Radicación n.° 52048 MARTÍN EMILIO BELTRAN QUINTERO Magistrado ponente SL4385-2018 Radicación n.° 52048 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JOSÉ LUIS OSORIO GONZÁLEZ y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA en calidad de socios de la empresa demandada y demandados solidarios, así mismo, por la demandante JACQUELINE SALAZAR PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 1° de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral que la actora le adelanta a la sociedad CELL FAST LTDA. y sus socios recurrentes.

I.

ANTECEDENTES La señora Jacqueline Salazar Pérez presentó demanda ordinaria laboral contra la sociedad Cell Fast Ltda., José Luis Osorio González y Beatriz Eugenia Rojas Loaiza, estos últimos como socios y responsables solidarios de la empresa, a fin de que se declare que entre la compañía y ella existió una relación laboral surgida por contratos sucesivos de trabajo, los cuales se ejecutaron entre el 1° de septiembre de 2001 al 25 de mayo de 2005; que en razón de lo anterior se le debe liquidar y pagar a su favor las prestaciones sociales con base en el «salario realmente devengado», incluyendo la asignación básica, comisiones por ventas y viáticos de transporte; que la empleadora además «omitió la obligación legal de pagarle a la terminación del contrato las prestaciones definitivas del último contrato y la comisión correspondiente al mes de mayo de 2005».

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que la empresa accionada y los demandados solidarios fueran condenados a pagar las diferencias entre lo cancelado por la entidad y el salario que realmente devengaba, debidamente indexado, respecto de la prima de servicios, vacaciones, cesantías e intereses de las mismas; las prestaciones sociales y comisiones de ventas causadas entre el 2 de febrero y el 25 de mayo de 2005; la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST; lo probado ultra o extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la dependencia y subordinación de Cell Fast Ltda. mediante contratos sucesivos e ininterrumpidos de trabajo entre el 1° de septiembre de 2001 y el 25 de mayo de 2005; que durante los citados extremos temporales, desempeñó el cargo de administradora de la agencia de Pereira y de directora regional de la sociedad para el Eje Cafetero; que sus funciones eran cumplir con las obligaciones que le imponía la empresa demandada, especialmente, en lo relacionado con la venta y administración de planes de telefonía móvil celular en la labor de intermediación; y que al ser considerada como trabajadora de dirección, confianza y manejo debía laborar jornadas extendidas para cumplir con los propósitos y metas que le imponían.

Señaló, que en el contrato inicial se pactó un salario básico de «$400.000», el cual posteriormente se incrementó a «$1.000.000», pero que en realidad la empresa siempre le pagó por sus labores montos superiores a los que se habían definido en los contratos, como se evidencia en los certificados que le expidió la demandada, donde consta que en el año 2002 devengó un salario básico mensual de «$600.000» más un promedio mensual de comisiones de «$3.000.000» y en el 2003, un básico de «$1.500.000» con el mismo promedio mensual de comisiones del año anterior.

Expuso que la única intensión de la accionada era eludir y evadir el pago real de las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social y que por ello cancelaba el valor de las comisiones a favor de un tercero. De otra parte, indicó que a la terminación de la relación laboral la sociedad no le canceló las prestaciones sociales generadas en el último contrato, ni las comisiones correspondientes al mes de mayo de 2005; que todo lo anterior denota la mala fe de su empleadora; y que los señores José Luis Osorio González y Beatriz Eugenia Rojas Loaiza como socios de la demandada, deben responder solidariamente por lo pretendido.

Cell Fast Ltda., al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la prestación del servicio de la demandante a la empresa y la forma de vinculación; el cargo y funciones que desempeñaba; y que devengaba una suma de dinero fija y cierta, pero que no le constaba la remuneración pactada en el contrato ni que ésta pudiera ser mixta.

De los demás, manifestó que no eran ciertos. En su defensa, expresó que el salario y las demás obligaciones dinerarias derivadas del contrato de trabajo, fueron pagadas en la forma convenida con la accionante; que la empresa nunca recibió reclamo alguno de su parte y que, por tanto, fue una manera de aceptar o estar de acuerdo con la liquidación y pago de sus acreencias laborales.

Propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación; carencia de causa; pago de lo no debido; buena fe contractual y prescripción. José Luis Osorio González, al contestar la demanda, hizo las mismas manifestaciones que Cell Fast Ltda. con relación a los hechos y pretensiones, propuso iguales excepciones y expuso argumentos similares de defensa.

Beatriz Eugenia Rojas Loaiza al dar respuesta del libelo genitor, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y frente a los hechos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepción de mérito la prescripción y en su defensa expresó que no tenía conocimiento sobre la relación laboral entre la demandante y la sociedad accionada; que a pesar de ser socia de Cell Fast Ltda., nunca ejerció su cargo en esa empresa y, por lo tanto, era ajena a todo lo relacionado con el manejo del personal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 9 de diciembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo a término fijo entre la señora JACQELINE SALAZAR PÉREZ como empleada y CELL FAST LTDA, como empleadora, el cual se desarrollo (sic) entre el 1 de septiembre del año 2001 hasta el día 25 de mayo del año 2005.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad CELL FAST LTDA, y solidariamente a los socios JOSE LUIS OSORIO GONZALEZ (sic) y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA, hasta el monto de sus aportes, a pagar en favor de la Señora JACQELINE SALAZAR PÉREZ, (sic) las sumas que a continuación se relacionan y por los siguientes conceptos: -Prestaciones sociales del contrato del 1º de octubre de 2002 al 30 de septiembre del 2003 por un valor de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MTCE ($8.907.250,oo). -Prestaciones sociales contrato del 1º de diciembre de 2003 al 30 de noviembre del 2004, por un valor de DIEZ MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y UN PESOS MTCE.

($10.148.041,oo). - Prestaciones sociales contrato del 1º de febrero de 2005 al 25 de mayo del 2005, por un valor de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL TRECIENTOS DOCE PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS MTCE. ($2.860,312,42). - Por comisiones de ventas generadas entre el 1º y el 25 de mayo del 2005, un valor de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE,(2.500.000,oo).

TERCERO: CONDENAR a la sociedad CELL FAST LTDA, y solidariamente a los socios JOSE LUIS OSORIO GONZALEZ y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA, hasta el monto de sus aportes, a pagar en favor de la Señora JACQELINE SALAZAR PÉREZ, (sic) un día de salario, el cual ascendía a $153.333,33, hasta por 24 meses, o sea, desde el 26 de mayo del 2005 al 26 de mayo de 2007; y a partir de dicha fecha a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

CUARTA: CONDENAR en COSTAS a la parte vencida en juicio en un cien por ciento (100%) (resaltados del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes del proceso, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, quien, mediante sentencia del 1 de abril de 2011, resolvió: Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado segundo Laboral del Circuito de esta ciudad dentro del presente asunto, en cuanto a que la condena impuesta en contra de Cell Fast Ltda., José Luis Osorio González y Beatriz Eugenia Rojas Loaiza por concepto de prestaciones sociales a favor de Jacqeline Salazar Pérez, corresponde a la suma de diez millones trecientos cuarenta y un mil seiscientos sesenta y un peso con ochenta y cuatro centavos, mtce (10.341.661,84)., conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia Segundo: MODIFICAR el numeral tercero de la referida decisión en lo ateniente al valor del salario diario que debe correr a título de indemnización moratoria a partir del 26 de mayo de 2005 y hasta el 26 de mayo de 2007, el cual es del orden de ciento cincuenta mil pesos mcte ( $150.000.oo).

Tercero: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia que por vía de apelación ha conocido esta Corporación. Cuarto: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia se reducen a un ochenta por ciento (80%) Quinto: Ejecutoriado este fallo devuélvase este expediente a su oficina de origen. El Tribunal, en primer lugar, advirtió que no era tema de discusión la relación laboral que existió entre las partes entre el 1° de septiembre de 2001 y el 25 de mayo de 2005, mediante contratos a término fijo; su terminación por causa de la renuncia presentada por la parte actora y las funciones que desarrolló la señora Salazar Pérez como administradora en la agencia de Cell Fast Ltda. en Pereira.

Seguidamente, indicó que las discrepancias planteadas para esa instancia por la parte demandada, giraban en torno a: i) determinar si las comisiones por ventas eran parte complementaria del salario básico pactado o, por el contrario, eran bonificaciones ocasionales; ii) si los viáticos por transporte se debían incluir como factor salarial iii) si se le aplicó de manera correcta la excepción de prescripción; y iv) si hubo buena fe por parte de la sociedad.

A su vez, y en relación con la apelación presentada por la parte demandante, estimó que el conflicto a dirimir era: i) determinar si la extinción de la responsabilidad patrimonial de los socios se debía presentar en forma ilimitada; y ii) si se tasó de manera correcta la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. a) Impugnación parte demandada: i) Comisiones por ventas: La corporación empezó por advertir que las comisiones «están llamadas a ser parte integrante del salario» como lo establece el artículo 127 del CST; que por lo anterior en el expediente se debe contar con pruebas fehacientes e idóneas que así lo respalde; y que además le corresponde allegarlas a la parte que las alega y pretende beneficiarse con las mismas, como lo establece el artículo 177 del CPC.

Señaló el juzgador, que no hay duda alguna de que la remuneración reconocida a la actora sí incluía la cancelación de comisiones por distintos conceptos y que además esos pagos se le hacían a través de terceros de conformidad con las pruebas que fueron allegadas dentro del expediente como lo fue el acta suscrita el 28 de noviembre de 2002, el certificado de fecha del 5 de marzo de 2003, las documentales que obran a folio 21, 134 y 136 y los testimonios de Clara Inés Sanclemente Aristizabal, Valeria Efismir Morales Grajales, Ángela María Gutiérrez Ramírez, y Catalina Cobos Reyes.

Argumentó, que si bien la parte demandada presentó inconformidad frente al valor probatorio que le dio el a quo a la certificación que obra a folio 28, para el cálculo de las comisiones percibidas por parte de la demandante, bajo el argumento de que estaba suscrito por la señora Catalina Cabos Reyes, quien no tenía la autorización para expedirla, lo cierto es que la accionada nunca hizo objeción alguna en el momento procesal oportuno, esto es, cuando se ordenó tenerla como prueba en la primera audiencia de trámite celebrada.

Dijo que además del testimonio rendido por la citada señora Cabos, se podía obtener la certeza de que la actora devengaba comisiones y que éstas eran cancelados a través de terceras personas; que, además, normalmente esta funcionaria expedía esas certificaciones sobre conceptos remuneratorios por ser la Directora Administrativa Regional Eje Cafetero de la empresa, es decir, que estaba facultada, para el efecto, por el empleador y que su función de expedir certificaciones era asimilable a la situación que regula el artículo 842 del CCo.

En relación al monto de las comisiones promedio que le fueron reconocidas a la actora, el juez de alzada se refirió a las siguientes declaraciones: Catalina Cobos Reyes – Directora Administrativa Regional del Eje Cafetero, al ser interrogada sobre el valor que se le consignaba mensualmente a la demandante, contestó que a ella se le hacía « una liquidación mensual de las ventas de los asesores comerciales […] que estaban a cargo de ella de las oficinas de Armenia Manizales y Pereira […] y llegaba una liquidación de Cali y yo las recibía, dependiendo de las ventas $2.500.000 dependiendo de las ventas de ese mes, unas veces más y otras veces menos »; que así mismo al ser interrogada de por qué la actora ganaba $3.000.000 por comisiones, respondió « porque eso es lo que ganaba».

Ángela María Gutiérrez Ramírez – Asistente Administrativa Cell Fast, quien señaló, que la accionante tenía un promedio de entre $3.000.000 o $3.500.000; que « había veces que ganaba más, el promedio era los $3.000.000 y los picos sí era en las temporadas »; y Valeria Efersmir Morales Grajales –quien conoce a Jacqueline Salazar Pérez porque era su jefe, aseveró que a ella le pagaban un salario básico más comisiones; que sabía por « los reportes de esta que siempre que me consignaban a mi ella me los mostraba para saber cuanto íbamos a retirar […] un mes y otro no… un promedio de $3.000.000 a $4.000.000 mensuales la variabilidad que había en los meses porque no todos los meses son los mismos ».

