanción que no se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, a razón de $615.175, por cesantías y $615.175, por la sanción, para un total de $1.230.350, por concepto de estos intereses a las cesantías. c) La suma de $4.607.765, por concepto de prima de servicio no prescrita. d) La suma de $3.702.907, por concepto de compensación de vacaciones no prescritas. e) La suma de $2.292.839, por concepto de diferencias salariales adeudadas al señor demandante y no pagadas por la entidad demandada y que no se encuentran prescritos. f) La suma de $2.069.765, por concepto de subsidio de transporte convencional adeudado al señor demandante. g) La suma de $3.019.915, por concepto de prima de vacaciones convencional. h) La suma de $2.674.666, por concepto de prima de navidad convencional.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA, a pagar a favor del demandante las diferencias que existieren entre el salario sobre el cual cotizó el demandante ante el fondo de pensiones PORVENIR, y el que se estableció conforme la parte motiva de la presente providencia por todo el tiempo de la relación laboral, es decir, entre el 15 de junio del año 2009 al 4 de marzo del año 2017, condenar al pago de las cotizaciones de la seguridad social en pensión sobre las diferencias que haya entre la asignación salarial sobre la cual cotizó el señor demandante como independiente y la que correspondía legal y convencionalmente conforme se precisó en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA, a pagar al demandante señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST, a razón de un día de salario por cada día de mora hasta por 24 meses, a razón de la suma de $61.715 desde el día 4 de marzo del año 2017 y hasta por 24 meses a razón de la suma de $61.715 desde el día 4 de marzo de 2017, y hasta por 24 meses o hasta su momento efectivo de pago de las sumas que son objeto de condena por prestaciones sociales y salario, y a partir del mes 25, si no se ha producido el pago a los intereses a la tasa máxima de créditos de libre asignación que certifique la Superintendencia Financiera.

QUINTO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DORGUERÍAS OLÍMPICA., a pagar al demandante señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO la suma de $39.792.221 por concepto de la sanción moratoria contemplada o prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de los saldos anuales de cesantías.

SEXTO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA, a pagar al demandante señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO la suma de $9.672.022., por concepto de indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 64 del CST.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA, de las demás pretensiones invocadas en su contra por el señor demandante.

OCTAVO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto a algunas acreencias laborales conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia y no considerar necesario estudiar los demás medios efectivos.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandada (…). Disconformes, ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 6 de marzo de 2019 (CD. a f.°367), en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2018, por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá para en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones incoadas por el señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera están a cargo de la parte demandante. Para comenzar, el sentenciador plural, concretó el problema jurídico a resolver, en primer lugar, si había lugar a declarar la existencia de un contrato de trabajo; y en segundo término, si procedían las condenas impuestas por el juez de primera instancia. Para dar solución al primer punto, expuso que el Código Sustantivo del Trabajo, consagró en los artículos 23 y 24 «los requisitos del contrato de trabajo y la presunción legal de la subordinación», cuando se presta de manera personal el servicio, de tal manera que una vez acreditada, nacía a favor de quien la ejecutó una presunción legal sobre la existencia de un nexo laboral, lo que constituía una ventaja probatoria a favor de la parte activa.

Dicho lo anterior, emprendió el análisis concreto de la causa, y esgrimió que «el material recaudado da cuenta la prestación personal del servicio hecho que por demás no fue controvertido por las partes en contienda», sin embargo, «Una vez revisados y escuchado los testimonios con detenimiento y los demás elementos de prueba que obran en el expediente, se encuentra que se desvirtúa la presunción de subordinación, dado que se evidencia que el actor gozaba de autonomía para el desempeño de las labores de perifoneo (…)».

Para sustentar la anterior afirmación, explicó que, del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la encartada, no se obtenía confesión alguna que favoreciera los intereses de la parte actora, pues solo dijo que el actor prestó servicios como contratista independiente. Expuso que los testigos citados por el accionante, « si bien coinciden en afirmar que el demandante realizaba funciones de perifoneo que laboraba de martes a sábado, los miércoles de plaza y sábado de madrugón, que el señor Jaime Murcia gerente del punto era la persona que le daba las indicaciones al demandante en relación con el anuncio de las ofertas que debía realizar», sin embargo, «en cuanto las circunstancias de modo tiempo y lugar de cara al elemento de subordinación, no ofrece mayor respaldo, fuerza probatoria a la presunción legal que operó a favor del demandante».

Lo anterior, por cuanto, Sandra Janeth Saldaña, relató que «el señor Jaime, solamente le daba al demandante el listado de las ofertas pero que no establecía en concreto cómo debía realizar la publicidad, por lo que el actor podía anunciarla en el orden que quisiera» y en cuanto al cumplimiento de un horario, el colegiado resaltó que «su dicho tampoco puede acreditar esta situación en la medida que la misma deponente refirió que no podía establecer a qué hora entraba o salía él», pues ella tenía horarios variables, ni conoció el tipo de contratación, ni la forma de pago y si el actor se ausentaba, tampoco tenía certeza sobre la propiedad de los instrumentos para el perifoneo.

Luego esgrimió que « El segundo deponente», había sido impreciso y contradictorio, pues inicialmente afirmó que al accionante le hacían llamados de atención, pero luego expresó que «nunca vio el gerente hacer eso», también expuso que «el demandante no debía marcar tarjeta» y luego dijo, que sí le constaba que el actor debía realizar esa marcación. A continuación hizo alusión a las declaraciones de Jaime Saúl Murcia y Valerie Hernández, subrayó que fueron coincidentes en que, Ortíz Borrero, tenía autonomía para realizar su actividad de perifoneo, pues el primero, que era el gerente del punto donde el actor prestó sus servicios y la persona que suministraba el listado de los productos que este debía anunciar, afirmó que cuando el demandante « llegaba se le entregaba el listado las ofertas, que estas dependían de la necesidad del almacén de los días de mayor movimiento», por eso había diferentes horarios, según la necesidad del almacén y las vueltas personales que el actor tuviera que hacer, « por ejemplo, cuestiones familiares o de salud».

