SL4383-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66439 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4383-2019 Radicación n.º 66439 Acta 035 Bogotá, DC, ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por DAVID ANTONIO COGOLLO ALTAMIRANDA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2011, leída el 30 de abril de 2012 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que él le instauró a la ESE HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA, al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES David Antonio Cogollo Altamiranda llamó a juicio a la ESE Hospital San Pablo de Cartagena, al Departamento de Bolívar y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se les condenara a pagar la retroactividad de las cesantías con base en el último salario, junto con las primas, sobresueldos, bonificaciones y cualquier otra suma que implicara retribución directa o indirecta de servicios, los intereses comerciales, moratorios y la indexación; también reclamó las sanciones por no pago oportuno de las anteriores y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador oficial del hospital demandado, en el cargo de portero celador, desde el 1 de marzo de 1982 hasta el 9 de abril de 2006; que por ser el hospital una entidad de carácter territorial, a sus trabajadores nunca les fue aplicable el Decreto 3118 de 1968, conforme al mandato de su artículo 3, de manera que sus cesantías siempre fueron retroactivas.

Agregó que en 2004 la ESE llamada a juicio fue reestructurada y a todos sus servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por órdenes directas del Ministerio de la Protección Social, se les reconoció, liquidó y pagó la retroactividad de sus cesantías; que luego de ello, la entidad fue renuente a seguir pagándolas retroactivamente, al punto de decirles que no tenían derecho a ellas; que en 2006 la gerencia presentó un proyecto de reestructuración que incluía la recomendación de pagar las cesantías retroactivas, por ser un derecho adquirido que no podía desconocerse; que en acta de 27 de junio de 2001 aparece como beneficiario del fondo de pasivo prestacional creado por la Ley 60 de 1993; y, que agotó la reclamación administrativa ante las accionadas para exigir tal retroactividad.

Al dar respuesta a la demanda, el Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaba el tipo de vinculación con el hospital, y que, por tratarse de una entidad ajena al ente territorial, desconocía la relación laboral con esa empresa y el pago de las acreencias reclamadas. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia del contrato de trabajo entre el actor y el Departamento de Bolívar y falta de prueba de la posible solidaridad, inexistencia de convenio de concurrencia entre las demandadas, y que no existe prueba de que el actor cumplía funciones que lo califican como trabajador oficial.

La ESE Hospital San Pablo en liquidación, rechazó las pretensiones y afirmó que existió un vínculo laboral con el demandante, quien fue trabajador oficial en el cargo que adujo, dentro de los topes temporales consignados; dio por cierta la retroactividad de la cesantía; expuso que durante el proceso liquidatorio se reconoció esa prestación, de manera definitiva, a favor del actor y aseveró que la obligación ya había sido cancelada; de los demás hechos consideró que eran irrelevantes, o que no le constaban.

Propuso, en su defensa, las excepciones de fondo que dio en llamar: «LA DEMANDA ES INÚTIL: RECONOCIMIENTO DE DEUDA», «EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS RECONOCIDAS EN LA RESOLUCIÓN 270 DE OCTUBRE 29 DE 2008» e «INTERESES MORATORIOS, REMUNERATORIOS E INDEXACIÓN EN LOS PROCESOS LIQUIDATORIOS». A su vez, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las peticiones demandadas y dijo que los hechos no le constaban; negó que las cesantías de los trabajadores del hospital fueran retroactivas.

Formuló las excepciones de inexistencia del vínculo obligacional y de solidaridad o de vínculo entre la ESE Hospital San Pablo de Cartagena y la misma cartera. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 21 de mayo de 2010, absolvió de todas las pretensiones a la parte convocada al juicio y le impuso las costas al demandante, decisión que fue luego aclarada, en el sentido de no aplicar estas últimas, a la vez que ordenó la consulta de lo decidido, en caso de que no se apelara la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 16 de diciembre de 2011, leída el 30 de abril de 2012 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación propuesto por activa, confirmó la providencia impugnada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que si bien el juez de instancia no revisó la liquidación de las cesantías practicada por el hospital, dicha pretensión no fue aducida en la demanda inicial y que en el escrito del 20 de enero de 2009 expresó que se le pagaron las cesantías retroactivas en virtud del inicio del proceso, por lo que este debía continuar por las pretensiones restantes, no reconocidas, es decir, los intereses y la indexación de las sumas adeudadas, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, razón por la cual no tenía razón el apelante al pretender que se resolviera una petición que no fue elevada.