El Tribunal adujo que según la testigo la periodicidad de las consignaciones, a favor de la actora, había sido desde finales del año 2003 hasta que se retiró. Enseguida, adujo el sentenciador que para corroborar la conclusión del a quo sobre el monto del promedio de las comisiones, además de las declaraciones, debía tenerse en cuenta los efectos jurídicos que produce la inasistencia de la parte demandada a la audiencia obligatoria de conciliación, consagrado en el artículo 77 del CPTSS, frente a la cual el juez de primera instancia, en su momento, advirtió que por tal hecho, la parte accionada se hacía merecedora de las sanciones contempladas en el numeral 2 del inciso 7 de la norma en cita, consistente en «presumir ciertos los hechos de la demanda que fueron susceptibles de prueba de confesión que, para el caso en concreto, son todos los expuestos en el liberto (sic); por tanto, la carga de la prueba se traslada a ésta». por lo anterior afirmó el ad quem lo siguiente: Así las cosas, en atención a lo expresado por el juez A quo, en torno a la consecuencia legalmente establecida para la omisión del empleador, debe tenerse por cierto el promedio mensual de las comisiones para el año 2003 fue de $3.000.000.oo, así como lo certificó la Directora Administrativa Regional Eje Cafetero (fl.28).

Tal monto, aunque se echa de menos la existencia de certificaciones sobre el monto de comisiones obtenidos en el año 2004 y 2005 y, además, de pruebas que permitan inferir que la actividad económica sufrió variaciones importantes – por superávit o déficit-, naturalmente debe extenderse hasta la finalización de la relación laboral, al considerar el testimonio de VALERIA EFESMIR MORALES GRAJALES (fl. 161), a través de la cual se efectuaron pagos, quien sostuvo haber laborado con la demandante en CELL FAST entre los años 2001 y 2005 y, además, que las consignaciones en su cuenta se dieron a favor de la señora JACQUELINE, durante los dos últimos años, a finales del 2003 hasta que se retiró. ii) Buena fe en el pago de lo debido y la no objeción por parte de la trabajadora que alegó Cell Fast Ltda. El Tribunal señaló que de conformidad con el artículo 53 de la CN, «se debe preferir los datos que ofrece la realidad de la relación jurídica, sobre los datos formales que resulten de los documentos contractuales o similares, aunque sean elaborados de buena fe o con todas las apariencias de legalidad que sean el caso».

Adujo, además, que la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud, y de manera honesta, con la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador y que en ningún momento haya querido atropellar sus derechos. Consideró que la posición de la parte demandada al negar el reconocimiento de las comisiones a la demandante durante la relación laboral y, por consiguiente, no incluirlas como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales, resulta caprichosa y revestida de malicia, al querer ocultar lo inocultable o desconocer un hecho evidente; que la circunstancia de que la accionante guardara silencio durante la relación laboral no era óbice para la posición asumida por el empleador; y que la declaración de paz y salvo a favor de la empleadora no es prueba fehaciente de que la empresa haya actuado de buena fe, argumentos que apoyó citando la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2003, rad. 20637. iii) Viáticos por transporte.

El ad quem señaló que cuando la demandante utiliza la expresión « viáticos por transporte », alude a la situación consagrada en el artículo 130 del CST y no al auxilio o subsidio de transporte –Ley 15 de 1959; pues así se precisa en los hechos y pretensiones de la demanda; que asimismo, se corroboró lo anterior con lo estipulado en el contrato individual del trabajo y su correspondiente otrosí que obra a folio 104 y 107, donde se dejó claramente constancia entre las partes, que el auxilio de moto o carro no constituía salario conforme al artículo 128 del CST; que en esa medida al no aludirse al subsidio de transporte legal, resulta válido el acuerdo a que llegaron las partes de no incluir tal auxilio de vehículo y/o moto como parte integrante del salario, ya que no contradice la citada norma. iv) Excepción de prescripción. Frente a este punto manifestó que, al hacer una revisión exhaustiva de la actuación procesal, se evidenció que la demandante no efectuó reclamación alguna para adquirir sus correspondientes derechos como lo establece los artículos 489 del CST y 151 del CPTSS con el fin interrumpir la prescripción; por lo tanto, al ser presentada la demanda inicial el 20 de febrero de 2007, los derechos que se causaron con anterioridad al 20 de febrero de 2004 fueron los que en realidad prescribieron; que en consecuencia, la excepción de prescripción debe prosperar parcialmente. b) Apelación presentada por parte de la demandante: i) Respecto a la responsabilidad económica de los socios.

El Tribunal una vez citó el artículo 36 del CST, expresó que las sociedades de responsabilidad limitada, participan de la condición de ser sociedad de personas y responden frente a operaciones y deudas sociales, como lo son las prestaciones sociales, «hasta el límite de responsabilidad de cada uno de ellos, esto es, hasta el monto de sus aportes o cuota social», argumento que apoyó citando apartes de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 29522; que en esa medida no podía ser prospera la pretensión de la demandante, según la cual « los socios de una sociedad de personas, deben responder de una manera solidaria e ilimitada por la totalidad de las condenas que les imponga en materia laboral ». ii) Respecto a la interpretación del artículo 65 del CST.

Dijo el sentenciador de alzada, que el otro punto de discrepancia, consiste en la interpretación del citado precepto legal luego de la modificación contenida en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, pues en criterio de la parte demandante, al haberse presentado la demanda dentro de los dos años siguientes al fenecimiento de la relación laboral, la sanción moratoria se extiende corrida hasta la fecha del pago total de las obligaciones laborales.

Para zanjar la controversia cito pasajes de la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, en la que la Corte se pronunció sobre un planteamiento similar al presente y dijo, que «como no se presentan motivos para variar el anterior precedente horizontal, concluye la sala que no puede variar la decisión de la A quo en torno al límite de la condena a indemnización moratoria, porque es la que se ajusta al contenido del artículo 65 del C.S.T», esto es, un día de salario por 24 meses y a partir del mes 25, intereses de mora.

RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Interpuesto en forma conjunta por los demandados José Luis Osorio González y Beatriz Eugenia Rojas Loaiza, en calidad de socios de la empresa Cell Fast Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto los numerales primero, segundo, tercero y cuarto, para que, en sede de instancia, haga las siguientes declaraciones: 1.

MODIFICARÁ el punto PRIMERO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar DECLARARÁ la existencia de los contratos de trabajo interrumpidos entre la señora JACQUELINE SALAZAR PÉREZ como empleada y CELL FAST LTDA como empleadora, celebrados a partir del 1º de septiembre de 2001, comprendiendo el contrato celebrado del 1º de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003, el contrato celebrado del 1º de diciembre de 2003 al 30 de noviembre de 2004, y el contrato celebrado del 2 de febrero de 2005 al 25 de mayo de 2005. 2.

REVOCARÁ el punto SEGUNDO de la sentencia de primera instancia y en su lugar ABSOLVERA a la SOCIEDAD CELL FAST LTDA, y a sus socios JOSÉ LUIS OSORIO GONZALEZ y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA del pago de reliquidación de prestaciones sociales a favor de JACQUELINE SALAZAR PÉREZ en relación con los diversos contratos de trabajo celebrados, del 1º de octubre de 2002 al 3 de septiembre del 203 (sic), del 1º de diciembre de 2003 al 30 de Noviembre del 2004, y del 2 de febrero del 2005 al 25 de Mayo del 2005, así como también los ABSOLVERÁ del pago de comisiones por ventas generadas entre el 1º y el 25 de mayo de 2005. 3.

REVOCARÁ el punto TERCERO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar ABSOLVERÁ a la SOCIEDAD CELL FAST LTD A y a sus socios JOSÉ LUIS OSORIO GONZALEZ y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA del pago de la indemnización moratoria del art. 65 (Modificado Ley 789 de 2002, art. 29) del Código Sustantivo del Trabajo. 4. REVOCARÁ el punto CUARTO de la sentencia de Primera Instancia, y en su lugar ABSOLVERÁ por COSTAS a todos los Demandados.

Subsidiariamente solicitan los recurrentes: En el evento de que prospere parcialmente el cargo primero en lo relativo a los pagos que son considerados como "sobresueldo" que eximen de la MORA, o en el caso de que no prosperen los cargos primero o segundo, pero salga avante el cargo tercero, solicito muy respetuosamente que la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (SALA DE CASACIÓN LABORAL), CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 1o de Abril de 2011 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA (SALA DE DECISIÓN LABORAL), con ponencia del Dr. ALBERTO RESTREPO ALZATE, en cuanto a que en el punto SEGUNDO, MODIFICÓ el numeral tercero de la referida decisión en lo atinente al valor del salario diario que debe correr a título de indemnización moratoria a partir del 26 de mayo de 2005 y hasta el 26 de mayo de 2007, el cual es del orden de ciento cincuenta mil pesos mete ($150.000) a cargo de todos los Demandados; en el punto TERCERO CONFIRMA en todo lo demás, la sentencia que por vía de apelación ha conocido esta Corporación; y en el punto CUARTO reduce a un ochenta por ciento (80%) las COSTAS de primera instancia. Manténgase la Sentencia Impugnada en todo lo demás, en lo relativo a que la CONDENA a cargo de los Demandados por reliquidación de prestaciones sociales es por valor de ($10.341.661.84), en relación a los diversos contratos de trabajo vigentes para los años 2004 y 2005, igualmente en cuanto a la CONFIRMACIÓN que hizo de las comisiones por ventas generadas entre el 1º al 25 de mayo del 2005, por valor de ($2.500.000), así como también en lo relativo a la ABSOLUCIÓN que se hizo de las COSTAS en Segunda Instancia, y SUBSIDIARIAMENTE mantendrá la CONDENA por indemnización moratoria del art. 65 del C.S. del Trabajo, tan sólo para la sociedad CELL FAST LTDA, en el evento de que no prosperen los cargos primero o segundo, y prospere el cargo tercero. Convertida esta Corporación en Tribunal de Instancia, en relación con la sentencia proferida en audiencia de juzgamiento Nº 761 del día 9 de Diciembre del año 2009 por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA (RISARALDA ), hará las siguientes Declaraciones: 1.

MODIFICARÁ el punto PRIMERO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar DECLARARÁ la existencia de contratos de trabajo interrumpidos entre la señora JACQUELINE SALAZAR PEREZ como empleada y CELL FAST LTDA como empleadora, celebrados a partir del 1º de septiembre de 2001, comprendiendo el contrato celebrado del 1º de octubre del 2002 al 30 de septiembre de 2003, el contrato celebrado del 1º de diciembre de 2003 al 30 de noviembre del 2004, y el contrato celebrado del 2 de febrero de 2005 al 25 de mayo de 2005. 2.

REVOCARÁ del punto SEGUNDO de la Sentencia de Primera Instancia lo relativo a la CONDENA que hizo a cargo de los demandados por prestaciones sociales del contrato de trabajo vigente del 1ºde Octubre de 2002 al 3 de Septiembre de 2003, y por prestaciones sociales del contrato de trabajo del 1º de diciembre de 2003 al 19 de Febrero de 2004, ABSOLVIÉNDOLOS por dichos conceptos y valores, y MODIFICARÁ del punto SEGUNDO, lo relativo a que la condena impuesta en contra de CELL FAST LTDA y de JOSÉ LUIS OSORIO GONZÁLEZ y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA como socios solidarios y hasta el monto de sus aportes por concepto de prestaciones sociales de los diversos contratos de trabajo vigentes para los años 2004 (20 de Feb. al 30 Nov.) y 2005 a favor de JACQUELINE SALAZAR PEREZ, corresponde a la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($10.341.661.84), y CONFIRMARÁ lo relativo a que las comisiones por ventas generadas ente el 1º al 25 de Mayo de 2005, es por valor de ($2.500.000). 3.