Hizo énfasis en que este declarante afirmó que Ortíz Borrero, decidía como hacía la promoción, escogía su estilo personal y particular para los eventos, que él con su creatividad y experticia anunciaba las ofertas, solo se le entregaba el listado donde se encontraban los productos, precios o descuentos, «lo demás ya es creatividad de la persona».

Describió que el madrugón normalmente termina a las 11 de la mañana y tan pronto concluía, « Argemiro aprovechaba, primero para descansar, y después iba a desayunar o hacer sus vueltas». De la aludida declaración coligió, que contrario a lo señalado por el juzgador de primera instancia, el accionante no debía solicitar permiso para ausentarse, pues informaba que llegaba más tarde, podía distribuir el tiempo de acuerdo a las horas de mayor flujo o menor flujo, y si se incapacitaba o tenía problemas de salud, ese día no se presentaba, pues «era el demandante quien manifestaba: yo estoy enfermo tales días, entonces voy a volverles tales tiempos totales otros días».

Refirió que esta versión, fue corroborada por Valerie Hernández quién, adicionalmente, señaló que el actor no debía marcar tarjeta, como sí lo hacían los empleados de planta de la demandada, y «los restantes testimonios no ofrecieron mayor ilustración a la Sala». Adujo que del análisis conjunto de estas pruebas « con las documentales que están en el proceso, se logra arribar a la conclusión consistente en que la convocada juicio desvirtuó la presunción legal que operó en su contra respecto el elemento de subordinación», por tanto, el nexo no fue de carácter laboral, toda vez, que los testigos « indicaron que el demandante sólo se le entregaba un listado de productos y descuentos para ser promocionados sin que se le diera algún tipo de directriz o direccionamiento a la hora de llevar a cabo esa función» y quedó demostrado que «para ausentarse solamente habían informar sin que esta situación implicara alguna sanción».

Explicó que el elemento relevante de la subordinación se logró desvirtuar, así: en primer lugar, «la entrega del listado de productos descuento no tienen el alcance generar la relación de dependencia del contratista frente a la entidad», debido a que solo se delimita y concretan las obligaciones contraídas en el marco del contrato de prestación de servicios; en segundo término, si se aceptara que cumplía un horario, esta Corporación ha sostenido, que la existencia del mismo, puede ser indicativo de la subordinación, mas no es el elemento indispensable y concluyente, cuando del análisis del acervo probatorio, como en este evento, es posible determinar la autonomía. Para afianzar la argumentación, manifestó que los certificados de aportes a seguridad social integral sufragados por el demandante, las facturas que radicó para el pago de honorarios, son elementos propios de una contratación de carácter civil «al punto que en varias ocasiones presentó autorización de descuento del 3% por la figura de pronto pago, que es muy usual en las relaciones comerciales», por tanto, «se evidencia que la entidad demandada desvirtuó la presunción de subordinación que se había activado a favor del demandante porque la actividad personal no se desarrolló bajo la continua dependencia de la persona jurídica convocada juicio».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Argemiro Ortiz Borrero, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, lo que permite su estudio. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se persigue la casación de la sentencia impugnada, y en sede de instancia, de las condenas por cesantía, intereses de cesantía y su sanción, prima de servicios, compensación de vacaciones, diferencia salarial, prima de vacaciones convencional, prima de navidad, diferencias en el Ingreso Base de Cotización para la seguridad social, e indemnización por despido sin justa causa, se concedan los incrementos salariales convencionales; se modifique la sanción moratoria, hasta el pago efectivo de lo adeudado, teniendo en cuenta los incrementos salariales convencionales; se declare no prescrita la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debiendo incluir en su cómputo el incremento salarial convencional.

Requiere que lo resuelto por auxilio de transporte convencional y diferencia salarial, sea confirmado. Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y, enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24 (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1990) y 132 (modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990) del CST; 53 de la CN, en relación con los artículos 2063, 2064, 2065, 2054, 2055 y 2059 del CC., «lo que condujo a la violación de los artículos»62, 64, 65, 66, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 127, 158, 186, 189, 249, 253, 306, 340, 467, 468, y 469 del CST; 1, 2, 3, 5, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 20, 22, 23, 33, 153, 156, 157, 161, Y 204 de la Ley 100 de 1993; 57, del Decreto 1748 de 1995; 99 de la Ley 50 de la Ley 50 de 1990; 1 y 5 de la Ley 52 de 1975.

En el desarrollo, para demostrar la aplicación indebida del artículo 23 del CST, comienza por afirmar que la subordinación es la facultad que tiene el empleador de ejercer las facultades de dirección, organización de trabajo, y el poder disciplinario de manera continuada respecto del trabajador, lo que no implica que el empleador la ejerza constantemente, sino que se agota en la simple posibilidad, además la misma varía de acuerdo a la actividad desplegada por el trabajador.

Enuncia que sin ceñirse al caso de Argemiro Ortiz Borrero, lo antes descrito, significa que, si el empleador tiene la posibilidad de iniciar procesos e imponer sanciones disciplinarias, y no lo hace, por que el trabajador no ha cometido faltas o porque la perdonó, en todo caso, existe subordinación; lo mismo, si el asalariado goza de cierta libertad para disponer de su tiempo, cuando no sea requerido, también existe subordinación. Para concretar el concepto de subordinación, enuncia algunos pasajes jurisprudenciales, de los que resalta lo dicho por esta Corporación, en sentencia CSJ SL2885-2019.

Afirma que, en el anterior contexto, el Tribunal cercenó el alcance del literal b), del artículo 23 del CST, al restringirse a examinar si la convocada a juicio ejerció continuamente la subordinación, soslayando que sí tenía la posibilidad de dirigir y organizar y que la misma puede ser atenuada según la naturaleza de la función. Asevera que también aplicó indebidamente este cánon, al desvirtuar el contrato de trabajo con sustento en la presentación de cuentas de cobro, pago de aportes al sistema de seguridad social, y autorización de descuentos por pronto pago, pues son simples artificios para encubrir el vínculo de trabajo.