En cuanto a los intereses moratorios comerciales, dijo que no eran de su resorte, pues sobre las acreencias laborales, el Código Sustantivo del Trabajo consagra la indexación y las indemnizaciones o sanciones, y entre estas no están dispuestos dichos réditos, razón que sirvió para sustentar la negativa a tal petición, sin embargo, como se pidió la indexación como condena subsidiaria, procedió a analizar la prueba y de ella advirtió que en la Resolución n.º 337 de 24 de noviembre de 2008 se liquidó el valor definitivo en suma superior a la que constaba en la primera liquidación, de donde estimó evidente que el aumento del monto de la prestación correspondía a la actualización monetaria.

Sobre la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, consideró el tribunal que su reclamación debía adelantarse a través de un proceso ejecutivo laboral, y no de esta vía, conforme al criterio del Consejo de Estado, luego, de conformidad con la norma invocada por el recurrente, y la jurisprudencia de esa alta corte, mientras exista acto administrativo en firme de reconocimiento de la prestación y se encontrara vencido el término de «[…] 65 días», contado de la forma que ha definido esa corporación, procedía el cobro de la sanción por la vía ejecutiva, lo que motivó la confirmación de la absolución en este punto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, «[…] y declarar la nulidad de la senetencia (sic) de fecha 16 de diciembre del 2011, la cual confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Cartagena en consecuencia: Reconozca las pretensiones de la demanda en los terminos (sic) señalados».

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de reparo únicamente por el ministerio demandado, y que se resuelven a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar los artículos 228 y 229 de la CN, 2 y 3 del CST, 17 de la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996.

Dijo que ello ocurrió por «[…] violación directa de la norma sustantiva por aplicación indebida». Sustentó su embate en que el artículo 228 de la CN establece que la administración de justicia es una función pública, de manera que «[…] a mi cliente deben aplicársele las leyes pertinentes a su relación laboral de carácter administrativo, es decir la ley 244 de 1995, artículo segundo».

Luego recordó que el artículo 229 de la CN garantiza el acceso a la administración de justicia y que, por otro lado, los artículos 2 y 3 del CST «[…] indican de forma expresa este se le aplicará a los trabajadores oficiales, frente a lo cual, resaltamos el hecho de que mi cliente, tal y como se determinó anteriormente es un trabajador oficial».

Igualmente, que los artículos 17 de la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996 establecen el derecho al pago de las cesantías de forma retroactiva y el término que tiene el empleador para ese pago, una vez termine la relación laboral. Se dolió de que el tribunal no liquidó las cesantías retroactivas porque entendió que hubo pago total, lo que lo llevó a no establecer que las mismas fueron calculadas en forma indebida, consideración que, a su vez, constituyó el motivo de la violación directa de las normas invocadas, pues dio lugar a la negación del acceso a la administración de justicia, bajo el argumento de que no hubo pretensión al respecto, cuando debió revisar que en la pretensión segunda de la demanda se solicitó la liquidación de esa prestación teniendo en cuenta el último salario devengado.

Alegó que, al apreciar el escrito del día 20 de enero de 2009, el tribunal dio por cumplido el pago de la obligación, pero con el mismo no se quería dar a entender que esta haya quedado extinguida, sino que, por el contrario, servía para solicitar que se dé continuidad al proceso. RÉPLICA Como errores de técnica señaló, en primer lugar, que la proposición jurídica del cargo, formulado por la vía del puro derecho, no se ajusta a las submodalidades correspondientes.