REVOCARÁ el punto TERCERO de la sentencia de Primera Instancia, y en su lugar ABSOLVERÁ a todos los Demandados de la Indemnización Moratoria del art. 65 del C.S. del Trabajo, en el evento de que prospere parcialmente el cargo primero en lo relativo a los pagos considerados como "sobresueldo" que eximen de la MORA; o SUBSIDIARIAMENTE en el evento de que no prospere el cargo primero o segundo, pero prospere el cargo tercero, MODIFICARÁ el punto TERCERO de la sentencia de primera instancia en el sentido de que la CONDENA por indemnización moratoria a favor de la señora JACQUELINE SALAZAR PÉREZ es a razón de ($150.000) diarios por 24 meses, desde el 26 de mayo de 2005 al 26 de mayo de 2007, y a partir de dicha fecha a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, será tan solo para la SOCIEDAD CELL FAST LTDA, ABSOLVIENDO a los socios JOSÉ LUIS OSORIO GONZÁKEZ Y BEATRÍZ EUGENIA ROJAS LOAIZA de dicha sanción. 4.

MODIFICARÁ el punto CUARTO de la sentencia de primera instancia, en el sentido que las COSTAS se reduzcan en menos de un (80%). Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados por la parte demandante. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 36, 65, 127, 128, 186, 249 y 306 del CST; 1ª de la Ley 52 de 1975; 177, 201 y 289 del CPC; 61, 77 y 145 del CPTSS.

Manifiestan que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho:

1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que los diversos contratos de trabajo celebrados entre la sociedad CELL FAST LTDA y la señora JACQUELINE SALAZAR PÉREZ fueron interrumpidos con solución de continuidad, siendo cada uno legalmente independiente y con características jurídicas muy propias, celebrados el primero entre el 1 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003; el segundo entre el 1º de Diciembre de 2003 al 30 de Noviembre de 2004; y el tercero y último, entre el 2 de febrero de 2005 al 25 de mayo de 2005, que se interrumpió por la renuncia de la Trabajadora.

2. DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que a la Demandante JACQUELINE SALAZAR PÉREZ se le pagaron COMISIONES por ventas por valor de ($3.000.000) mensuales, durante los diversos contratos de trabajo vigentes para los años 2004 y 2005.

3. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el salario básico devengado por la Demandante para los contratos de trabajo celebrados por los años 2004 y 2005, era de ($1.000.000) mensuales, y no de ($1.500.000), tal como así lo confesó la Demandante en el Interrogatorio de Parte, así como también consta en prueba Documental y testimonial.

4. DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que por habérsele cancelado a la Demandante comisiones por ventas por el valor de (3.000.000) mensuales, y un salario básico por el valor de ($1.500.000) para un promedio salarial mensual de ($4.500.000) durante los contratos de trabajo vigentes para los años 2004 y 2005, se deben incluir dichos valores en la liquidación de las cesantías, interés a las cesantía, vacaciones y prima de servicios, lo que arroja una nueva reliquidación prestacional pendiente a cancelar para el contrato de tranajo celebrado entre el 1ª de diciembre de 2003 al 30 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta el corte prescriptivo a partir del 20 de Febrero del 2004, un valor de ($7.206.295.17), y para el contrato de trabajo celebrado entre el 2 de febrero de 2005 al 25 de mayo de 2005 un valor de ($3.135.306.67).

5. DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que le deben comisiones por ventas a la trabajadora entre el 1ª al 25 de mayo de 2005 por valor de (2.500.000).

6. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que la “confesión ficta” que se le atribuyó a los Demandados por la inasistencia a la audencia de conciliación en cuanto a la presunción de dar por cierto el pago de comisiones a la Demandante por valor de ($3.000.000) mensuales y una asignación básica por valor de ($1.500.000) mensuales, quedó completamente desvirtuada al admitir prueba en contrario, por no haberse demostrado “contablemente, con certeza y precisión” mediante Documentos fidedignos, además de haberse desarticulado la validez probatoria de la certificación de folio (28) que le sirvió de soporte, que realmente no hubo pago de comisiones por esa cuantía, así como tampoco se demostró que el salario básico fue de ($1.500.000) mensuales, quedando probatoriamente infundado de esta manera el supuesto pago de dichos rubros por esos valores.

7. DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que la empresa actuó de “mala fe” al no haber incluido a la liquidación prestacional las comisiones canceladas a la Demandante durante la vigencia de los contratos de trabajo celebrados, por los años 2004 y 2005, así como tampoco incluyó el sueldo básico por el valor de ($1.500.000) mensuales, además de adeudarle las comisiones por ventas del 1º al 25 de mayo de 2005 por valor de ($2.500.000), imputándole injustamente la indemnización moratoria legal por el no pago completo de las supuestas acreencias laborales adeudadas, a razón de ($150.000) diarios por los dos primeros años, y los intereses moratorios por los años siguientes hasta la cancelación total de las mismas.

8. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que las comisiones y el supuesto sueldo básico de más al ser catalogados como “sobre sueldo”, por haber sido beneficio y con el consentimiento de quien las recibió, en el evento de producir reliquidación prestacional, no generan indemnización moratoria a cargo del patrono, según así lo ha precisado la Jurisprudencia.

9. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que la Empresa demandada actuó de “buena fe” en el pago de todos los salarios y prestaciones que le hizo la demandante, durante la vigencia de los contratos de trabajo celebrados para los años 2004 y 2005, habiéndole cancelado siempre de manera completa e integra todos los rubros laborales que siempre creyó deberle, quedando eximida de esa manera de la correspondiente indemnización moratoria.

10. DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que por existir saldos pendientes por cancelar de parte de la Empresa a favor de la Demandante por concepto de prestaciones sociales para el contrato de trabajo del año 2004 por valor de (7.206.295.17) y para el contrato de trabajo del año 2005 por el valor de ($3.135.366.67), según la reliquidación prestacional que se le hizo para esos años al incluir el salario básico por valor de ($1.500.000) y comisiones por valor de ($3.000.000) mensuales, además del saldo pendiente por cancelar de comisiones por ventas generadas entre el 1º al 25 de mayo de 2005 por valor de ($2.500.000), la Empresa demandada se encuentra todavía bajo la “presunción de mala fe”, por todas las acreencias laborales que se encuentran adeudadas, situación que la ha hecho acreedora a ésta y a sus socios a que se les imputa la correspondiente indemnización moratoria a partir del 25 de mayo de 2005, hasta el 26 de mayo de 2007 a razón de (150.000) diarios y en adelante por la liquidación de intereses moratorios hasta la cancelación de las acreencias insolutas, y en relación con los socios hasta el monto de sus aportes.

11. NO DAR POR DEMOSTRADOS ESTÁNDOLO, que la Empresa actuó de “buena fe” al cancelarle todos los salarios y prestaciones sociales a la señora JACQUELINE SALAZAR PÉREZ durante los diversos contratos laborales vigentes para los años 2004 y 2005, habiéndole cancelado el total de las acreencias laborales causadas en los mismos, y en consecuencia al no existir valores prestacionales adeudados, lo es absolutamente inaplicable la correspondiente sanción moratoria legal del art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo a la Empresa y a sus socios.

12. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁDOLO, que por el hecho de haber CONSENTIDO la trabajadora el pago por comisiones a través de terceros, según negociación hecha con la Empresa o el supuesto salario básico pagado de más catalogados ambos como un “sobresueldo” recibidos por fuera de la nómina, al haberse “beneficiado” ampliamente de ello como haber logrado obtener mejores descuentos legales o alivio de la carga tributarias entre otros muchos beneficios, se desvirtúa así de esta manera cualquier actuar de “mala fe” que se hubiese querido atribuir a la Empresa, al no reconocerse o incluirse dichos valores en la liquidación prestacional, por el solo hecho de “consentimiento personal dado por la trabajadora para obtener su propio beneficio”, quedando pues eximida de que se le impute la invocada sanción moratoria legal, y en consecuencia quedando también exonerado sus socios.

Aseguran que tales yerros se produjeron a causa de haber apreciado erróneamente las documentales relativas a las liquidaciones de prestaciones sociales de los contratos de trabajo (f.º 81 a 87); las documentales que obran a folios 20, 21, 22, 28, 134, 135 a 138 y 177; y las que «tratan de confirmar el supuesto pago de las comisiones a través de terceros», como los testimonios de Catalina Cobos Reyes (f.º 157), Ángela María Gutiérrez Ramírez (f.º 159), Valeria Efesmir Morales Grajales (f.º 161), Clara Inés Sanclemente Aristizabal (f.º177); y por la falta de apreciación de la confesión de la demandante, pregunta seis (f.°151 a 154).

En la demostración del cargo, en síntesis, expresan que el Tribunal apreció y analizó de manera deficiente e inconsistente las pruebas antes mencionadas. Dice que dentro de ellas se encuentran los tres contratos que fueron celebrados de manera independiente, ininterrumpida y con solución de continuidad, pues señala que al tener cada convenio sus propias características jurídicas, las comisiones y sueldo deben tener «validez probatoria durante el tiempo de los contratos de trabajo en que fueron emitidos» y no como contrariamente lo concluyó el juez de instancia. Asimismo, que de lo analizado de las documentales que obran a folio 80 a 87, lo único que se puede apreciar es que para el año 2002 a 2005 el salario básico de la actora fue de $1.000.000 y no $1.500.000, lo que resulta contrario a lo liquidado por el ad quem.

Mencionan que la documental que obra a folio 20 no tiene ninguna trascendencia probatoria, pues hace referencia a las comisiones causadas en el año 2001 a 2002, por lo que sus efectos legales ya se encuentran prescritos y, por lo tanto, no tendría relevancia en las liquidaciones salariales; que las acreencias laborales a las que podría tener derecho a reclamar son las que se hayan causado con posterioridad al 20 de febrero de 2004, como así lo dio por demostrado el Tribunal.

Respecto al certificado que obra a folio 28, manifiestan que si bien el ad quem aseguró que tal documental no fue objetada a tiempo como lo estipula el artículo 289 del CPC, no por ello se hace imposible el señalamiento de las inconsistencias y contradicciones que adolece, como lo es el hecho de que la actora prestó sus servicios como directora regional del Eje Cafetero desde el 15 de julio de 2001, cuando en realidad en los hechos de la demanda se determinó que la vinculación fue desde el 1 de septiembre de 2001; además de que el contrato fue estipulado a término indefinido, cuando en realidad quedó demostrado que hubo diversos contratos aislados e ininterrumpidos por el lapso de dos meses cada uno; y que la verdadera remuneración salarial mensual era de un $1.000.000 mensuales como se demostró en el interrogatorio de parte, en el documento que obra a folio 135 y en el testimonio rendido por parte de Clara Inés Sanclemente.

Señalan que el certificado mencionado solamente tiene vigencia para el contrato de trabajo celebrado el 1° de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003, por ser expedido el 5 de marzo de ese último año; que al tener vigencia estos documentos hasta el año 2003 « ya se encuentran prescritos », y no es imposible extenderlo hacia el futuro, pues para el caso en concreto las comisiones dependen del volumen de ventas que se hubieran podido acreditar mes por mes durante los siguientes años, por lo tanto, tomar el valor de $3.000.000 mensuales por comisiones para toda la relación laboral es improcedente.

Por todo lo anterior, afirman que la aludida certificación carece en absoluto de validez y veracidad probatoria; que es imposible proyectar para los contratos de trabajo 2004 a 2005 el pago de comisiones por el valor de $3.000.000 y un sueldo básico de $1.500.000 mensuales, con fundamento en esa certificación. De otra parte, indican que también erró el Tribunal a valorar el documento que obra a folio 21 del expediente, pues si bien se estipuló el valor de las comisiones en un 5% sobre las ventas de «asesores free-lance», no se puede llegar a determinar cuál es su ganancia total, ya que en este elemento probatorio no aparece el «real número de ventas de los asesores», por lo que es imposible derivar un valor de $3.000.000 de comisiones como lo hizo el colegiado.