Luego se enfoca en detallar la violación del artículo 24 del CST, y alega que, al haber entrado a operar la presunción de existencia de contrato de trabajo, antes de estudiar si hubo o no subordinación, debió determinar si entre las partes hubo un pacto de otra naturaleza, por ejemplo, de prestación de servicios, que fue lo que encontró demostrado el Tribunal.

Considera que el fallador acudió al artículo 53 de la CN, pero lo aplicó en contra del trabajador, por cuanto dio prevalencia «a lo material frente a lo sustancial a favor del empleador». Arguye que la violación del artículo 24 del CST, también se originó, en el análisis del juzgador, que exigió demostrar la subordinación, y los elementos consagrados en el artículo 23 del CST, lo que «indica que en realidad no la aplicó», por ende, no tuvo presente que cuando el «hecho base de la presunción está probado, la carga de la prueba se invierte y no puede exigir pruebas al beneficiario para reforzarla».

Señala que subrepticiamente el ad quem, asignó al actor, la obligación de demostrar la subordinación, cuando dijo: (…) primero porque la entrega del listado de productos y descuentos no tienen el alcance de generar la relación de dependencia del contratista frente a la entidad, en razón a que los mismos se orientaba a delimitar y concretar las obligaciones contraídas por el actor en el marco del contrato de prestación de servicios que tenía con la demandada, pero no para la ejecución de la tarea en sí misma concebida.

La vulneración del artículo 132 del CST, la centra en que, el colegiado consideró que la presentación de cuentas de cobro y los descuentos por pronto pago, eran prácticas propias de los contratos de prestación de servicios, por tanto, soslayó que el precepto enunciado, contempla la libertad de estipulación del salario, que no se reduce a un monto, sino también a las condiciones de pago.

Afirma que esta equivocación fue trascendental, pues por un procedimiento de pago diferente al usual, desvirtuó la existencia del contrato de trabajo, cuando la norma enunciada « permite la libertad de estipulación». VII. RÉPLICA Manifiesta que, aunque el demandante apeló la sentencia de primer grado, en su intervención en la audiencia ante el Tribunal, pidió que «se mantenga la sentencia de primera instancia», por tanto, no sería viable acceder a la serie de requerimientos que elevó en sede de instancia. Anota que esta Corporación solo puede estudiar las manifestaciones atinentes a la violación de los artículos 22, 23, 24, 132, y 53 de la CN, por cuanto omitió la explicación pertinente de las demás normas que incluyó en la proposición jurídica.

En cuanto al fondo del litigio, argumentó que, al orientar el cargo por la vía de puro derecho, acepta la premisa básica, es decir, que «se encuentra que se desvirtúa la presunción de subordinación dado que se evidencia que el actor gozaba de autonomía para el desempeño de las labores de perifoneo», premisa que al subsistir excluye la posibilidad de casar la providencia. Pata terminar, refiere que el recurrente aceptó que «gozaba de cierta libertad», lo que entiende implica que no era subordinado y eso fue lo que al final determinó el Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, se estudiará la acusación que se eleva con sustento en el artículo 24 del CST, toda vez que, constituye el báculo de la decisión y del cargo; en segundo término, se examinará el argumento secundario, atinente a las cuentas de cobro y aportes a seguridad social que presentó el accionante en vigencia del vínculo, razonamiento del que se valió el sentenciador, para apuntalar la absolución. Como lo enunció la sentencia CSJ SL 3108-2020, para el análisis del artículo 24 del CST, es relevante memorar las enseñanzas difundidas por esta Corporación, en la providencia de la extinta Sección Primera del 25 de marzo de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, páginas 559 a 565), que en algunos pasajes explicó: Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal, pues fijó su alcance en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el indicado o presumido es el contrato de trabajo.

O sea que, si el demandante logra demostrar que prestó un servicio personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un vínculo de la expresada naturaleza. Pero advirtió también que la cuestionada regla tiene el carácter de presunción legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la demostración de que el trabajo se realizó en forma independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral.

Dejó sentado, pues, -como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia- que la carga de la prueba del hecho que destruya la presunción corresponde a la parte beneficiaria de los servicios. Con fundamento en el pronunciamiento transcrito, esta Corporación en la providencia CSJ SL3108-2020, reiteró: Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite.

(Resaltado en el original). Como se colige de los precedentes en cita, el accionante tiene la carga de demostrar el hecho indicador (prestación personal del servicio), lo que conduce, por mandato legal, a presumir la existencia del contrato de trabajo. Dentro del anterior contexto, corresponde a la parte demandada infirmar la presunción, para lo cual puede, derruir el hecho indicador o demostrar que la actividad «se realizó en forma independiente y no subordinada», quedando el accionante relevado de dicha carga, pues precisamente se trata de una ventaja probatoria concedida por el legislador.

En el caso bajo análisis, la Sala confirma que, al comienzo de la providencia, el sentenciador plural entendió de manera adecuada el artículo 24 del CST, lo que se corrobora a partir de las siguientes afirmaciones: El código sustantivo del trabajo consagra en los artículos 23 y 24 los requisitos del contrato de trabajo y la presunción legal de la subordinación cuando se presta de manera personal el servicio, de tal manera que una vez acreditada la prestación personal de un servicio, nace a favor de quien la ejecuta una presunción de tipo legal sobre la existencia de un contrato de trabajo beneficio que surge como una ventaja probatoria a favor de la parte activa quién se despoja de esa responsabilidad demostrativa y cuya contradicción es de resorte de la parte llamada juicio a quien corresponde desacreditar dicha presunción de tipo legal.