Advirtió que el tribunal no incurrió en aplicación indebida de los artículos 228 y 229 de la CN, siendo que estos solo pueden ser acusados de «[…] violación de medio», caso en el cual falta el señalamiento de las disposiciones atributivas de derechos sustanciales que fueron quebrantadas por tal conducto. También observó que la aplicación indebida de las demás normas indicadas en el embate no fue sustentada en su demostración, y, en todo caso, el tribunal no las aplicó indebidamente, porque al desatar la alzada obró conforme a los términos de su competencia en apelación. Finalmente solicitó que, de prosperar el cargo, se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del ministerio, pues este no fue el empleador de la recurrente y por tanto no está obligado a pagar las cesantías retroactivas.

CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la sala es que, aunque el planteamiento del alcance de la impugnación luce incompleto, pues el censor no manifiesta con claridad que sus pretensiones deben ser estimadas favorablemente al constituirse esta corporación en tribunal de instancia, se entiende que su objetivo es ese, pues al haber sido las instancias adversas a sus pedimentos, a nada distinto que a su éxito podría aspirar.

En cuanto a los errores técnicos que señala la parte opositora, no son de recibo, pues, en primer lugar, el actor sí acudió a una submodalidad para dirigir su ataque, y específicamente aludió a la aplicación indebida, que es propia de la vía directa, la cual seleccionó para acusar la sentencia del tribunal. Tampoco es cierto que la única forma en que puede acusarse la transgresión de normas constitucionales sea la violación medio, pues esta corporación ha admitido su estudio, por vía directa o indirecta, cuando se trata de aquellas que tienen fuerza normativa sustantiva, como es el caso del artículo 53, luego, bajo circunstancias idóneas, podría establecerse la violación por la senda que seleccionó el recurrente.

De otra parte, el hecho de que el tribunal haya obrado dentro de los límites de su competencia no impide que, eventualmente, en ese ejercicio, haya llegado a cometer dislates como los propuestos en este cargo. A pesar de lo anterior, para la corte el cargo adolece de otro defecto técnico que lo hace inestimable, pues al estar dirigido por la vía directa, se empeña en que la indebida aplicación se materializó por la forma en que el tribunal sacó conclusiones que solo pueden provenir de elementos probatorios y piezas procesales que reposan en el expediente, lo que significa que incurrió en una mixtura con la vía indirecta, cuando esta, de carácter netamente fáctico, no puede coexistir con la del puro derecho, y ello impide a la sala adentrarse en el estudio propuesto, por razón de que el sendero directo conduce a un error jurídico o de puro derecho, mientras que el de los hechos lleva a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser separado su análisis y su formulación en cargos independientes, tal como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL 44438, 23 jul. 2014.

En ese sentido, al elegir como ruta de ataque la directa, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida debían quedar exentos de reproche, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo la órbita de la acusación planteada tendría que haberse edificado el recurso partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del tribunal; sin embargo, en el desarrollo de este embate, el recurrente acudió de manera genérica al haz probatorio, no para estructurar un yerro jurídico atribuible al juez colegiado, sino para referirse a su contenido y reprochar la apreciación dada en la segunda instancia, pues lo que sostiene es que existían en el informativo elementos de juicio que permitían establecer la diferencia entre la liquidación practicada por el exempleador y la que aspiraba a obtener, lo que resulta por completo ajeno al género de violación seleccionado y, como se dijo, constituye una entremezcla indebida de las sendas directa e indirecta de transgresión de la ley sustantiva, que da al traste con la acusación. En efecto, el casacionista se muestra inconforme con el análisis que hizo el tribunal del memorial de folios 101 y 102, en el cual anunció al juez que ya se había cumplido el pago de la cesantía y anunció que la «[…] demanda continúa por las pretensiones no reconocida (sic)», que en sus propios términos correspondían a «[…] los interese (sic) e indexación de las sumas adeudadas, e igualmente […] las sanciones que ley (sic) impone por el no pago de las cesantías dentro del término establecido por la ley».