En relación con las pruebas que aparecen en los folios 22, 134 y 135, explican que, aunque se fijaron comisiones a favor de la actora a nombre de un tercero, no es viable hacer un cálculo exacto y concreto de ellas, ya que no existe un «movimiento contable que determine el volumen de las ventas realizadas», siendo imposible cuantificarlas.

De igual modo, reitera que al ser estos documentos expedidos con anterioridad al 20 de febrero de 2004 «todos sus posibles derechos derivados» se encuentran prescritos. Respecto a las actas que obran en los folios 136 a 138, dicen que el Tribunal se confundió al apreciarlas, pues lo que se establece en esos documentos es el pago de «bonificaciones» y no de «comisiones», las que a la luz del artículo 128 del CST no constituyen salario y, en consecuencia, dichas bonificaciones no son fuente de reclamación laboral para tratar de obtener por ellas una posible reliquidación prestacional; que no obstante, de llegar a darles el tratamiento legal de comisiones, de su contenido no se evidencia quienes son los posibles beneficiarios de este pago, pues aunque la demandante suscribe el documento junto con el gerente general, lo hace como directora del Eje Cafetero, pero ello no quiere decir que a la actora fuera la beneficiaría de esos pagos.

Frente al valor probatorio dado al resumen de comisiones actualizado del 27 de noviembre de 2004 y que obra a folio 177, aluden a que sólo es aplicable al contrato celebrado entre el 1 de diciembre de 2003 al 30 de noviembre de 2004 y no al firmado entre el 2 de febrero al 25 de mayo de 2005, porque tiene características jurídicas totalmente diferentes, como lo es el hecho de que antes se manejaba el tema de «comisiones» y para el último convenio el rubro tratado fue de «bonificaciones».

Sostiene que de ningún documento es dable determinar un cálculo exacto y concreto de comisiones, ya que no existe un «movimiento contable que determine el volumen de las ventas realizadas», siendo imposible cuantificarlas, que por ello no es viable determinar, como lo hizo el Tribunal, que tales comisiones para el año 2005 fueron de un valor de $3.000.000.

De otra parte, señala que al dar por demostrado que sí hubo errores de hecho en las pruebas calificadas, entonces pueden ser valoradas en casación las pruebas testimoniales rendidas por Catalina Cobos, Ángela María Gutiérrez Ramírez, Clara Inés Sanclemente Ariztizabal y Valeria Efesmir Morales Grajales, las cuales, en síntesis presentan inconsistencias y contradicciones en cuanto a las reales circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con el pago de comisiones y su verdadera cuantía a favor de la demandante.

Afirma que, según la declaración de Catalina Cobos, por ejemplo, bajo un marco fidedigno de « objetividad y exactitud contable » no es dable aseverar que se generaba un promedio mensual por comisiones de $2.500.000, ya que el valor dependía de variaciones y ventas de cada mes; que, además, la apoderada de la actora manipuló a la testigo para que esta respondiera bajo el entendido de que la demandante en efecto ganaba $3.000.000.

Arguyen que cuando se trata de cifras concretas estas deben ser precisas y no deben ser «acomodadas y amañadas» a los intereses de la parte demandante; que, para los efectos probatorios, no es suficiente dar una cifra «más o menos aproximada» sino exacta; que es indispensable que los datos que se suministran en el testimonio estén certificados con los adecuados e idóneos documentos contables como el registro de volumen de ventas causadas mes a mes, o el valor de las cifras consignadas con la fecha y nombre de la demandante.

Frente a la confesión ficta derivada de la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de conciliación, respecto al valor de las comisiones y salario aseveran que, de conformidad al artículo 201 del CPC, ésta admite prueba en contrario; que para este caso, las pruebas que desvirtúan dicha confesión presunta son la no validez probatoria de la certificación expedida por Catalina Cabos y que obra a folio 28, al igual que la confesión de la demandante hecha en su interrogatorio de parte, cuando aceptó que su salario básico era de $1.000.000 mensuales.

Que en esa medida la confesión ficta no tiene validez y que, por tanto, debe aceptarse que la actora no devengó, para el último contrato, un valor por comisiones de $3.000.000 mensuales ni un salario de $1.500.000. En cuanto al convenio hecho entre la empresa y la trabajadora para recibir el pago de las comisiones por fuera de la nómina como un sobresueldo, afirman que si contra toda evidencia procesal y probatoria sale avante la reliquidación prestacional, por aceptarse el pago de las comisiones en cuantía de $3.000.000 mensuales, se debe tener en cuenta que la trabajadora recibió dichas comisiones, mediante pagos a través de terceros; que esto se dio a raíz de una negociación realizada entre las partes, lo cual implica que la accionante hacía propuestas a su conveniencia para efecto de ajustar y acomodar la tabla de comisiones para su propio beneficio y que por lo anterior, queda desvirtuado que la forma de pago de las comisiones a la trabajadora se haya dado como consecuencia de una imposición unilateral y arbitraria, por parte de la gerencia de Cell Fast Ltda. Finalmente, frente a la mala fe del empleador, sostienen que el hecho de que el Tribunal haya dado por probado que para los contratos vigentes para los años 2004 a 2005 no se le incluyeron en su liquidación prestacional, los valores de $1.500.000 por concepto de salario básico y el valor de $3.000.000 y $2.500.000 mensuales por comisiones, no es suficiente para configurar la supuesta mala fe empresarial; señalan que la empleadora además siempre estuvo de acuerdo con la negociación planteada alrededor de las comisiones, lo cual libra a la empresa de la sanción que se le impone; que si se hubiesen allegado pruebas que den cuenta con exactitud del valor total del número de ventas ocurrido durante cada uno de los meses en los diversos contratos, se podría establecer si la demandada en realidad quedó debiendo acreencias laborales a la empleadora, pero en vista de que no sucedió esto, para este caso no se puede presumir una mala fe por parte del empleador.

LA RÉPLICA La opositora demandante advierte que la demanda de casación constituye un extenso alegato de conclusión, el cual debió hacerse en segunda instancia, omisión que la parte recurrente busca subsanar, a través de este medio extraordinario. Asevera que el Tribunal nunca incurrió en los errores que se le enrostran en la sentencia, por cuanto la valoración de las pruebas que fueron decretadas y practicadas tienen especial connotación y acierto cuando se estudian en conjunto; y que además ninguna prueba jamás fue tachada de falsa, por lo cual todas tienen plena validez.

CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

De ahí que, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto son sólo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un elemento probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso o cuando se deja de valorar un medio de convicción. De acuerdo al esquema propuesto en el cargo, la inconformidad del recurrente, en rigor, gravita en torno a los siguientes cinco aspectos: 1.

Existencia de varios contratos de trabajo interrumpidos o con solución de continuidad; 2. Si el salario básico de la demandante para los años 2004 y 2005, correspondía a la suma de $1.000.000 y no al valor de $1.500.000; 3. Si está demostrado que a la actora se le pagaban comisiones, ello en un promedio mensual de $3.000.000 durante los años 2004 y 2005 y si estas deben incluirse en la reliquidación prestacional; 4.

Si se encuentra desvirtuada la confesión ficta que se le atribuyó a los demandados por la inasistencia a la audiencia de conciliación obligatoria; y 5. Si la empresa demandada actuó de buena fe en el pago de salarios y prestaciones que hizo a la accionante. En este orden, se abordará el estudio de la acusación así: Puntos 1 y 2. Debe decirse en primer lugar, que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos que le endilga la censura, respecto de los dos primeros temas, si se tiene en cuenta que en la decisión recurrida no se efectuó pronunciamiento alguno sobre la existencia de varios contratos de trabajo interrumpidos o con solución de continuidad, ni respecto a que el salario básico de la demandante para los años 2004 y 2005 correspondía a la suma de $1.000.000 y no al valor de $1.500.000.

En efecto, vista la sentencia impugnada, el Tribunal limitó el estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, a los siguientes temas: i) determinar si las comisiones por ventas eran parte complementaria del salario básico pactado o, por el contrario, eran bonificaciones ocasionales; ii) si los viáticos por transporte se debían incluir como factor salarial; iii) si se le aplicó de manera correcta la excepción de prescripción; y iv) si hubo buena fe por parte de la sociedad demandada.

Lo anterior se explica, porque la parte demandada en el escrito contentivo del recurso vertical interpuesto contra el fallo de primera instancia (f.249 a 254), no reprochó la inferencia del a quo, en el sentido de que existió una sola relación laboral entre la demandante y la empresa Cell Fast Ltda. y, por ello, este puntual aspecto no fue materia de controversia en la alzada; ya que sólo en casación se vino a plantear por los socios demandados la presencia de varios contratos de trabajo celebrados entre las partes supuestamente interrumpidos o con solución de continuidad, siendo, en su decir, cada uno independiente o con características jurídicas muy propias, y que tuvieron lugar entre: i) el 1° de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003; ii) 1° de diciembre de 2003 al 30 de noviembre de 2004 y iii) 2 de febrero al 25 de mayo de 2005, lo cual constituye una argumentación extemporánea.

Por el contrario, la propia parte demandada en su apelación, expresamente admitió ese único contrato, al decir: « Si bien es cierto tal como se afirmó en la contestación de la demanda, existió una relación laboral entre la señora JAQUELINA Salazar y CELLFAST LTDA, a partir del 01 de septiembre de 2001 y hasta el 25 de abril de 2005, también lo es […] » (f.° 249 – Subraya la Sala), extremos temporales que admitió y guardan plena correspondencia con los definidos en la primera instancia y sobre los que el juez de segundo grado, encontró que no había discusión porque fueron aceptados por las partes; lo cual lleva a que este punto quedara por fuera de controversia.

Del mismo modo, en dicho el escrito de apelación de la parte demandada, tampoco se mostró inconformidad alguna respecto al salario básico en el sentido que correspondiera a la suma de $1.000.000 y no $1.500.000; pues si bien en el punto « QUINTO » se exhibió descontento respecto a la certificación de folio 28, tal inconformidad se limitó al valor de las comisiones y, por ende, guardó silencio en cuanto al salario básico.

En efecto, en el referido punto quinto de la apelación se indicó: El señor juez, toma como base para el cálculo de las supuestas comisiones percibidas por el demandante el documento aportado por la misma a folio 28 del expediente, el cual indica que la señora JAQUELINE (sic) SALAZAR recibía un salario de un millón y medio más un promedio de tres millones de comisiones por ventas, dejando de lado la declaración de la señora CLARA INÉS SAN CLEMENTE, quien se desempeñaba como directora administrativa de CELLFAST LTDA y en su testimonio informa, que la señora JAQUELINE SALAZAR PÉREZ, no recibía comisiones sino ocasionalmente bonificaciones, la información que obra en el folio 28 no corresponde a la realidad ya que fue certificada por una persona que no tiene autorización para ello, CATALINA COBOS.

Por lo que en concepto de la defensa dicha certificación no debe ser tenida en cuenta, máxime cuando no existe ningún otro documento que acredite el pago de las comisiones alegadas por la demandante, resultando insuficiente el caudal probatorio para demostrar el pago y valor de las comisiones que dice haber recibido la demandante. Es decir, no es posible determinar cuál fue el valor de las comisiones que recibió la señora SALAZAR, cuando ni siquiera la misma explica con claridad ni exactitud el valor y tiempo en el que supuestamente recibió dicha remuneración. Así, al no presentarse ninguna discrepancia frente a la conclusión del juez de primera instancia, respecto a que el salario básico de la demandante desde el año 2003, correspondía a la suma mensual de $1.500.000, y que, por el contrario, se evidencia la conformidad de la parte demandada apelante frente a este específico tema, el cual, igualmente, quedó por fuera del debate.

Debe recordarse que conforme a la regulación del recurso de apelación en el proceso laboral, este medio de impugnación restringe la competencia del juzgador de alzada al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, de allí que exista el deber de sustentación del recurso de apelación, en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia apelada.