Sin embargo, al aplicar la norma al caso distorsionó su entendimiento, toda vez, que se ocupó en auscultar si de las pruebas se extractaba que el accionante había prestado los servicios de manera subordinada, cuando la ventaja probatoria que obraba a su favor, lo relevaba de dicha acreditación. El dislate jurídico enunciado, se puede confirmar, entre otros, en los siguientes segmentos de la sentencia del Tribunal: Una vez revisados y escuchado los testimonios con detenimiento y los demás elementos de prueba que obran en el expediente, se encuentra que se desvirtúa la presunción de subordinación, dado que se evidencia que el actor gozaba de autonomía para el desempeño de las labores de perifoneo, por las siguientes razones: Primero del interrogatorio de parte rendido por el representante legal no se obtiene confesión alguna que favorezca los intereses de la parte actora (…) los testigos de la parte demandante si bien coinciden en afirmar que el demandante realizaba funciones de perifoneo que laboraba de martes a sábado los miércoles de plaza y sábado de madrugón, que el señor Jaime Murcia gerente del punto era la persona que le daba las indicaciones al demandante en relación con el anuncio de las ofertas que debía realizar n o es menos cierto que en cuanto las circunstancias de modo tiempo y lugar de cara al elemento de subordinación, no ofrece mayor respaldo fuerza probatoria a la presunción legal que operó a favor del demandante como quiera que la primera fue clara a la hora de indicar que el señor Jaime Solamente le daba el demandante el listado de las ofertas pero que no establecía en concreto cómo debía realizar la publicidad (…) (…) Bajo ese panorama el elemento relevante de la subordinación que puede dar lugar a la declaración del presente contrato se logra desvirtuar a través, primero, porque la entrega el listado de productos descuento no tienen el alcance de generar la relación de dependencia del contratista frente a la entidad en razón a que los mismo se orientaban a delimitar y concretar las obligaciones contraídas por el actor en el marco del contrato de prestación que tenía con la demandada pero no para la ejecución de la tarea en sí misma concebida; segundo, si en gracia de discusión se aceptara que el actor cumplía un honorario la sala debe recordar que la honorable Corte Suprema (…) ha sostenido que la existencia de este, si bien puede ser indicativo de la subordinación pretendida no es el elemento indispensable y concluyente cuando del análisis del acervo probatorio como sucede en el caso de autos es posible determinar la autonomía e Independencia la labor desarrollada por el demandante; tercero, finalmente los certificados de aportes a seguridad social integral sufragados por el señor demandante las cuentas de factura radicadas por el actor para obtener el pago de sus honorarios que fueron arrimadas al expediente son elementos característicos de una contratación de carácter civil (…) En ese orden de ideas se evidencia que la entidad demandada desvirtuó la presunción de subordinación que se había activado a favor del demandante porque la actividad personal no se desarrolló bajo la continua dependencia de la persona jurídica convocada juicio (…).

(Resalta la Sala) Lo descrito, permite reconocer la violación del artículo 24 del CST. De igual manera incurrió en la vulneración normativa, al considerar que la presentación de cuentas de cobro, los pagos a la seguridad social que efectuó el empleador, y los descuentos del 3% en las facturas, acreditaban un nexo diferente al presumido, cuando como se explicó, lo preponderante era demostrar la autonomía e independencia del nexo, sin que la manera como se haya remunerado el servicio logre socavar la presunción del contrato de trabajo, pues como lo ha reiterado esta Sala «la presentación de cuentas de cobro no es suficiente, per se, para desnaturalizar la existencia de una relación laboral» (CSJ SL10546-2014).

De lo que viene de decirse, el recurrente logra enervar el soporte esencial de la decisión, por ende, el cargo prospera y se casará la sentencia censurada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, de conformidad con los límites del principio de consonancia (artículo 66A del CPTSS), se procede a estudiar los argumentos de los recursos interpuestos, comenzando por el de la pasiva: a) Inexistencia de contrato de trabajo Inicialmente afirma que no existió contrato de trabajo, toda vez, que no acreditó la subordinación y luego aduce que la presunción derivada del artículo 24 del CST, quedó infirmada, especialmente de lo declarado por el testigo Jaime Saúl Murcia, y de manera genérica dice que de los otros testigos también se extracta la mencionada autonomía. En punto a la inexistencia del contrato de trabajo, que funda en que no demostró la subordinación, como se mencionó al estudiar el recurso extraordinario, opera a favor del accionante la presunción contenida en el artículo 24 del CST, por tanto, debe estudiarse si la llamada a juicio, como lo afirma logró derruir tal premisa, para lo cual, se funda en la declaración de Jaime Saúl Murcia, que fungió como Gerente del establecimiento en el cual el accionante prestó personalmente sus servicios.

De lo dicho por este testigo, no se extracta de manera alguna que Ortíz Borrero, hubiera actuado con autonomía e independencia, sino que, por el contrario, de algunos pasajes de la declaración, se alcanza a entrever, que en realidad había subordinación jurídica laboral. Para poner en contexto en qué consistió la función del accionante, es importante memorar que al iniciar su exposición y ser interrogado por el juez de primer nivel, sobre la función que cumplió Argemiro Ortiz Borrero, el declarante dijo que era la de «perifoneo promociones» luego detalló: «De martes a sábado que son los días de mayor movimiento, que tenemos en el punto de venta, entonces a raíz de eso se requirió una persona para poder promocionar o decirle a los clientes nuestras ofertas que teníamos durante esos días».