Dado que lo que concluyó el juez plural fue que con esa manifestación quedaba la parte demandante satisfecha con el pago de la retroactividad de las cesantías, el ataque debía formularse respecto de esa conclusión, que corresponde al análisis de los hechos y no a un aspecto jurídico. También pidió el cargo la revisión de la demanda inicial, para de ella extraer si en verdad le asistía interés en la reliquidación de la prestación reclamada, lo que implica la exploración de una pieza procesal, que no es dable llevar a cabo en un cargo por la vía directa, pues supone adentrarse en consideraciones propias del trámite de instancia, para saber a cuál de las partes le asiste la razón, operación lógica jurídica que no es de la competencia de la corte, cuando actúa en sede casacional.

Aspira también el impugnante, a que la sala observe que su cesantía fue mal liquidada, lo que solo sería posible al asir la prueba que dé cuenta de la forma y cuantía en que se le reconoció el derecho; una vez más, ello no puede ser planteado por la senda elegida. En fin, el cargo no confronta las conclusiones jurídicas del tribunal con el contenido de las normas que tuvo por violentadas con la sentencia, de modo que se torna impróspero.

No está por demás decir que, ante la carencia de la enunciación de pruebas idóneas en esta sede, y como tampoco se precisó si las que se puede colegir como infringidas en el texto, si estas fueron mal valoradas, o dejadas de apreciar; menos se razonó sobre la magnitud de los errores aducidos, luego se hace imposible considerar que el cargo podría ser aprehendido por la vía indirecta, en tanto que carece de elementos fundamentales para llevar a cabo ese examen.

Finalmente, es preciso apuntar que la acusación de la vulneración de las normas constitucionales enunciadas, en este caso no resulta pertinente, pues los dos preceptos que se invocaron son genéricos, de texto abierto, de manera que no precisan mandatos sustantivos de aquellos que crean, modifican o extinguen el derecho pretendido, que son los que pueden ser abordados en el recurso extraordinario, para el caso concreto, en cuanto regularen el cálculo de la cesantía retroactiva pagada al trabajador.

El cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denunció la violación «[…] de forma directa» de los artículos 229 de la CN, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 65 del CST. Para sustentar su ataque expuso que el fallo de segundo grado negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, bajo el argumento de que no procedía por la vía ordinaria, porque el proceso ejecutivo era el idóneo para solicitar tal reclamación, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, decisión que le impidió el acceso a la administración de justicia, en tanto que era deber del fallador resolver de fondo la pretensión. RÉPLICA Como falla técnica del cargo destacó que no seleccionó ninguna de las submodalidades de la vía directa y que la escasa sustentación del mismo impide determinar las razones del ataque.

En lo demás copió los argumentos de oposición del primer cargo. CONSIDERACIONES Es claro que el casacionista eligió la vía del derecho para orientar este cargo y también es cierto que omitió señalar explícitamente la modalidad por la cual consideró que se violaron las normas denunciadas, sin embargo, la falencia es superable, dado que el ataque menciona que el sustento jurídico que sirvió al fallador para negar la sanción moratoria radicó en la aplicación de un criterio jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, de suerte que, por vía de flexibilización, se entenderá que lo acometió a través de la interpretación errónea, respecto de los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 65 del CST que, según el recurrente, regulan la sanción moratoria que constituye su objeto.

A propósito de esa selección normativa, no deviene aceptable la invocación del artículo 65 del CST como norma violada, pues se trata de una disposición que no regula el caso, ya que está destinada a sancionar el impago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores privados, condición que no tenía el demandante, sin embargo, conforme al lineamiento expuesto en las sentencias CSJ SL4794-2018 y SL694-2019, compete a la sala adecuar la norma al asunto en concreto, así se mencione otra que no corresponde, lo que tendrá lugar luego de hacer referencia a la forma en que el tribunal salió al paso del punto de debate que fue puesto a su consideración en la apelación. Conviene precisar, previo a avocar el cargo, que no fue discutido ninguno de los soportes fácticos de la sentencia, de donde quedó establecido que el demandante se vinculó al servicio oficial en marzo de 1982, que siempre fue beneficiario del régimen retroactivo de cesantías y que, tal como el mismo lo señaló en el curso de la primera instancia, la retroactividad de esa prestación social ya se reconoció a través de acto administrativo y luego, la suma correspondiente le fue pagada.

