SL4382-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 66385 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4382-2019 Radicación n.° 66385 Acta 035 Bogotá, DC, ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CELIANO JESÚS CÁRDENAS PEÑARANDA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de marzo de 2013, en el proceso que instauró contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BARRANQUILLA, COMBARRANQUILLA, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta la renuncia presentada por la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, con TP n.° 10.254 del CS de la J, como apoderada de Colpensiones, en los términos del artículo 76 del CGP, de conformidad con el escrito aportado a folio 291 del cuaderno de corte. Se reconoce personería a la doctora Manuela Palacio Jaramillo, con TP n.° 198.102 del CS de la J, como apoderada de Colpensiones, para los efectos del memorial que obra a folio 294 del mismo cuaderno. I.

ANTECEDENTES Celiano Jesús Cárdenas Peñaranda llamó a juicio a las accionadas, con el fin de que Combarranquilla fuera condenada a pagar los aportes a pensiones correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de julio de 1968 y el 31 de diciembre de 1970, a favor del ISS, hoy Colpensiones; que se ordenara, a su vez, la corrección de las cotizaciones del 1 de junio de 1988 al 10 de abril de 1989, de $99.630 a $104.500; que se dispusiera la desafiliación del sistema a partir del 10 de abril de 1989 cuando terminó el contrato de trabajo.

Subsidiariamente, pidió que Combarranquilla fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «en forma proporcional y compartida», a partir del 5 de octubre de 2005, en la suma de $1.500.000, con los respectivos reajustes anuales y futuros; los intereses moratorios y las costas procesales. Subsidiariamente a las anteriores, impetró que se condenara al ISS, hoy Colpensiones, a pagarle la pensión de vejez a partir del 5 de octubre de 2005, en la suma de $1.500.000, con los respectivos reajustes anuales y futuros; los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para Combarranquilla, mediante contrato de trabajo a término indefinido, del 15 de julio de 1968 al 10 de abril de 1989 cuando le fue aceptada la renuncia. Refirió, que para la última fecha Combarranquilla le pagaba un salario de $104.500; que era beneficiario del régimen de transición, y que le tocó esperar 16 años, hasta el 5 de octubre de 2005, para hacerse acreedor a la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS mediante la Resolución n.° 017761 del 28 de abril de 2006, a partir del 1 de mayo siguiente, en cuantía de $408.000; que desde entonces ha venido preguntando al ISS el por qué su mesada es del salario mínimo legal, cuando su sueldo para la fecha de retiro equivalía a 3.2 smlmv; razón por la cual la pensión para el año 2005 debía ser de $1.500.000.

Relató, que Combarranquilla solo lo afilió al ISS el 1 de enero de 1971, después de 2 años, 5 meses y 15 días, equivalentes a 128,14 semanas de estar laborando; que para el 10 de abril de 1989 la empleadora le reportó al instituto un sueldo de $99.630, cuando su salario era de $104.500; que por error, le siguió cotizando al ISS hasta diciembre de 2005, a su nombre, a pesar de que desde el 12 de mayo de 1991 se fue a vivir a los Estados Unidos de Norteamérica y ya no existía la relación laboral.

Al dar respuesta a la demanda, Combarranquilla se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que mediante acta de conciliación judicial del 10 de abril de 1989 se solucionaron todos los derechos de índole laboral, con efectos de cosa juzgada; que los hechos relacionados con la reliquidación pensional eran competencia exclusiva del ISS.

Señaló, que la entidad le cotizó al actor teniendo en cuenta el salario mensual para esa época de $104.500; que atendiendo la solicitud del señor Cárdenas Peñaranda, se continuó con las cotizaciones al ISS hasta que cumpliera 60 años, tal como se demostraba con la Resolución del ISS n.° 036184 del 16 de agosto de 2007. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cosa juzgada, e inexistencia de la obligación. Por su parte, el ISS también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que no le constaban los relacionados con la Caja de Compensación Familiar de Barranquilla; que el instituto atendió la solicitud de reliquidación pensional del actor y en tal virtud expidió la Resolución n.° 036184 del 16 de agosto de 2007.

En lo demás, se atuvo al resultado del debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, ausencia de mala fe, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de abril de 2011, declaró probadas las excepciones de prescripción, cosa juzgada e inexistencia de la obligación. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia 20 de marzo de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el tema de controversia al salario realmente devengado por el demandante del 1 de junio de 1988 al 10 de abril de 1989, «[…] los cuales declaró el juez de primera instancia afectados por el fenómeno de la prescripción y la cosa juzgada, únicos reparos realizados por el apelante».

Destacó, que no podía pronunciarse sobre los temas frente a los cuales, el recurrente no presentó ningún argumento en contra de lo decidido en primera instancia. Los enunció así: la desafiliación al sistema, el reconocimiento de aportes pensionales del periodo comprendido entre el 15 de julio de 1968 y el 31 de diciembre de 1970, los intereses moratorios y al reconocimiento de la pensión por parte del ISS.