Más adelante describió que, al accionante se le entregaba una lista para que diera inicio a su actividad de promocionar los productos al interior del almacén, en ese documento se decía cuales estarían en oferta y el precio; aunque iba los aludidos días, no había un documento con un horario, dependía de la «necesidad del almacén», por cuanto había días suaves y días de mayor movimiento, pues por ejemplo, los días de madrugón, que era los sábados, debía llegar a las 6 a.m., y se podía retirar 11 a.m., cuando se terminaba; que un día miércoles, que era de los días de menos movimiento, podía llegar 11 a.m, por cuanto en ocasiones pedía tiempo para hacer vueltas personales y «lógicamente se le concedía ese tiempo» y se retiraba a las 6 o 7 p.m. También mencionó que el listado de productos a promocionar provenía del departamento de mercadeo y se lo entregaba el gerente de la tienda; no obstante lo anterior, « algunos jefes de sección son muy acuciosos», le informaban sus ofertas para que él las promocionara; que si tenía alguna calamidad doméstica o problema de salud que le impidiera presentarse, no había alguna sanción, sino que, él informaba y «de común acuerdo Argemiro manifestaba, vea yo estuve enfermo tales días, entonces voy a devolverle el tiempo tales otros días o cuadrábamos (…)».

Como se anotó desde el comienzo, con apoyo en esta declaración, la pasiva considera que logra infirmar la presunción derivada del artículo 24 del CST, cometido que no consigue, pues por el contrario, aunque trata de fundar la autonomía en que el demandante promocionaba los productos según su conocimiento y experiencia, que la llamada a juicio no le decía como llevar a cabo la actividad de publicidad, sino que dependía de su creatividad, estas referencias no entrañan autonomía e independencia de la sociedad convocada a juicio, sino que era ella la que establecía el horario, según su necesidad, los productos que ofertaría y los precios, lo que implicaba que la creatividad del actor se concretaba a colocar su empeño e impronta personal, como parte integrante de su rol de trabajador dependiente, pues, aportar esa dosis de iniciativa para llamar la atención de los clientes de la mejor manera, no implica en manera alguna la independencia y autonomía propias de un contrato diferente al de trabajo, dado que como acaba de decirse, era la convocada al proceso la que definía los parámetros generales de la prestación de servicio personal, incluido el horario.

De lo dicho, es claro que existía de parte del trabajador disponibilidad típica de la subordinación jurídica, pues como lo refirió el testigo, dentro del horario que el actor se encontraba en el establecimiento, podía no solo ser requerido por el gerente, sino también por los directores de departamento que le pedían que promocionara sus productos, e incluso ante faltas por enfermedad, debía reponer el tiempo.

El que los días de “madrugón”, pudiera retirarse a las 11 a.m., no implica autonomía, toda vez, que ya había satisfecho la labor de ese día, que era promocionar los productos desde las 6 a.m., por ende, como cualquier trabajador, era de esperarse, que pudiera disponer de su tiempo libre; lo mismo los denominados días de menos flujo, que si bien, llegaba 11 a.m, salía 6 o 7 p.m., lo que tampoco implica autonomía alguna, sino que por el contrario, su horario y disponibilidad estaba sujeto, como lo enunció el testigo, a la necesidad de la llamada a juicio.

El apelante reprocha que el juzgador de primer grado haya colegido que este testigo mencionó que, para atender asuntos personales, la llamada a juicio le daba “permiso”, pues considera que jamás el declarante acudió a esa expresión. Es cierto, el testigo Jaime Sául Murcia, no mencionó esa palabra, pero dijo que para atender cuestiones de salud o “vueltas”, se le “concedía ese tiempo” y de manera relevante, al finalizar su declaración, como ya se resaltó, mencionó que ante ausencias por enfermedad reponía el tiempo.

Por tanto, de lo expuesto se extracta la subordinación jurídica de índole laboral, pero si en gracia de simple hipótesis se aceptara que no refirió elemento alguno que apunte a la subordinación, aun así, lo preponderante era que acreditara la autonomía e independencia con la que Argemiro Ortiz Borrero cumplió la actividad, propósito que no logra.

También es relevante enunciar que la testigo Sandra Jeaneth Saldaña, confirmó que el trabajador asistía a prestar el servicio de martes a sábado, en la actividad de anunciar las ofertas dentro del almacén con un listado que le era suministrado. Adicionalmente, de lo expuesto por ella, se resalta que mencionó que como superior jerárquico de Ortiz Borrero, identificó al gerente del almacén (Jaime Murcia); describió que el actor debía acudir a los denominados “madrugones” que iniciaban 6 a.m, y se iba a las 6 p.m, también los “miércoles de plaza” ingresaba a las 7 a.m, y salía 7 p.m, e incluso “a lo último” que empezó la tienda a efectuar promociones los domingos, a él lo hacían ir al lugar de trabajo.

Mencionó que cuando a ella la ascendieron a jefe de textil, ella lo buscaba apenas llegaba para que le ayudara a promocionar sus productos, para lo cual, le entregaba el listado de ofertas, por cuanto “teníamos una cuota que cumplir”, por tanto, acudía al accionante, para que él “sacara” sus promociones. De lo dicho por esta testigo, tampoco se infiere algún tipo de autonomía en la prestación del servicio, por el contrario, se extracta que sí se encontraba a subordinado, toda vez, que había completa disponibilidad de su fuerza de trabajo, para llevar a cabo su función de promocionar los productos que le decía el gerente de la tienda e incluso las directoras de los respectivos departamentos, pues como lo narró la declarante, él le ayudaba con su actividad de promoción a cumplir las metas, es decir, es evidente que el actor, era un eslabón más, dentro del engranaje empresarial, para que Supertiendas Olímpica, cumpliera su objeto empresarial de colocar sus artículos en manos del público.

La llamada a juicio, al interrogar a la testigo, también hizo énfasis en si al actor le decía cómo llevar a cabo la función de la lectura de las ofertas, a lo cual la testigo contestó que no, lo que no sirve para fundar alguna autonomía, pues se repite que el nexo de trabajo, además de la presunción del artículo 24 del CST, es patente de la disponibilidad del actor respecto de la empresa, para emprender la promoción del producto, sin que las palabras, estrategias, modismos, de los que él se valiera, sirva para considerar que el nexo era de otra estirpe, sino que por el contrario, ese despliegue de creatividad hacía parte de su trabajo por el cual recibía una remuneración. En efecto, para tratar de acreditar la autonomía del actor, la demandada también convocó a Valerie Cristina Hernández Rizzo, quien fungió como jefe de mercadeo y efectuó una descripción general del rol de las personas que cumplían la función de perifoneo, aunque dijo que eran autónomos, en el caso concreto no aportó elementos sobre la cotidianidad de la actividad de Ortíz Borrero, pues ella misma describió que su oficina no quedaba en el punto de venta, aunque en el mismo edificio, no percibió el día a día, por tanto, tampoco de esta declarante se logra derivar algún argumento para la tesis que defiende la llamada a juicio.