Pues bien, el tribunal consideró que, cuando media acto administrativo en firme de reconocimiento de la cesantía y la prestación no ha sido pagada en el término de ley, la sanción moratoria debe ser reclamada a través del proceso ejecutivo laboral, y no mediante el trámite ordinario, aserto que apoyó en reiterado criterio del tribunal de cierre de lo contencioso administrativo.

Considera la sala que, a través de ese razonamiento, el ad quem resolvió solo en apariencia el punto de apelación, pues enarboló un sofisma de orden procesal del que dedujo la inviabilidad del rito ordinario para avocar el debate sobre la sanción moratoria que, según su criterio, se derivaba del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. Dicho lo anterior, la sala estima que esa equivocación del juez de apelaciones, fuera de que no es susceptible de ser atacada en esta sede, pues los errores de procedimiento no son objeto del recurso extraordinario, en todo caso, al quedar develado, no daría lugar a la anulación del fallo del ad quem, porque en el evento de adentrarse la sala en el estudio de la norma aplicable, habría que recordar que, en casos como el presente y respecto de la sanción moratoria pretendida por personas beneficiadas con el régimen de liquidación retroactiva de la cesantía, esta corporación ha precisado que en manera alguna es imputable al empleador, habida cuenta de que las normas legales no prevén tal clase de concepto.

Así lo dijo esta misma sala de la corte en la sentencia CSJ SL672-2018 que trajo a memoria la decisión CSJ SL17487-2015, en la que se retomó lo adoctrinado en la providencia CSJ SL 27277, 6 jul. 2006: “En esa dirección, conviene anotar que como quedó arriba señalado, la actora (trabajadora oficial con régimen retroactivo de cesantía), se hallaba afiliada al Fondo Privado de Cesantías PORVENIR, según las documentales de folios 22 y 83, y, no se discutió que su ingreso a la entidad demandada ocurrió en julio de 1991, con antelación a la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 reguló el auxilio de cesantía de “ las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado..”, esto es después de la vigencia de dicha Ley 344.

En cambio, el depósito de las cesantías retroactivas de los servidores públicos vinculados antes de esa normatividad se regló en el artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, que prevé: ““ Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

““La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

““Parágrafo. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.

Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. “En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.

“Y el artículo 3° del mismo Decreto 1582 preceptúa: “En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: ““a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

““b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; ““c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.”.

“ En los textos legales transcritos se establece la forma de proceder cuando se trata de consignar el auxilio de cesantía de los servidores públicos sujetos al régimen de retroactividad, mas no se deduce en modo alguno una sanción por incumplimiento o por mora del empleador oficial, de donde tampoco podría encontrar asidero la indemnización moratoria reclamada.

“Es más, las reseñadas preceptivas legales, no fijan un plazo o fecha específicos para la consignación de las cesantías, una vez que se realice la liquidación definitiva a que se contrae el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1582 de 1998; por el contrario, en su artículo 2° se difiere aquella estipulación de la periodicidad del depósito al empleador oficial y a la respectiva administradora de cesantías al consagrar que “ La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías..” (resaltado fuera del original).

Tal criterio fue recordado en sentencia CSJ SL, del 7 de nov. de 2012, rad. 39533, como sigue: “Por otra parte, en la sentencia del 6 de julio de 2006, Rad. 27277, la Corte explicó que la Ley 344 de 1996, que regula el auxilio de cesantías de las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, tan solo es aplicable a aquellos servidores que ingresan con posterioridad a la vigencia de dicha norma, que no es el caso de la actora, pues inició su relación laboral con anterioridad, el 15 de noviembre de 1995.