Sobre esta temática, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936, reiterada en decisión CSJ SL3199-2017, donde se dijo: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. Por consiguiente, el Tribunal de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y, en estas condiciones, la Sala no puede abordar el estudio de un tópico no analizado, dado que, como lo ha adoctrinado esta corporación, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada en CSJ SL13061-2015); por ende, no resulta posible examinar las pruebas que se enlistan como erróneamente apreciadas o valoradas con error para efectos de acreditar, como lo sostiene la censura, que se trató de varías relaciones laborales independientes o que el salario de la demandante ascendía sólo a la suma de $1.000.000 y no a $1.500.000 mensuales. 3.

En lo referente al tercer tema sobre las comisiones, el Tribunal consideró que conforme al artículo 127 del CST, éstas hacen parte del salario; que en este asunto no hay duda alguna de que en la remuneración reconocida a la actora se incluía la cancelación de comisiones por distintos conceptos; que además esos pagos se le hacían a través de terceros y que ascendían al promedio de $3.000.000 mensuales.

La censura, por su parte asegura que no hay prueba que acredite el citado valor promedio mensual de comisiones, toda vez que el certificado de la directora del Eje Cafetero (f.° 28), se expidió el 5 de marzo de 2003 y no se puede extender hacia el futuro, pues en el sub lite las comisiones dependen del volumen de ventas que se hubieran podido acreditar mes por mes.

Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si en efecto a la actora se le pagaban comisiones y es dable tener el valor de $3.000.000 como lo recibido en promedio por la demandante por concepto de comisiones mensuales, para efectos de la reliquidación prestacional, como coligió el Tribunal o si, por el contrario, como aduce el censor, no hay prueba que permita determinar cuál fue el monto pagado a la actora por dicho concepto en el periodo que no fue cobijado por la prescripción que declaró el Tribunal, es decir, con posterioridad al « 20 de febrero de 2004 ».

Del análisis objetivo de las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas, se tiene los siguiente: a). Documentos de los folios 20, 21, 22, 28, 134, 135 a 138 y 177. El folio 20 da cuenta de una reunión realizada el 28 de noviembre de 2002, entre la demandante Jacqueline Salazar Pérez y José Luis Osorio González de quien no se indica en que calidad actúa, en lo que al tema nos interesa, se deja constancia que se autoriza el pago de $800.000 por concepto de todas las comisiones atrasadas que se tenían desde « el 2001 hasta diciembre de 2002 ».

El documento de folio 21 tiene fecha 24 de julio de 2003, y en su encabezado se indica « reunión de Jackeline (sic) Salazar », aquí no se señala quien más intervino y aparece solo una firma ilegible. Aparte de la alusión a otros aspectos, se indica que « se fijan comisiones de EPM a Jackeline Salazar. 5% sobre las ventas de los asesores con subsidio de transporte y el 10% sobre las ventas de asesores free- lance, se hará retroactivo a junio 03 »; también se dejó sentado que las comisiones de EPM Pereira se liquidan y pagan por esa ciudad, que « Jacki envía la liquidación con los asesores respectivos y el valor a pagar y en Cali, Clara lo revisa y aprueba para que se pague en Pereira ».

El documento de folio 22 trata de una reunión de gerencia y dentro de los temas a tratar, en el punto 12 se encuentra « comisiones para Jaqueline (sic) Salazar ». La Sala no observa que los documentos antes relacionados fueran erróneamente valorados por el juez de segundo grado, pues de ellos no infirió nada diferente a lo que realmente muestran, que no es otra cosa, que a la demandante se le pagaban efectivamente comisiones por ventas, aspecto que corrobora los tres documentos, sin que allí se aluda al promedio mensual.

En el folio 28 del expediente aparece una certificación expedida 5 de marzo de 2003, por la Directora Administrativa Regional Eje Cafetero, en la que consta lo siguiente: La señora Jacqueline Salazar Pérez con cédula de ciudadanía No. 42110.083, presta sus servicios en esta empresa como Directora Regional del Eje Cafetero de Celllfast Bellsouth desde el 15 de julio del 2001 con un contrato de trabajo a término indefinido, devengando un salario básico mensual de $1.500.000 más un promedio mensual de $3.000.000.

Para constancia se firma en Pereira a los 05 días del mes de marzo de 2003. Este documento sólo será examinado de cara a los aspectos debatidos en casación, esto es, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de comisiones y el valor de las mismas, pues los extremos de la relación laboral y el salario básico, como ya se dijo quedaron incólumes, conforme a lo expuesto en el punto anterior.

En este sentido, la Sala no observa que el Tribunal hubiera apreciado con error el referido elemento demostrativo, pues no distorsionó su contenido ni lo puso a decir nada que no surgiera de su texto. Ahora, si los recurrentes consideran que lo que allí se certifica no corresponde a la verdad, debieron tacharlo en su oportunidad, cosa que no hicieron, o demostrar con otros medios probatorios idóneos, que los valores que se afirma se le cancelaron a la accionante, por ejemplo, por comisiones no eran los que realmente ella recibía; sin embargo, no desplegó ninguna actividad en ese sentido.

Ahora, el citado instrumento probatorio también corrobora la inferencia del Tribunal en relación a que « no hay duda » que a la demandante se le pagaron comisiones por ventas. Empero, el monto mensual promedio de las comisiones equivalente a $3.000.000, solo puede tomarse por cierto hasta la fecha que allí se certifica, como argumenta la censura, pues como se trata de valores que no son constantes y que dependen de las ventas de los diferentes asesores que le generaban comisión a la demandante, mal podría tenerse esta cantidad como la pagada permanentemente por el citado concepto, respecto de todo el tiempo laborado, únicamente tomando como apoyo probatorio tal certificación. Una conclusión en ese sentido, solo sería posible en la medida que se tratara de comisiones fijas que no dependieran de los resultados mensuales de ventas.

No obstante lo anterior, el juez colegiado para confirmar la decisión condenatoria en cuanto al monto de las comisiones, además de haber aludido a la citada certificación, fundamentó también su decisión en las declaraciones de Catalina Cobos Reyes - Directora Administrativa Regional Eje Cafetero-, Ángela María Gutiérrez Ramírez –Asistente Administrativa de Cell Fast- y Valeria Efessmir Morales Grajales- quien laboró a órdenes de la demandada, así mismo se soportó en la confesión ficta que declaró el a quo por la inasistencia de los demandados a la audiencia de conciliación obligatoria.

Con apoyo en tales elementos probatorios dijo que el citado valor « debe » extenderse hasta la finalización de la relación laboral. En suma, no puede afirmarse que el ad quem valoró con error manifiesto la certificación expedida 5 de marzo de 2003, por la directora administrativa regional Eje Cafetero, porque extendió el valor de las comisiones que allí se certificó hasta el año 2005, pues como quedó visto, lo que permitió que este monto se tuviera hasta la finalización del contrato de trabajo, fueron principalmente las declaraciones de los testigos y la confesión ficta.

De los documentos de folios 134, 135 a 138, se trata de actas de reunión celebradas en Cali el 7 de abril de 2003, Pereira el 2 de diciembre de 2004 y el 14 de abril de 2004, respectivamente; tratan temas relacionados con el interés de la empresa, como que les están ofreciendo un inmueble mejor ubicado; que para EPM Pereira se pueden ubicar cinco asesores free- lance afiliados a una cooperativa; que se aprobó en Pereira la compra de dos cabinas telefónicas; que se autorizó bonificación por cumplimiento de metas etc.; pero nada se dice en relación con el tema objeto de controversia.

Por manera que el Tribunal no pudo apreciarlos con error, máxime que en verdad no los analizó. Por último, el documento de folio 177 contiene una serie de datos estadísticos sobre el movimiento de la empresa en relación con la actividad de telefonía. Esta documental no pudo ser mal apreciada por el sentenciador, porque de ella no se hizo ninguna referencia en la alzada. b) En lo que atañe a las declaraciones de Catalina Cobos Reyes, Ángela María Gutiérrez Marín, Valeria Efesmir Morales Grajales y Clara Inés San Clemente Aristiza; cumple recordar que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para edificar un error de hecho en casación, sólo el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por tanto, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para abordar en el análisis de un eventual desatino fáctico, por errónea valoración o falta de apreciación de los testimonios (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076 y SL799-2018 rad. 55938).

Por lo expuesto el Tribunal no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos que le enrostra el recurrente, relacionados con el valor mensual promedio pagado al demandante por concepto de comisiones. 4. Confesión ficta. La censura considera que tal confesión que el juzgado le atribuyó a los demandados y que avaló el ad quem por no asistir éstos a la audiencia de conciliación obligatoria, en cuanto dar por cierto el pago de comisiones a la demandante por valor de $3.000.000 mensuales, fue valorada con error, porque no advirtió que la misma quedó desvirtuada por no haberse demostrado « con certeza y precisión » que realmente hubo pagos de comisiones en esa cuantía; que como la certificación de folio 28 solo acredita el monto de las comisiones que recibió la actora hasta el 30 de septiembre de 2003, « el Tribunal no tenía porque dar por cierta la confesión » en los términos que lo hizo.

Sobre este puntual aspecto cumple decir, en primer lugar, que el censor no discute el procedimiento o la forma como fue declarada la confesión ficta que contiene el artículo 77 del CPTSS, por el juzgado de conocimiento, luego avalada por el Tribunal, por la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de conciliación, pues su discrepancia gira en torno a que el juez de segundo grado no la hubiera encontrado desvirtuada.

Aclarado lo anterior, es pertinente señalar que si bien es cierto que dicha presunción declarada en las instancias podía ser desvirtuada, ello imponía a la parte demandada allegar, en oportunidad, los elementos de convicción que demostraran lo contrario a lo tenido por confesado; carga probatoria con la que no cumplió, pues la certificación que aparece a folio 28, en la que, como quedó expresado, la directora administrativa regional del Eje Cafetero da fe de que la demandante tenía un salario básico mensual de $1.500.000, más un promedio mensual de $3.000.000, en nada contribuye para estos precisos efectos, como pretende el recurrente, por el contrario, la fortalece, con independencia de su fecha de expedición. En esa medida, el Tribunal no pudo incurrir en ninguna equivocación fáctica al no encontrar desvirtuada dicha confección ficta. 5.

Si la empresa demandada actuó de buena fe en el pago de salarios y prestaciones que efectuó a la demandante. La censura considera que la actuación de la empleadora estuvo despojada de mala fe, porque el hecho de que la trabajadora recibiera las comisiones por fuera de nómina, a través de terceras personas, no fue una situación que impusiera la empresa sino un « convenio » entre las partes; que la trabajadora demandante hacía propuestas para su propio beneficio y que así lo confesó al contestar la pregunta seis del interrogatorio de parte absuelto.

La pregunta seis del interrogatorio de parte es la siguiente: sírvase manifestar al despacho cuál era el salario devengado por usted en los años 2004 y 2005: CONTESTO: Tenía un salario de 1.000.000 más comisiones por ventas de cada uno de los productos del Eje Cafetero, era un valor por venta que se realizara por el grupo de ventas, dependiendo de la tabla de comisiones de ese mes, la tabla la establecía el Gerente de Cell Fast, José Luis Osorio y un auxilio de transporte fijo por en movimiento en el Eje Cafetero de $250.000, el salario en los dos últimos años no tuvo incremento porque José Luis Osorio siempre me ajustaba con la tabla de comisiones.

De todas las ventas que hacían en el Eje había una comisión por postpago vendido, por postpago traído, es decir, externo, de las ventas que se hacían los asesores y los subdistribuidores de todo el Eje que vendían para Cell Fast era un valor fijo pero no lo tengo claro, pero el más alto era el Postpago, porque cada que nos sentábamos a negociar él me ajustaba la tabla dependiendo de lo que estuvieran pagando a José Luis por venta, era más o menos, $5.000 en traído y $8.000 en vendido y $2.500. por prepago por cada una de las ventas que se hiciera en el Eje.