En lo que hace a las declarantes Jaisuly Londoño Vargas y Hasbley Vanessa Garavito, que fueron testigos convocados por la llamada a juicio, tampoco de su narración se puede asir la tesis que defiende la llamada a juicio, toda vez, que la primera de ellas, como supervisora de caja, se restringió a describir que veía a Argemiro Ortiz Borrero, los miércoles y sábado, que esos eran los días fijos que debía acudir, por cuanto habían varias ofertas, pero que también si lo llamaba podía acudir otros días.

La otra declarante (Hasbley Vanessa Garavito), en su calidad de coordinadora de nómina, se restringió a describir que no figuraba como trabajador, no se encontraba sanción disciplinaria alguna, pero en lo que respecta al desarrollo habitual del nexo, solo apunto que ocasionalmente ella iba al almacén, y sabía que él adelantaba el perifoneo.

Por tanto, aunque la impugnante para tratar dar sustento a la tesis de la autonomía e independencia con que el demandante prestó su servicio, solo hizo expresa referencia al testimonio de Jaime Saúl Murcia, sin embargo, estudiadas todas las declaraciones, como se acaba de hacer, no logra derruir la presunción, por el contrario, da fundamentos para colegir la existencia de subordinación jurídica laboral, que se corrobora con lo expuesto por la testigo convocada por el actor (Janeth Saldaña Pineda), sin necesidad de acudir a lo narrado por Edwin Yovanis Sierra Armenta, también convocado por el demandante, y que enunció el cumplimiento de horario, sin embargo, fue lacónico en varios pasajes de su narración. Tampoco se observa confesión del accionante, toda vez que, las respuestas a las dos preguntas formuladas en su interrogatorio se centraron en la realización de aportes como contratista independiente, a lo que contestó que por requerimiento de la empresa se había afiliado al sistema de seguridad social.

En consecuencia, le asiste razón al juez unipersonal cuando concluyó que existió un contrato de trabajo, del cual, la pasiva no discutió los extremos temporales que tuvo por acreditados el sentenciador. b) Sanción moratoria En lo atinente a la sanción moratoria, para lograr su exoneración, hace énfasis en que la buena fe se deriva de la conducta de haber entregado la certificación en la que consta los salarios del demandante, que sirvió de sustento para liquidar las condenas.

Como lo ha enseñado de manera pacífica esta Corporación, en sentencia CSJ SL 23 oct. 2012, rad. 41005, aunque la buena fe que se exige, no es la denominada buena fe cualificada, sin embargo, «no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada», lo que « impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo» (CSJ SL194-2019), por tanto, la conducta procesal desplegada, no sirve argumento para pretender que se revoque esta condena, sino que por el contrario, la lealtad procesal es un presupuesto del desarrollo del proceso, por ende, la llamada a juicio, debía acreditar cuáles fueron esas razones plausibles que la llevaron a soslayar el pago de las acreencias del trabajador, lo cual, no logró demostrar. c) Aplicación de la convención colectiva El apelante también argumenta que no había lugar a condenar a derechos convencionales, toda vez, que el accionante no estuvo afiliado a la organización sindical, ni acreditó que se tratara de un sindicato mayoritario.

El a quo, para extender los beneficios de la convención colectiva a Ortiz Borrero, se sustentó en la cláusula segunda de la convención colectiva 2014-2017, que dice: “CAMPO DE APLICACIÓN Y ALCANCE: La presente Convención Colectiva de Trabajo obliga de una parte a Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., que en adelante se denomina La Empresa y de otra parte al Sindicato Nacional de Trabajadores de Supertiendas Olímpica S.A., “Sintraolímpica”, que en lo sucesivo se llamará el sindicato, en representación legal de los trabajadores beneficiarios de la convención. Las normas de la presente convención se aplicarán a los trabajadores vinculados a Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., mediante relación de contrato laboral excluyendo a aquellos trabajadores de Dirección, Manejo y Confianza, como: Gerentes en General, Jefes de Personal, Administradores de Supertiendas, Administradores de Droguerías, Supervisores de Droguerías y Supertiendas, Jefes de Bodega Central (Barranquilla, Bogotá), Ingenieros, Jefe de Laboratorio Químico (…) Compradores de Carnes, Arquitectos, Abogados Departamento Jurídico profesionales adscritos, Jefes de Compras, Contadores Generales.

PARÁGRAFO: La Convención Colectiva de Trabajo solo se aplicará a los trabajadores cubiertos por el presente campo de aplicación que tengan vigente su contrato de trabajo el 12 de septiembre de 2014 y a los que se celebren en el futuro y que estén comprendidos en el presente campo de aplicación. (fl.° 93 Vto) No se encuentra que el juez de primera instancia, haya incurrido en alguna distorsión de la mencionada estipulación, pues el accionante cumple lo allí requerido, dado que, de acuerdo a lo declarado por el sentenciador, ostentó la condición de trabajador, su nexo estaba vigente el 12 de septiembre de 2014 y su cargo no se encuentra dentro de las exclusiones que realizaron. d) Indemnización por terminación del contrato Así mismo, no se encuentra equivocación alguna al condenar por concepto de indemnización por terminación del contrato, pues como lo detallaron dos de los testigos citados por la encartada (Jaime Saúl Murcia y Valerie Cristina Hernández), fue una decisión de la sociedad, debido a que, según el primer declarante, esa función la asumiría trabajadores directos, y según la otra testigo, se implementó locución virtual.