“Asimismo, en dicha sentencia la Corte clarificó que, en todo caso, la indemnización por la mora en la consignación o el pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, que conservan el régimen de retroactividad, no podía encontrar sustento en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni en el Decreto 1582 de 1998, que a pesar de que permite la afiliación de tales funcionarios a Fondos Privados de Cesantías, como en el caso de la actora, no establece plazos para la consignación o el pago de las cesantías, ni mucho menos sanciones para castigar la mora del empleador, pues traslada la regulación de dichos tópicos a los acuerdos que se hagan entre cada empleador y cada fondo.

“Dijo la Corte: ““Por tanto, la consecuencia obligada es la de no poderse aplicar el Código Sustantivo del Trabajo a la actora. Por consiguiente no resulta de recibo el argumento del recurrente, relacionado con la petición de indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque éste precepto regula la situación de trabajadores particulares, categoría que no corresponde a la accionante, quien, como ya se vio, era trabajadora oficial de la entidad demandada.

“No sobra resaltar que quedó fuera de controversia la conclusión del sentenciador referida a la inexistencia de una estipulación en materia de sanción moratoria, por falta de depósito del auxilio de cesantía en el “fondo de reserva para cesantías” previsto en el artículo 56 de la convención colectiva de trabajo. “Luego, ni por previsión convencional, ni por disposición del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resultaría viable la sanción por mora, reclamada por la falta de depósito de la cesantía a la cual condenó el a quo y confirmó el Tribunal.

“Ahora, en la demanda inicial se reclamó el reconocimiento del auxilio de cesantía por los años 1999 a 2001. Obviamente, el pago no podría ordenarse a favor de la señora GARRIDO OSORIO, ya que su relación laboral se hallaba vigente a la fecha de la presentación de la demanda (22 de julio de 2002), hecho indiscutido por las partes, amén de que en ese escrito no se pidió un pago parcial de la prestación. “En esa dirección, conviene anotar que como quedó arriba señalado, la actora (trabajadora oficial con régimen retroactivo de cesantía), se hallaba afiliada al Fondo Privado de Cesantías PORVENIR, según las documentales de folios 22 y 83, y, no se discutió que su ingreso a la entidad demandada ocurrió en julio de 1991, con antelación a la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 reguló el auxilio de cesantía de “..las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado..”, esto es después de la vigencia de dicha Ley 344.

En cambio, el depósito de las cesantías retroactivas de los servidores públicos vinculados antes de esa normatividad se regló en el artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, que prevé: ““Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. ““En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.

“Y el artículo 3° del mismo Decreto 1582 preceptúa: ““En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: ““a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

“En los textos legales transcritos se establece la forma de proceder cuando se trata de consignar el auxilio de cesantía de los servidores públicos sujetos al régimen de retroactividad, mas no se deduce en modo alguno una sanción por incumplimiento o por mora del empleador oficial, de donde tampoco podría encontrar asidero la indemnización moratoria reclamada.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías..” (resaltado fuera del original).

De allí que, de los mencionados preceptos legales no pueda establecerse la mora, ni sus consecuencias. “Conclusión de lo dicho es que, aunque el cargo es parcialmente fundado, dada la equivocación del ad quem, al estimar que no se probó que la accionante estuviera afiliada a un Fondo de Cesantías, no procede el quebranto de la sentencia impugnada, dado que en instancia se arribaría a la misma conclusión, revocatoria de la condena que impuso el a quo por concepto de la indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía, que es el único aspecto al que se contrae el alcance de la impugnación.” “ De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta que la actora ostentaba la condición de servidora pública vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, la posible mora en la que hubiera incurrido la entidad demandada no podía ser compensada con la sanción que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera tal que su falta de imposición por el Tribunal no podía dar pie a alguna de las infracciones que se denuncian en los cargos ”.

(Las subrayas son propias del original). Según lo desarrollado, a pesar del yerro del tribunal, no acreditó el recurrente razón alguna en la cual soportar sus pedimentos, luego el cargo es infundado. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, «[…] por la aplicación indebida de las normas sustantivas a la situación fáctica de mi cliente, por lo que sustentamos el cargo de violación directa de una norma sustantiva por aplicación indebida».