En la anterior respuesta de la demandante no se advierte ninguna confesión, en los términos sugeridos por la censura, pues conforme al artículo 195 del CPC la confesión es aquella que produce consecuencias jurídicas adversas al confesante, o que favorece a la parte contraria, lo que no se advierte en esta contestación, máxime que no tiene relación alguna con el supuesto acuerdo para que a la actora le fueran canceladas las comisiones por intermedio de terceras personas.

Además, el que se aluda a la palabra « negociar » por parte de la interrogada, no tiene la connotación que le dan los recurrentes para efectos de la presunta confesión, porque ello no se refiere al tema del pago de porcentajes por comisiones. Ahora, es de recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos.

Empero, la actuación de la empresa al pagar las comisiones a través de terceras personas y no tenerlas en cuenta en la liquidación de prestaciones de la trabajadora, denotan todo lo contrario, esto es, un proceder carente de buena fe. Por lo dicho, el Tribunal no incurrió en ningún error de hecho al considerar que la parte demandada actúo de mala fe.

De suerte que, el ad quem no cometió ninguno de los yerros fácticos endilgados, por esto el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusan los recurrentes la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 127, 186, 249 y 305 del CST, artículo 1º de la Ley 52 de 1975 «como violación de norma fin»; artículo 61, 66A y 145 del CPTSS; y el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 «como violación de normas de medio».

En la demostración del cargo, afirman que el juez de instancia infringió flagrantemente la ley procesal probatoria relativa a la prueba testimonial, traspasando los parámetros legales y procedimentales establecidos por la sana crítica para efecto de evaluar la validez probatoria y credibilidad del testimonio. Dice que el ad quem al omitir la prueba documental para comprobar la verificación de los supuestos pagos realizados por concepto de comisiones, y fundamentar así los valores dados sobre ese rubro laboral por los diversos testimonios rendidos, en especial, por la declaración de Valeria Efesmir Morales Grajales, genera una infracción grave de la ley procesal en cuestión probatoria.

Señalan que en el caso presente no se cumplió realmente con los parámetros legales contemplados para las pruebas testimoniales, que demostraran lo previsto en el artículo 232 del CPC, esto es, tener un documento acreditado que soporte lo dicho por los testigos; que lo anterior hace que se haya aplicado indebidamente las normas sustanciales en la proposición jurídica; que dentro del proceso se debieron aportar las respectivas consignaciones bancarias de los últimos años, que acreditaran los valores correspondientes devengados por comisiones para poder cuantificar correctamente y de manera precisa el real promedio mensual recibido por las mismas y no aceptar las «vagas, imprecisas e inciertas» aseveraciones que declaró la testigo, sin soporte documental alguno. Indican que al no cumplir los lineamientos que establece la norma sobre la acreditación testimonial, esta debe ser considerada como «indicio grave para que dichas cifras supuestamente pagadas por comisiones no existieran».

De otro lado, sostienen que en caso de no prosperar el primer cargo en el que se ataca, entre varios elementos, la remuneración, solicita subsidiariamente que se tenga como vulnerado el principio de consonancia al no haberse estudiado en segunda instancia el tema del salario básico que fue materia objeto del recurso de apelación. Bajo este tópico, aducen que desacertó el Tribunal cuando entendió que se estuvo de acuerdo con la reliquidación que hizo el juez de primera instancia, teniendo como base en la inclusión salarial una remuneración de $1.500.000 mensuales, cuando claramente se evidencia dentro de la apelación que no solamente se presentó inconformidad con el valor de las comisiones que declararon como probadas, sino también con la remuneración básica salarial, lo que genera a su sentir, arbitrariedad e ilegalidad manifiesta dentro del proceso.

Luego de aludir a los argumentos del recurso de apelación, esgrimidos en el punto tercero y quinto, dijeron que ellos como impugnantes controvirtieron y cuestionaron de manera categórica las certificaciones en las que se indicaba que el salario básico de la demandante correspondía a $1.500.00 más un promedio por comisiones de $3.000.000; que los apelantes demandados estaban en total desacuerdo con tales valores; que aunque los impugnantes no se extendieron en razones ampliamente detalladas, para manifestar su inconformidad en relación con el monto del salario básico tenido en cuenta para la reliquidación prestacional, el Tribunal debió pronunciarse frente a este tema, pues al no hacerlo, vulneró lo contemplado en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y lo sostenido en la sentencia CSJ SL, 19 dic. 1995, rad. 7954; que lo anterior rompe totalmente con el principio de consonancia por no estudiar todos los temas que se plantearon en el recurso de alzada; y que tal hecho evidencia la aplicación indebida por la vía directa de las normas señaladas en la proposición jurídica antes descrita.

LA RÉPLICA La opositora demandante señala que, si la modalidad por la que se ataca la sentencia surge de la violación directa de la ley sustancial, el cuestionamiento debe hacerse sobre aspectos de puro derecho, al margen de cualquier discusión o valoración probatoria y, mucho menos, pretender vincular en este caso normas estrictamente procesales.

Por lo tanto, afirma que los yerros presentados en la proposición jurídica del cargo, descalifica el ataque de la sentencia que se pretende casar. CONSIDERACIONES 1. En este ataque, en el censor considera, como primera medida, que el Tribunal desconoció los principios de la sana critica, para evaluar la validez de los testimonios y que al « omitir la prueba documental para comprobar la verificación de los supuestos pagos realizados por concepto de comisiones », y fundamentar los valores dados sobre ese rubro laboral por los diversos testimonios rendidos, en especial, por lo dicho por la deponente Valeria Efesmir Morales Grajales, genera una infracción grave de la ley procesal en cuestión probatoria, incumpliendo los parámetros legales que se contemplan para las pruebas testimoniales que se establecen en el artículo 232 del CPC.

Frente al tópico de las comisiones, es importante memorar que el Tribunal concluyó que con fundamento en la consecuencia legalmente establecida el artículo 77 del CPTSS, por no comparecer la parte demandada a la audiencia de conciliación, debe tenerse por cierto que el promedio mensual de comisiones para el año 2003, fue de $3.000.000, tal como lo certificó la directora administrativa regional Eje Cafetero; que aunque se echa de menos alguna certificación sobre el valor de las comisiones obtenidas en los años 2004 y 2005, o pruebas que permitan inferir que la actividad económica sufrió variaciones importantes, debe extenderse ese promedio hasta la finalización de la relación laboral, teniendo en cuenta, principalmente, el testimonio de Valeria Estesmir Morales Grajales.

Es de señalar que a la luz de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en tal caso no se podrá admitir su prueba por otro medio, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

En sentencia del 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificada por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 5 nov. 1998 rad. 11.111, se indicó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas, fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Decisión reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL18578-2016, CSJ SL4514-2017 y CSJ SL18909-2017. Así, corresponde a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, de ahí que el artículo 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no sea descabellada y no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

En ese orden, la Sala encuentra que la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal atendió los parámetros fijados por las normas adjetivas denunciadas, pues no derivó su decisión exclusivamente de la prueba testimonial, sino que realizó un análisis conjunto teniendo en cuenta la certificación expedida del 5 de marzo de 2003, en la que se da fe que el promedio de los pagos mensuales por concepto de comisiones por ventas equivale a la suma de $3.000.000, la confesión ficta que fue decretada por el a quo y las declaraciones de Catalina Cobos Reyes - directora administrativa regional Eje Cafetero-, Ángela María Gutiérrez Ramírez –asistente administrativa de Cell Fast- y Valeria Efessmir Morales Grajales- quien laboró a órdenes de la demandada, pruebas todas ellas que consideró conducentes para definir el punto concreto del valor de las comisiones, lo que le permitió llegar a la conclusión antes aludida.

Es precisamente en ejercicio de las facultades dispuestas en el artículo 61 del CPTSS, que el juzgador de segundo grado le otorgó mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, sin que ello implique ningún quebranto normativo. Por último, hay que advertir que el Tribunal no pudo incurrir en violación del artículo 232 de CPC, vigente para el momento en que profirió la decisión, el cual señala: Limitación de la eficacia del testimonio.

La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar hay sido imposible obtenerlo, o que su valor o la calidad de las partes justifiquen tal omisión. Lo anterior porque para el punto concreto que aquí se controvierte, que no es otro que el valor mensual promedio de las comisiones de la demandante, no se requiere prueba solemne; máxime que lo que alega la demandante es su falta de cancelación. 2.

El segundo punto de inconformidad en este ataque, es el relacionado con el principio de consonancia, pues según afirma la censura este fue desconocido por el Tribunal al no estudiar el tema que atañe al valor del salario básico, bajo el argumento de que no fue objeto de apelación. Como este tópico ya quedó definido en el primer cargo, en el sentido de que esta alegación, verdaderamente, no fue planteada en el recurso de apelación de la parte demandada, se hace innecesario volver sobre lo mismo.

Por ello la Sala se remite a dichas consideraciones. De suerte que, el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, por ende, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 y 65 del CST, que fue modificado por la Ley 789 de 2002 en su artículo 29.

En la demostración señalan los recurrentes, que no se discute que la responsabilidad de los socios se limita hasta el monto de los aportes o de su cuota social; que no obstante, sí es «marcadamente erróneo» el alcance interpretativo que el Tribunal le dio a la norma cuando los condenó solidariamente al pago de la indemnización moratoria por el incumplimiento de la empresa Cell Fast Ltda. en calidad de empleadora, pues afirman que conforme a los lineamientos jurisprudenciales «la responsabilidad de los socios se extiende tan solo para con las obligaciones laborales que emanan directamente del contrato, y no para con las que se generan como consecuencia de la aplicación de una indemnización moratoria, la cual no nace directamente del contrato de trabajo».

Dicen que de conformidad con el artículo 36 del CST los socios son solidariamente responsables de todas las obligaciones que surjan del contrato del trabajo, esto es, las salariales, auxilio de cesantías, indemnización por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y no profesionales, la pensión de jubilación o de invalidez y la prima de servicios; que dentro de las anteriores conceptos no se encuentra la indemnización moratoria, ya que esta se halla dentro del fuero exclusivo de responsabilidad del empleador; y que, por lo tanto, no hay responsabilidad solidaria de esta condena de los socios demandados en el pago de la misma; argumento que respaldó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10 de mayo de 1995, sin indicar radicado.

Expresan, además, que la responsabilidad solidaria se debe aplicar no solamente frente a las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, sino también que estén en relación con el objeto social, lo cual indica, a su juicio, que la indemnización moratoria nada tiene que ver con esta, y que de hacerlo este desnaturalizaría la función comercial de la sociedad.

LA RÉPLICA Asegura la parte actora que el Tribunal no incurrió en el error interpretativo que se establece en este cargo, ya que la solidaridad de los socios no puede solamente extenderse a los salarios o prestación sociales, sino a cualquier acreencia laboral que se deba por parte del empleador; que tal responsabilidad frente a obligaciones que surgen del contrato de trabajo es indivisible y que, por tanto, lo solicitado se contrapone al sentido del alcance de lo que se pretende.

Expresa que del contenido de los artículos 1568 y 1571 del CC se puede deducir que cualquier responsabilidad solidaria «se opone a la divisibilidad» y que por lo tanto no es posible que se configure la interpretación errada que el recurrente pretende en este cargo, con el fin de exonerar a los socios del pago de la indemnización moratoria, y sostiene que así lo ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia CC C-865-2004.

CONSIDERACIONES En este ataque el censor discrepa del alcance interpretativo que le dio el Tribunal al artículo 36 del CST, al condenar a los socios demandados solidariamente del pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, por el incumplimiento de la empresa Cell Fast Ltda., en su calidad de empleadora, pues estima que conforme a los lineamientos jurisprudenciales «la responsabilidad de los socios se extiende tan solo para con las obligaciones laborales que emanan directamente del contrato, y no para con las que se generan como consecuencia de la aplicación de una indemnización moratoria, la cual no nace directamente del contrato de trabajo».