Verificó la certificación de folio 16, conforme a la cual el demandante devengó los siguientes salarios: del 1 de enero al 31 de mayo de 1987, $72.100; del 1 de junio de 1987 al 31 de mayo de 1988, $87.000; y, del 1 de junio de 1988 al 10 de abril de 1989, $104.500. Contrastó estas cifras con la de la historia de semanas de cotización al ISS (f.° 72 a 77), en la que se reportaron entre el 1 de julio de 1988 y el 10 de abril de 1989, aportes con un salario de $99.360, es decir, inferior al devengado.

Señaló, que la jurisprudencia tenía sentado que el derecho a la pensión, en sí mismo considerado, era imprescriptible, pero que admitía «[…] la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieran cobrado durante el término consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y también opera sobre los ajustes que pudieran tener ciertas mensualidades sin que se hubiera objetado su cuantía durante el mismo periodo».

Se apoyó en apartes de la sentencia CSJ SL 19557, 15 jul. 2003. Aplicó dicho criterio jurisprudencial y concluyó, que la corrección de los aportes pensionales que solicitaba el demandante, estaba afectada por el fenómeno de la prescripción. Explicó que el término de 3 años se contaba, no desde el momento en que presentó la solicitud al ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, como lo indicó el apelante, sino desde el periodo en que se hicieron los aportes «[…] en el periodo que va del 15 de julio de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1970», y, dado que la reclamación administrativa, con la que se procuraba interrumpir la prescripción, se presentó el 21 de agosto de 2008 (f.° 13 y 14), el fenómeno extintivo se había causado.

Por lo anterior, consideró que no era necesario pronunciarse sobre las excepciones de cosa juzgada e inexistencia de la obligación propuestas por la parte demandada, para confirmar la sentencia de primera instancia, «[…] debido a que precisamente la prescripción extintiva, regulada en el artículo 2535 del CC, extingue las acciones y derechos ajenos y exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones desde que la obligación se haya hecho exigible».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, imponga la condena principal incoada en la demanda, y en su defecto las subsidiarias. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

La sala los resolverá de forma conjunta pues, aunque se dirigen por distintas vías, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 del CST; 151 del CPTSS; 2535 del CC; 6, 7, 8, 9, 10, 11, 20 y 21 del Decreto 1824 de 1965; 1, 38 y 39 del 3041 de 1966; 33, 37, 38 y 39 del 433 de 1971; 21 del 1935 de 1973; 6, 11, 13, 14, 15, 25, 26, 28 y 29 del Decreto Ley 1650 de 1977; 1 de la Ley 4 de 1976; 14 de la Ley 50 de 1990; 1, 12, 20, 41 y 45 del Decreto 758 de 1990; 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 33, 34, 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 797 de 2003; 340 del CST; 78 del CPTSS; 48 y 53 de la CN, y 90 del CSP.

En la demostración del cargo, aludió a la mala interpretación del acuerdo conciliatorio del 10 de abril de 1989, mediante el cual la empleadora se comprometió a pagar sus aportes hasta que cumpliera los 60 años; dijo que llevó al tribunal a resolver desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Luego, le endilgó el error de aplicar los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, a la reclamación sobre los aportes obligatorios a pensión del 15 de julio de 1968 al 31 de diciembre de 1970, sobre el menor valor pagado en las cotizaciones de junio 1 de 1988 al 10 de abril de 1989 por Combarranquilla, y a los aportes dejados de pagar entre enero y diciembre de 1995.

Recordó que el artículo 21 de Decreto 1935 de 1973, estableció una sanción moratoria del 2.5% a cargo de los empleadores sobre el monto de las cotizaciones no pagadas oportunamente; y, que la obligación de entregar la totalidad de la cotización al ISS estaba consagrada en los artículos 33, 37 y 38 de Decreto 433 de 1971. Esbozó, como yerros probatorios en que incurrió el ad quem, las certificaciones sobre salarios devengados (f.° 15), y la conciliación judicial (f.° 44 y 45); afirmó, que el tribunal no dio por probado, a pesar de estarlo, que él cumplía con los requisitos para la pensión sanción, pero por el acuerdo conciliatorio debió esperar hasta los 60 años.

Arguyó que, si su derecho se causó a partir del 5 de octubre de 2005, el término de prescripción comenzaba a regir después del 5 de octubre de 2008, cuando terminaron los efectos de lo acordado en la conciliación, y que además lo interrumpió el 13 de diciembre de 2006 cuando solicitó la revocatoria de la Resolución n.° 017761 del 28 de abril anterior, mediante la cual se le reconoció la pensión; razón por la cual no operó dicho fenómeno porque presentó la demanda el 20 de octubre de 2008.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación del mismo cuerpo normativo acusado en el cargo anterior, a excepción de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. En la demostración, transcribió, de los siguientes Decretos los artículos que se enuncian: del 3041 de 1966, 1 y 38, relacionados con la afiliación al ISS de los trabajadores particulares y con el pago de los aportes; 1935 de 1973, el 21, atinente a la sanción del 2.5%; del 433 de 1971, 33, 37, 38 y 39, relativos a la misma materia; del 758 de 1990, el 13, acerca de la causación y el disfrute de la pensión de vejez; y, el 17 de la Ley 100 de 1993, respecto de cuándo cesa la obligación de cotizar.