Explicó que no era cierto que las cesantías se hayan indexado, como lo entendió el tribunal, pues no se aprecia operación aritmética alguna elaborada por el fallador para arribar a esa conclusión. Insistió en que el pago no se realizó en forma completa ni actualizada, de manera que procede la indización, porque la relación laboral terminó el 9 de abril de 2006 y solo hasta noviembre de 2008 percibió una suma de dinero deficitaria y que superó los términos legales para su entrega.

RÉPLICA Frente a este cargo hizo notar que en la proposición jurídica se dijo que el fallo incurrió en indebida aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pero en la demostración del cargo no se sustentó ese ataque. En lo demás, iteró las razones de oposición de los cargos anteriores. CONSIDERACIONES El cargo carece totalmente de proposición jurídica, puesto que no denuncia una sola norma sustantiva de alcance nacional que establezca los derechos impetrados; simplemente cita el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que es un precepto procesal que no guardan relación alguna con el derecho controvertido, pues se refiere a la valoración de daños y no a la indexación que echó en falta la censura.

Sobre este requisito ha dicho la corte en sentencia CSJ SL 34232, 16 dic. 2009: Por ello importa anotar que es claro que si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial debe, por lo menos, indicar las disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que aún subsiste mediante la vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991 que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” Recuerda la Corte que constituyen normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que para los propósitos del recurso extraordinario de casación se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial.

Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que, en los claros términos del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el objeto y fin principal del recurso de casación es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, razón legal por la cual, para que proceda, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de un derecho laboral, como aquí sucede, como violada, una norma atributiva de un derecho sustancial de índole laboral, lo que trae como lógica consecuencia directa que la infracción de disposiciones de índole adjetiva, así hayan sido consideradas por el juzgador, no baste para desquiciar la sentencia que con fundamento en esa supuesta violación se impugna, aun de aceptarse, en gracia de discusión, la violación de dicho precepto procesal, no sustancial laboral.

Este criterio jurisprudencial según el cual es menester señalar como infringidas disposiciones sustanciales laborales, puesto que las que no tienen ese carácter a lo sumo podrían servir como medio de violación, se ha mantenido invariable desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, y no hay razón alguna para considerar que deba modificarse por virtud de lo dispuesto en el antes citado artículo 51-1 del Decreto 2651 de 1991, ya que, como quedó visto, dicha norma establece que el recurrente que pretenda la casación de una sentencia debe siempre invocar la infracción de normas de derecho sustancial, y dentro de la técnica propia del recurso de casación laboral, se insiste, únicamente tienen ese carácter las que atribuyen los derechos reclamados en el proceso.

Ya ha dicho esta corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3578-2019, que las normas procesales no pueden soportar un cargo, salvo que se formule mediante la violación medio o se demuestre que ellas, en sí, contienen un derecho sustancial. Sobre la necesidad de invocar al menos una norma de derecho sustancial, en los términos del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, esta corporación, en la providencia AL6784-2016 reiteró la CSJ SL 32385, 2 sep. 2008, en la que se señaló: Esta Sala de la Corte tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Ha precisado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso de casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima para que la demanda de casación merezca ser atendida, esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, Radicación 23427, en la que se hizo acopio de varias decisiones anteriores en igual sentido, asentó: “Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas.

“Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”. Incluso admitiendo, en gracia de la discusión, que el cargo hubiese sido debidamente planteado a través de la figura de la violación medio, no advierte la sala una aplicación indebida por parte del ad quem del único precepto al que se refirió el casacionista, sencillamente, porque no regula el caso bajo examen, luego el fallador de alzada no estaba en posibilidad de hacer relación a su contenido.

Por lo expuesto, el cargo debe desestimarse. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, pues, a pesar de que se encontró un error en el pronunciamiento recurrido, no tuvo la entidad suficiente para quebrar la sentencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, leída el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAVID ANTONIO COGOLLO ALTAMIRANDA contra la ESE HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA, el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00