Sobre el tema se tiene que el juez de primera instancia condenó a la indemnización moratoria de la siguiente manera:

TERCERO: CONDENAR a la sociedad CELL FAST LTDA, y solidariamente a los socios JOSE LUIS OSORIO GONZALEZ y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA, hasta el monto de sus aportes, a pagar en favor de la Señora JACQELINE SALAZAR PÉREZ, (sic) un día de salario, el cual ascendía a $153.333,33, hasta por 24 meses, o sea, desde el 26 de mayo del 2005 al 26 de mayo de 2007; y a partir de dicha fecha a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

El Tribunal, luego de estudiar los recursos de apelación de las partes sobre el tema de dicha indemnización moratoria, resolvió: MODIFICAR el numeral tercero de la referida decisión en lo ateniente al valor del salario diario que debe correr a título de indemnización moratoria a partir del 26 de mayo de 2005 y hasta el 26 de mayo de 2007, el cual es del orden de ciento cincuenta mil pesos mcte ( $150.000.oo).

Ahora, los temas de controversia de la parte demandada apelante, el juez de alzada los sintetizó en: i) determinar si las comisiones por ventas eran parte complementaria del salario básico pactado o, por el contrario, eran bonificaciones ocasionales; ii) si los viáticos por transporte se debían incluir como factor salarial iii) si se le aplicó de manera correcta la excepción de prescripción; y iv) si hubo buena fe por parte de la sociedad demandada.

Bajo esta perspectiva, la Sala debe señalar que el planteamiento que ahora hace el recurrente en casación se aleja de los propuestos en el recurso interpuesto y, constituye un hecho nuevo, en tanto lo relacionado con que, la responsabilidad de los socios se extiende tan solo para con las obligaciones laborales que emanan directamente del contrato, y no para con las que se generan como consecuencia de la aplicación de una indemnización moratoria, la cual no nace directamente del contrato de trabajo, nunca fue expuesto dentro de los argumentos esbozados en la respuesta a la demanda inaugural, tampoco planteó ninguna excepción encaminada a que en el evento de imponerse condena, no se gravaran a los socios frente a la indemnización moratoria, ello no obstante que tal indemnización a cargo de la parte demandada era una de las pretensiones del libelo genitor; así mismo no fue objeto del recurso de apelación de la parte pasiva, para así alegar, como aquí lo hace, que hay una interpretación notoriamente equivocada de la norma al imponerles condena solidaria por indemnización moratoria.

De ese modo, el argumento presentado en casación para exonerar a los socios de la indemnización moratoria, corresponde a un hecho o medio nuevo que no es admisible en esta sede, pues configura una variación de los fundamentos invocados tanto en la contestación de la demanda inicial como en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo y, por tanto, no puede abordarse tal debate en esta esfera casacional.

Frente a este tema, la Sala en la sentencia CSJ SL, 5 de sept. 2006, rad. 27235 reiterada entre otras en la CSJ SL9742-2017, explicó: De manera que, como está encauzado el ataque, los planteamientos allí esbozados se formulan de manera extemporánea, puesto que no fueron aducidos en la contestación de la demanda como presupuesto de las excepciones, ni los documentos fueron aportados con ella.

Tales argumentos, constituyen una variación del objeto del litigio y, por ende, una violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, en la medida en que la parte demandante no tuvo desde un comienzo la oportunidad de controvertir los hechos y las pruebas en que ahora se fundamenta la recurrente para solicitar la casación de la sentencia de segundo grado.

Así mismo, la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular, se sostuvo: […] No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.

Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

Por lo expuesto el cargo se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandada recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000); que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto los numerales segundo y tercero, para que, en sede de instancia, modifique: […] el numeral segundo de la sentencia de primer grado y en su lugar se condene solidariamente y sin limitación alguna a la sociedad CELL FAST LTDA. y a sus socios JOSE LUIS OSORIO GONZALES (sic) y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA a pagar a favor de la señora JACQUELINE SALAZAR PEREZ la suma de DIEZ MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS (10.341.661.84) por concepto de prestaciones sociales; así mismo para que modifique el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene solidariamente y sin limitación alguna a la sociedad CELL FAST LTDA. y a sus socios JOSE LUIS OSORIO GONZALES (sic) y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA a pagar a favor de la señora JACQUELINE SALAZAR PEREZ a título de indemnización moratoria, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000.00) diarios desde el 26 de mayo de 2005 y la fecha que se satisfaga totalmente la obligación. Subsidiariamente, solicita casar parcialmente la decisión recurrida, en cuanto «modifica el numeral 3 de la sentencia de primer grado y condena a los demandados a pagar la indemnización moratoria en cuantía de $150.000 diarios solo entre el 26 de mayo de 2005 y el 26 de mayo de 2007 y confirma lo relativo a la solidaridad en el pago de la condena a favor de la actora y en contra de los socios solo hasta el monto de los aportes »; y en sede subsiguiente de instancia, modifique: […] el numeral segundo de la sentencia de primer grado y en su lugar condene solidariamente a la sociedad CELL FAST LTDA., al señor JOSE LUIS OSORIO GONZALEZ en proporción al 80% y a la señora BEATTRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA en el equivalente al 20%, a pagar a favor de la señora JACQUELINE SALAZAR PÉREZ la suma de DIEZ MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($10.341.661.84) por concepto de prestaciones sociales; así mismo para que se modifique el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene solidariamente a la sociedad CELL FAST LTDA., al señor JOSE LUIS OSORIO GONZALEZ en proporción del 80% y a la señora BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA en el equivalente al 20%, a pagar a favor de la señora JACQUELINE SALAZAR PEREZ a título de indemnización moratoria la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000.00) diarios entre el 26 de mayo de 2005 y la fecha que se satisfaga totalmente la obligación. Finalmente, y como petición subsidiaria de lo anterior, pretende que se case parcialmente la decisión recurrida, específicamente al «numeral segundo, en cuanto modificó el numeral 3 de la sentencia de primer grado y condena a los demandados a pagar la indemnización moratoria en cuantía de $150.000 diarios solo entre el 26 de mayo de 2005 y el 26 de mayo de 2007»; y en sede de instancia confirme ��el numeral tercero de la sentencia de primer grado, en cuanto condena a los demandados a pagar la indemnización moratoria entre el 26 de mayo de 2005 y el 26 de mayo de 2007 y a partir del 27 de ésta última los demandados pagarán intereses de mora hasta que se verifique el pago».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados únicamente por los demandados José Luis Osorio González y Beatriz Eugenia Rojas Loaiza, los cuales se estudiarán en forma conjunta por acusar similar elenco normativo, valerse de argumentación que se complementa, perseguir un fin común y que la solución para ambos es la misma.

CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos «36 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado esta última norma por el artículo 29 de la Ley 789 de 2003, lo que condujo a infringir directamente el artículo 53 de la Constitución y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo».

Como sustento del ataque arguye que, no es objeto de debate los aspectos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal para dictar sentencia; pero que sí es tema de controversia la responsabilidad a la que están sujetos los socios de la empresa Cell Fast Ltda. y la manera como se aplica la indemnización moratoria de conformidad con el artículo 65 del CST. i) Sobre la responsabilidad de los miembros de la sociedad limitada.

En síntesis, señala que no está de acuerdo con la interpretación que ha dado el juez de instancia respecto a la solidaridad que tienen los socios, limitándola solamente hasta el monto de los aportes que tiene cada uno de ellos en la empresa por disposición del artículo 36 del CST; señala que la norma en cita, no permite deducir que ellos solamente responden con las obligaciones de los trabajadores hasta el capital o los aportes efectuados; y que cuando el artículo expresa que «Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros», a ello no se le puede adicionar, como lo hace la sentencia acusada, que solo sea hasta el límite del monto de sus aportes porque «entonces la solidaridad quedaría totalmente desdibujada o desvirtuada al punto que la responsabilidad ya no sería solidaria sino divisible».

Transcribe los artículos 1568 y 1571 del CC, para decir, que de estas normas se puede deducir que la solidaridad se opone a la divisibilidad; que, además, se tiene la facultad para demandar a de todos o alguno de los socios de la empresa para el pago de las obligaciones laborales, sin que estos «puedan oponer el beneficio de división»; y que, por lo tanto, es errónea la interpretación que el juez de instancia les dio.

Dice que de llegarse a sostener la tesis aplicada por parte del ad quem, el artículo 36 del CST tendría que ser suplido por el artículo 353 del CCo, que dispone que en las compañías de responsabilidad limitada los socios deberán responder hasta el monto de sus aportes, subsumiendo así la responsabilidad solidaria de los socios frente a las obligaciones laborales.

De otra parte y, en relación con el alcance subsidiario planteado, expresa que, en caso de que se determine que los miembros de las sociedades de personas tienen una responsabilidad limitada frente a los trabajadores, deberá aclararse que esta no solamente «se puede circunscribir al capital aportado o a los aportes propiamente dichos», sino también con «el porcentaje de participación que cada socio tiene en la empresa».

Asevera que no puede dársele un sentido distinto a lo señalado ya que, de lo contrario, se permitiría que los partícipes de una empresa con responsabilidad limitada «se constituyera con un capital precario» para así quedar debiendo a sus empleadores salarios, prestaciones sociales e indemnización. ii) Sobre la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

En resumen, la recurrente afirma que el juez de segundo grado interpretó erróneamente el artículo 65 del CST, por hacerlo de manera aislada y sin conocer el propósito del legislador, pues una interpretación armónica teniendo en cuenta la sentencia CC C781-2003, se entendería que lo que buscó el legislador, fue evitar que el trabajador legitimario de la indemnización moratoria, se quedara inactivo hasta el límite de la prescripción para hacer una reclamación, e incluso ininterrumpirla por un periodo, para luego demandar esa indemnización moratoria y obtener, a su juicio, una injusta suma de dinero, esto es, «darle un límite al trabajador para que presente la demanda durante los primeros 24 meses, so pena de que a partir del siguiente día al vencimiento de este término, ya no tendría derecho a recibir indemnización moratoria, sino una compensación de intereses sobre el capital adeudado».

Sostiene que al precepto legal en cita se le deba dar la interpretación que de ella hace la Corte Constitucional, en la que se plantean dos hipótesis distintas: i) es aquella donde el trabajador no presenta la demanda durante los primeros 24 meses, en este evento, el empleador debe un día de salario por cada día de retardo en el pago de las acreencias laborales, pero «causado solamente hasta el día del mes 24, pues a partir del mes 25, solo se está obligado a pagar intereses de mora sobre esos salarios y prestaciones declarados en la sentencia y hasta que se satisfaga la obligación»; y ii) aquí el trabajador presenta su demanda dentro del periodo de los 24 meses, pues en este caso tendría incólume su derecho a la indemnización moratoria en forma corrida hasta tanto se verifique el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, sin estar «sujeto a la limitación de los 24 meses que tendría quien no acciona oportunamente».

Asevera que, para el caso bajo estudio, y al ser presentada la demanda en el tiempo propicio, debe entonces entenderse que su derecho a percibir la indemnización moratoria corrida debe mantenerse hasta la fecha en que la empleadora Cell Fast Ltda., cancele los salarios y prestaciones sociales declarados en la sentencia y no solamente durante los primeros 24 meses.

Señala que, de no ser interpretado de esa manera, la citada normativa solicita que, como alcance subsidiario de esta petición, se condene a la demandada a pagar a su favor y a partir del 27 de mayo de 2007, los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales, hasta que se verifique el pago total, tal como lo ordenó el juez de primera instancia. LA RÉPLICA La oposición, que lo fueron los demandados solidarios, en síntesis, sostienen que el cargo debe ser desestimado, ya que la formulación presenta errores de técnica.

Señalan que son solo susceptibles de ataque por la vía directa normas eminentemente de rango sustancial laboral y no constitucionales como lo ha reiterado la Corte en las sentencias de fechas 3 de octubre de 1974 y 21 de abril de 1983 de las que no citó radicado; que se presenta y refleja una confusión en el cargo, al no integrar de manera precisa y completa la proposición jurídica, de tal forma que no le indica a la Corte «cuales normas han sido quebrantadas como violación de normas de medio» y cuáles han sido infringidas como «violación de normas fin»; que tales motivos son suficientes para poder desestimar el cargo que aquí pretenden.