En lo atinente a las vacaciones que dice que el fallador no explicó su liquidación, se encuentra que con suficiencia sí detalló los periodos a liquidar, así como el salario, por ende, tampoco en este tópico tiene asidero el ataque. Superado lo anterior, se procede a estudiar los varios reparos que enarbola el accionante en contra de la sentencia del a quo. a) Aumento salarial convencional Aunque no objeta el ingreso inicial que el colegiado determinó a partir de las cuentas de cobro y del certificado emitido por la empleadora, sin embargo, sí censura la manera como efectuó los aumentos convencionales.

Debe recordarse que el a quo consideró configurada la prescripción extintiva de los derechos “causados” con anterioridad al 19 de diciembre de 2014, dado que la demanda se presentó el mismo día y mes de 2017. Atendiendo lo anterior, liquidó el aumento salarial convencional, a partir de la calenda de 2014, tomando como base los valores consignados en las cuentas de cobro que presentaba el trabajador y los derivados del certificado que allegó la empleadora e incorporada a folio 349.

Revisada la liquidación de los aumentos, se encuentra un dislate para la calenda de 2015, pues realizó el aumento con una base salarial de $1.570.000, cuando lo correcto era $1.572.000, por cuanto era el salario previamente ajustado de la calenda anterior, sin embargo, esa equivocación se compensa con holgura, cuando al ajustar el salario de 2016, toma como base, el monto de $1.726.302, cuando lo correcto era $1.650.000.

Por tanto, de modificarse la providencia, sería en sentido desfavorable al accionante, lo que no es viable dado que no fue objeto de apelación por parte de la encartada. b) Auxilio de transporte convencional y reliquidación de prestaciones sociales Concatenado al anterior punto, el apelante reclama que el auxilio de transporte convencional, que fue dispuesto por el sentenciador, se tenga en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.

El aludido beneficio, se encuentra contenido en las dos convenciones colectivas que aportó el accionante, es decir, la de la vigencia 2011-2014 (f.°88), y la de los años 2014-2017 (f.°95), en las que en su cláusula decima novena, dispone que «La empresa se compromete a cancelar el auxilio de transporte establecido por el Gobierno a los trabajadores que devenguen un salario promedio mensual hasta tres (3) veces el salario mínimo legal».

En el párrafo siguiente excluye este concepto de la base de cómputo de prestaciones sociales e indemnizaciones, para quienes devenguen más de 3 salarios mínimos, que no es el caso, pues la asignación estuvo por debajo de esa cifra. Por lo anterior, el juzgador unipersonal, sí debió tener en cuenta este concepto para la liquidación de las prestaciones sociales, como lo reclama el accionante.

Por tanto, a los salarios que computó el a quo para la liquidación de prestaciones sociales, habrá de adicionarse el respectivo auxilio de transporte, teniendo en cuenta que en el plenario solo figuran las convenciones 2011-2014, y 2014-2017, por tanto, a partir de la vigencia de estos acuerdos habrá de computarse el mencionado estipendio, la base salarial, queda de la siguiente manera: PERIODO SALARIO JUZGADO SALARIO AJUSTADO 2011 (noviembre) $1.100.000 $1.163.000 2012 $1.100.000 $1.167.800 2013 $1.100.000 $1.170.500 2014 $1.572.000 $1.644.000 2015 $1.646.302 $1.720.302 2016 $1.851.458 $1.929.158 2017 $1.851.458 $1.934.590 De acuerdo con los anteriores salarios, se procede a la reliquidación de las prestaciones sociales, obteniendo los siguientes valores: Auxilio de cesantía: $9.193.360. la anterior cifra comprende la calenda 2011 hasta la fracción de 2017, por ende, habrá de sumarse lo correspondiente a la cifra que estableció el juez para la fracción de 2009 y la anualidad de 2010, que ascienden a $1.402.820, para un total por auxilio de cesantía de: $10.596.180.

Los intereses, del auxilio de cesantía, por los periodos no prescritos (2014 a 2017), ascienden al monto de $689.346 y el mismo monto por su respectiva sanción, para un total de $1.378.692. c) Prima de servicios De acuerdo con los salarios determinados, corresponden los siguientes montos: $822.000 (segundo semestre 2014); $1.720.302 (año 2015); $1.929.158 (año 2016); y $451.402 (fracción de 2017).

Por este concepto: $4.922.862. d) Reliquidación prima de vacaciones y de navidad El impugnante se centra en criticar, que para el cómputo de estos dos conceptos, el fallador anotó que debía excluirse el aumento convencional, por cuanto la liquidación se efectuaba exclusivamente con el salario básico. Le asiste razón al accionante en su reparo, pues aunque la estipulación convencional contempla que deben liquidarse con el salario básico, y el aumento anual convencional se incorpora a ese concepto, por tanto, no podía ser excluido.

El a quo, adujo que debía pagar la pasiva 3 periodos de prima de vacaciones (2014, 2015, 2016 y 2017) y la fracción de 2017, a razón de 16 días por periodo, supuestos indiscutidos, por tanto, la convocada a juicio adeuda: $890.800 (2014); $878.016 (2015); $987.440 (2016); y $246.860 (fracción de 2017). En total: $3.031.116. De igual manera, se procede a la reliquidación de la prima de navidad, para los periodos 2014 a 2016, a razón de 17 días de salario básico, por cuanto en la calenda de 2017, no alcanzó a prestar sus servicios durante al menos 3 meses.