De otro lado, afirman que los argumentos del cargo son infundados, ya que la hermenéutica dada por el Tribunal al artículo 36 del CST fue la adecuada; que no es posible darles aplicación en este asunto a los artículos 1568 y 1571 del CC, porque según las normas laborales, solo es dable la remisión a otros códigos de manera supletoria, siempre y cuando no haya norma exactamente aplicable al caso, lo cual no ocurre en este evento.

En relación con la interpretación de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, dicen, que para este caso la recurrente nuevamente acomoda para su propio interés el verdadero alcance de la disposición en cuestión; que aunque la actora haya citado la sentencia CC C-781-2003 como fuente de sus argumentos, esta no fue interpretada de manera idónea, pues el verdadero alcance que tiene esa providencia es que, para quienes devenguen un salario superior al mínimo y demanden dentro de los 24 meses siguientes, al término del contrato laboral, conserve su derecho a la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las acreencias laborales adeudadas, y después de ese tiempo, si continua el retardo, tiene derecho a que se liquide intereses moratorios sobre los valores adeudados; que no tiene otro alcance esa interpretación de la norma y afirma que así lo ha sostenido la Corte, para lo cual cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad.36577.

SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta «de la ley sustancial por error de hecho manifestado en la falta de apreciación de la prueba que lo condujo a violar el artículo 467 del C.S. del Trabajo». Atribuyó al Tribunal los siguientes errores de hecho: No haber examinado que en la contestacion de la demanda los codemandados Jose Luis Osorio González y Beatriz Eugenia Rojas Loaiza no plantearon como excepción concreta la limitación de la responsabilidad.

No haber declarado, como era su deber, que al no haber excepcionado, los codemandados, el lìmite de responsabilidad de los socios con la empresa, su responsabilidad es solidaria e ilimitada. Argumentó que a tales equivocaciones arribó el Tribunal por no haber apreciado las contestaciones de la demanda inicial y las excepciones de mérito (f.º 93, 94 y 112).

En la demostración del cargo expresa que el Tribunal vulneró de manera indirecta « el artículo 65 » del CST, toda vez que los socios codemandados no plantearon como excepción la limitación de la responsabilidad o la compensación; que al no proponer tal defensa, el juez de instancia no tiene la facultad de declararla de manera limitada; que teniendo en cuenta que «el límite de la responsabilidad es una cuestión que solo atañe a los socios», esto no puede extenderse a los trabajadores quienes están legitimados para demandarlos en solidaridad con la empresa constituida, ya que de lo contrario se le estaría dando aplicación al artículo 353 del Cco y vulnerando lo dispuesto en norma 36 del CST.

LA RÉPLICA Los opositores demandados señalan que este cargo tiene varias falencias de orden técnico, pues la proposición jurídica está mal formulada al encontrarse incompleta; que no corresponde a las normas que se suponen están siendo vulneradas de manera indirecta; y que además no menciona la modalidad de infracción. Asimismo, advierten que la norma que se acusa como infringida en este cargo nada tiene que ver con las pretensiones que se han formulado en la demanda inicial, ya que el artículo 467 del CST es de carácter netamente convencional; que al mencionar el artículo 65 del CST como norma transgredida de manera indirecta nunca la propone como parte de la proposición jurídica de ataque; y que las pruebas traidas como no valoradas no tienen la caracteristica de ser calificada como lo sostiene la sentencia CSJ SL, 15 oct. 1992, rad. 5202; que por todo lo anterior el cargo no puede prosperar.

CONSIDERACIONES Son dos los puntos que debe dilucidar la Corte frente al recurso de casación de la parte demandante, el primero, si el Tribunal se equivocó al condenar a los socios de la empresa Cell Fast Ltda. únicamente hasta el monto de sus acciones o aportes sociales y, el segundo, si el sentenciador de alzada le dio una interpretación equivocada al artículo 65 del CST, al imponer la sanción moratoria de un salario diario a cargo de la parte demandada únicamente por 24 meses y luego intereses moratorios. 1.

Responsabilidad solidaria de los socios de Cell Ltda Frente a este tópico la censura estima que el Tribunal no acertó en la interpretación del artículo 36 del CST, por cuanto de este no se desprende que los socios de una sociedad limitada, solamente respondan frente a los créditos laborales hasta el monto de sus aportes. El artículo 36 del CST que es el llamado a gobernar el tema de la responsabilidad solidaria establece: Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión (Subraya la Sala).

Conforme a la norma en cita, en las sociedades limitadas, las cuales según la jurisprudencia participan de la condición de ser sociedades de personas, la condena que cabe a cada uno de los socios la limita la ley a la responsabilidad societaria, que corresponde al monto de su capital o cuota social; por ello, no procede condenar a una obligación sin límites en los créditos laborales, como lo sugiere el recurrente, dado que el sujeto de los derechos y obligaciones es el ente social, pero no los socios.

En tales condiciones es dable colegir, que la interpretación del Tribunal no fue equivocada, pues es precisamente el artículo en cita el que permite limitar la responsabilidad de los socios de una sociedad de personas, en los créditos laborales hasta el monto de sus aportes. Así las cosas, no puede el operador judicial, bajo ningún pretexto extender la responsabilidad pecuniaria fijada en una norma de manera ilimitada, ni desconocer las directrices legales en ella consagrada, para aplicarla de manera diferente o en situaciones disímiles a las textualmente reguladas, por no ser ello, resorte de sus competencias.

Ahora, desde el punto de vista fáctico, el hecho de que el Tribunal no hubiera advertido que en la pieza procesal de la contestación de la demanda inicial no se pidió limitar la responsabilidad de José Luis Osorio González y Beatriz Eugenia Rojas Loaiza al monto de sus aportes, en nada afecta su decisión, por cuanto al hacer parte de una sociedad de personas, el límite de su responsabilidad lo impone la ley o es por mandato legal.

En un asunto en el que igual que aquí estaba en discusión la responsabilidad solidaria de los socios de una empresa de responsabilidad limitada, la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 29522, la Corte dijo: Cabe aclarar que el artículo 36 del C.S.T. establece solidaridad de pago con las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero tal carácter no lo pierde la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador, por el hecho de que ésta deba ser tasada de conformidad con las normas de la seguridad social, o porque a su vez, se entienda como una sanción por falta de afiliación al sistema, como que, finalmente, no es otra que la obligación que surge sólo respecto a un empleador y en relación con quien le prestaba sus servicios subordinados.

Ahora bien, la condena que le cabe a cada uno de los socios la limita la ley al de su responsabilidad societaria, que no es otra que el valor de su cuota social. Por esta razón no procede condena por una obligación sin límites, como lo supone la de una pensión de sobrevivientes de carácter vitalicio. De esta manera la que se ha de imponer, lo ha de ser por el valor de las mesadas pensionales causadas y hasta un monto igual, para cada socio, al del valor de su cuota social, lo anotado de conformidad con el art. 36 del C.S.T. que establece que en las sociedades de personas la responsabilidad de los socios se extiende de manera solidaria hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, que es una cantidad equivalente a su aporte inicial, pues se trata de una responsabilidad solidaria adicional de los socios, que garantiza a los acreedores laborales, la existencia del fondo social para la satisfacción de sus acreencias; en lo que respecta a esta clase de créditos, la sociedad de responsabilidad limitada se comporta como una sociedad colectiva, en donde los socios responden solidariamente pero no ilimitadamente, sino hasta el límite de sus aportes.

De otro lado, por las mismas razones aquí expuestas no es viable la pretensión subsidiaria, relacionada con que la responsabilidad de los socios se extienda al porcentaje de participación, ya que se itera, la responsabilidad solidaria en los créditos laborales de los socios demandados nace de su condición de socio, pero ellos no tienen la calidad de empleadores, pues esta solamente la tiene la empresa.

Por ello, es la ley la que establece hasta dónde va la responsabilidad de los socios, imponiendo un límite, sin que le sea dado al operador judicial alterara o modificar tal mandato legal. Artículo 65 Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Sobre este punto la censura estima, que el Tribunal se equivocó al limitar la condena de un día de salario por cada día de retraso en el pago de prestaciones sociales y salarios a los primeros 24 meses, pues considera que el entendimiento que se le debe dar al citado precepto normativo, es que si la demanda inaugural se presenta en esos primeros 24 meses, como aquí ocurrió, esta indemnización se debe imponer sin ninguna limitación hasta que se realice el pago de los salarios y prestaciones adeudadas.

La Corte se ha pronunciado de manera reitera y pacífica respecto de la correcta intelección del aludido artículo 65 del CST, con la modificación del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9708-2017, señaló: El artículo 65 del C. S. de T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 establece: Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. La Corte ha interpretado el precepto anterior, desde la sentencia de casación con radicación 36577 del 6 de mayo de 2010, en los siguientes términos: Según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la anterior disposición solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente.

Frente a las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte tiene asentado que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. De tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico, el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses siguientes a la finalización del vínculo.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente.

Los intereses se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero. Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

En consecuencia, la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del contrato de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, se radica en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador (Subraya la Sala).

En este asunto, la interpretación que hizo el juez colegiado se aviene exactamente a lo adoctrinado por la Sala, tanto así que su pronunciamiento se apoyó en la jurisprudencia la Corte, de manera que no incurrió en la interpretación errónea de la analizada normativa que le achaca el recurrente. Lo anterior bajo el entendido que no fue objeto de discusión que la relación laboral finalizó el 25 de mayo de 2005, es decir, para cuando el artículo 65 del CST ya había sido modificado por Ley 789 de 2002; que el actor percibía un salario mayor al mínimo legal de esa época, y que la presentación de la demanda se hizo el 20 de febrero de 2007, eso es, dentro de los 24 meses siguientes a la extinción del vínculo laboral, procediendo, en consecuencia, el pago de un día de salario por los primeros 24 meses y a partir del mes 25 los respectivos intereses moratorios.

Ahora, en cuanto a la solicitud subsidiaria que hace la actora, para que a partir del mes 25 se condene a los intereses moratorios, como lo determinó el juez a quo y que, en su decir, el Tribunal modificó, debe decirse, que de la lectura del numeral segundo de la sentencia de alzada, no se advierte que se haya modificado lo relacionado con la imposición de intereses moratorios, « a la tasa máxima de crédito de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria », a partir del mes 25, es decir, desde el 27 de mayo de 2007, a que condenó el operador judicial de primer grado.

En efecto, el juez plural modificó el numeral tercero de la sentencia apelada exclusivamente frente al valor del salario diario que se debía pagar a título de indemnización moratoria en los primeros 24 meses y nada más; lo que implica que los intereses moratorios a que hemos hecho referencia se mantienen porque no fueron modificados. No otra cosa se colige de lo decidido por el ad quem, en el numeral segundo de su sentencia, así: Segundo: MODIFICAR el numeral tercero de la referida decisión en lo atinente al valor del salario diario que debe correr a título de indemnización moratoria a partir del 26 de mayo de 2005 y hasta el 26 de mayo de 2007, el cual es del orden de ciento cincuenta mil pesos mcte ($150.000.oo).

Aunado a lo anterior el numeral tercero de la sentencia confirmó « en todo lo demás », la decisión recurrida. Por manera que no hay asomo de duda que el fallador de segundo grado confirmó lo que atañe a los intereses moratorios, a título de indemnización moratoria a partir del mes 25. Por todo lo expuesto no prospera el cargo. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma tres millones setecientos cincuenta pesos ($3.750.000); que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, el 1° de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral adelantado por JACQUELINE SALAZAR PÉREZ contra la sociedad CELL FAST LTDA, JOSÉ LUIS OSORIO GONZÁLEZ y BEATRIZ EUGENIA ROJAS LOAIZA, en calidad de socios de la empresa demandada.

Costas de los recursos de casación, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 72 SCLAJPT-10 V.00