Corresponde una suma de $890.800 (2014); $932.892 (2015); $1.049.155 (2016). En total: $2.872.847. e) Indemnización por despido Aunque no profundiza en la explicación pertinente, arguye que este concepto se encuentra mal liquidado. Una vez revisado el cálculo, se obtiene que le corresponde al trabajador un total de 163 días por concepto de indemnización, dado que el nexo inició el 15 de junio de 2009 y finalizó el 4 de marzo de 2017, lo que arroja un total de $10.059.545, es decir, superior a la suma que ordenó el juez de conocimiento. f) Merienda y almuerzo Manifiesta que tampoco le fue concedido el beneficio convencional denominado “MERIENDA, ALMUERZO O CENA”, que se encuentra en la cláusula vigésima del acuerdo extralegal 2014-2017, en donde figura que quienes presten sus servicios 8 horas continuas, tendrán a recibir “una merienda” de $1.752, en el primer año y luego se reajustaba cada año. Para quienes laboraran más de 8 horas, se estipuló un almuerzo en lugar de la merienda, por valor de $5.074.

En sentir de la Sala, la teleología del aludido beneficio, era suministrar en el momento de la prestación del servicio la “merienda” al trabajador o el “almuerzo”, pero no tiempo después, cuando feneció el vínculo laboral. Aunque el apelante no lo menciona, eventualmente su intención se encamina a que se sufrague el valor equivalente al producto que no se suministró, sin embargo, esa no es la intención de los contratantes, pues de la estipulación se extracta que el beneficio se encaminaba al efectivo suministro de un alimento en la jornada.

Reclama que la convocada al litigio, no fuera condenada a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud. Para decantar este planteamiento, la Sala se remite a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3009-2017, que enseñó: Del mismo modo, tiene adoctrinado que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos.

Lo anterior significa, que los aportes en salud y riesgos laborales implicaban que la correspondiente EPS y ARL asumiera los pagos propios del subsistema de salud y de riesgos laborales en caso de haberlo requerido el trabajador, pero como en el sub lite no se invocó ni acreditó que se haya producido daño a la salud que irrogara pago alguno, al igual que un perjuicio por la falta de afiliación, como tampoco que se hubiera dado erogación alguna por parte del demandante por estos conceptos, se impone absolver por esta súplica.

En consecuencia, no incurrió en dislate el a quo al no disponer el pago de los aportes que el empleador omitió al sistema de seguridad social en salud. g) Pago de cálculo actuarial La providencia a apelada, no accedió al pago del cálculo actuarial, por cuanto accionante sufragó dichos aportes. En esta oportunidad insiste en el mencionado pago, sin embargo, como lo aceptó en el interrogatorio de parte, el trabajador asumió por el tiempo del vínculo laboral, el pago de los aportes derivados del nexo que ahora se declara de índole laboral, por ende, no hay lugar a lo deprecado.

Tampoco es procedente el reembolso de los dineros que sufragó por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por cuanto tal petición iría en contravía del principio de congruencia (CSJ SL7 dic. 2006, rad. 22248), pues no fue requerido en el petitum de la demanda inicial, ni se deriva de los hechos, toda vez, que allí insistió en el pago de un cálculo actuarial. h) Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de 1990 En el recurso de apelación, también se reprocha que el juzgado haya considerado que la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujetaba sujeta a la prescripción, pues considera el memorialista que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Contrario a lo referido por el apelante, la disertación vertida en el fallo apelado, coincide con lo dicho por esta Corporación, toda vez, que frente a la sanción moratoria del numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el término extintivo se contabiliza a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para la consignación de cada anualidad de la prestación, es decir, a partir del 15 de febrero del año siguiente al que corresponda el causado, tal y como lo explicó la sentencia CSJ SL, 1feb. 2011, rad. 35603, donde explicó: La sanción moratoria del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible.

Y si ya se tiene la fecha de exigibilidad, la prescripción de la misma está regulada por los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S. (Resalta la Sala). Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T., de manera que ésta reemplaza la causada por la falta de consignación […] i) Sanción moratoria artículo 65 del CST Reprocha que en lo concerniente a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, el juez haya ordenado que debía pagar un día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses y a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la superintendencia financiera.

De nuevo lo analizado por el sentenciador coincide con la doctrina jurisprudencial, que ha reiterado que de acuerdo al mandato del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó al artículo 65 del CST, « se determinó que dicha indemnización iría por un plazo máximo de veinticuatro (24) meses, y a partir del veinticincoavo mes, se pagarían únicamente intereses de mora sobre la suma que la causa» (CSJ SL3616-2020), excepto para quienes devenguen el salario mínimo legal, que no corresponde al caso bajo estudio.

De acuerdo con lo analizado, habrán de modificarse las condenas por auxilio de cesantía, intereses y su sanción, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y la indemnización por despido sin justa causa. En lo demás será confirmada. Costas en instancias a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de marzo del 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARGEMIRO ORTIZ BORRERO contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA SA., en cuanto revocó la decisión de primer grado y absolvió íntegramente a la convocada al juicio.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR los literales a), b), c) g) y h), del ordinal SEGUNDO, de la sentencia de primera instancia, proferida en el proceso de la referencia, el 4 de diciembre de 2018, por el Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el cual quedará así:

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA SA., a pagar al demandante señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO, las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: a) La suma de $10.596.180, por concepto de cesantías no pagadas durante la vigencia de toda la relación laboral. b) La suma de $689.346., por concepto de intereses a las cesantías y $689.346, por su respectiva sanción, que no se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, para un total de $1.378.692. c) La suma de $4.922.862, por concepto de prima de servicio no prescrita. d) La suma de $3.702.907, por concepto de compensación de vacaciones no prescritas. e) La suma de $2.292.839, por concepto de diferencias salariales adeudadas al señor demandante y no pagadas por la entidad demandada y que no se encuentran prescritos. f) La suma de $2.069.765, por concepto de subsidio de transporte convencional adeudado al señor demandante. g) La suma de $3.031.116, por concepto de prima de vacaciones convencional. h) La suma de $2.872.847, por concepto de prima de navidad convencional.

SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal SEXTO de la sentencia de primera instancia, proferida en el proceso de la referencia, el 4 de diciembre de 2018, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el cual quedará así:

SEXTO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA, SA a pagar al demandante señor ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO la suma de $10.059.545, por concepto de indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 64 del CST.

TERCERO. CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00