Aseguró que el colegiado no aplicó las aludidas normas, y que, además, no le dio prevalencia a la primacía del derecho sustancial y a la favorabilidad. Repitió del cargo anterior, las pruebas, las piezas procesales y los errores de apreciación probatoria. CARGO TERCERO Acusó la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial «[…] en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA por error de hecho en la INTERPRETACIÓN Y APRECIACIÓN ERRÓNEA de la prueba que constituye un ERROR DE HECHO MANIFIESTO Y EVIDENTE, al desconocer los siguientes preceptos sustantivo»: Se refirió al cuerpo normativo acusado en los cargos anteriores.

Señaló, que el ad quem cometió los siguientes yerros en «[…] la interpretación del acta conciliatoria de abril 10 de 1989 demás pruebas»: 1. No dar por probado, estándolo, que en al acta a folios 44 y 45 de abril 10 de 1989, COMBARRANQUILLA como empleadora se comprometió al pago de los aportes al SEGURO SOCIAL del señor CELIANO JESÚS CÁRDENAS PEÑARANDA hasta el cumplimiento de la edad de 60 años (05-10-2005). 2.

No dar por probado, estándolo, que en al acta a folios 44 y 45 de abril 10 de 1989, el empleado CELIANO JESÚS CÁRDENAS PEÑARANDA, aceptó el acuerdo de esperar desde el 10 de abril del año de 1989 hasta el 5 de octubre de 2005 para que el SEGURO SOCIAL le reconociera la pensión de vejez. 3. No dar por probado, estándolo, que a folio 15 el empleador COMBARRANQUILLA, le expidió la siguiente certificación: “… relacionada con los salarios devengados por el señor Celiano Jesús Cárdenas Peñaranda; así: 1 de enero a mayo 31 de 1987 $72.100; 1 de junio de 1987 a 31 de mayo de 1988 $87.000; 1 de junio de 1988 a 10 de abril de 1989 $104.500…”. 4.

No dar por probado estándolo, que Combarranquilla se comprometió al pago de la “suma correspondiente a la pensión de vejez” al SEGURO SOCIAL, en el acta conciliatoria del 10 de abril de 1989 llevada a cabo en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla. 5. No dar por probado, estándolo, que la obligación inicia para las partes, el día 10 de abril de 1989 y termina el 5 de diciembre de 2005, fecha en que cumplió los 60 años de edad el actor. 6.

No dar por probado, estándolo, que el señor CELIANO JESÚS CÁRDENAS PEÑARANDA laboró para Combarranquilla 21 años, 8 meses y 26 días, como se puede ver a folios 44 5 45 en el acta de conciliación y en la liquidación del contrato de trabajo. 7. No dar por probado, estándolo, que, con 21 años, 8 meses y 26 días de trabajo hasta el 10 de abril de 1989, el empleado cumplía con los requisitos exigidos en la norma para la pensión de sanción vigente, pero con el acuerdo conciliatorio, debía esperar la edad de los 60 años (05-10-2005) para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS. 8.

No dar por probado, estándolo, que Combarranquilla no hizo los pagos al SEGURO SOCIAL de las cotizaciones desde el 10 de abril de 1989 hasta el 05 de octubre de 2005 como se estipuló en el acuerdo conciliatorio, acta llevada a cabo en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, folios 18 al 22 y 44 y 45. 9. No dar por probado, estándolo, que el ofrecimiento de COMBARRANQUILLA de seguir cotizando al SEGURO SOCIAL desde el 10 de abril de 1989 hasta el 05 de octubre de 2005, fue un beneficio para el fondo de pensiones y en nada beneficiaba al afiliado, pues para la fecha de octubre de 1989 el afiliado tenía más de 1.100 semanas cotizadas al sistema, folios 18 a 22 y 44 y 45. 10.

No dar por probado, estándolo que el último sueldo certificado por el empleador fue de $104.500, desde el 1 de junio de 1988 hasta el 10 de abril de 1989, y no de $99.630, folios 15 y 16. 11. Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo, por cuanto la obligación inicia para las partes el día 10 de abril de 1989 y termina el 3 de octubre de 2005, fecha en que cumplió los 60 años de edad, folio 44 y 45. 12.

Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo, por cuanto el actor CELIANO JESÚS CÁRDENAS PEÑARANDA le solicitó al SEGURO SOCIAL el reconocimiento de la pensión de vejez el día 03 de octubre de 2005, 2 días antes de la fecha estipulada en el acta, sin que ocurriera el fenómeno prescriptivo declarado por el ad quem. 13. Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo, por cuanto el SEGURO SOCIAL le reconoció la pensión de vejez el día 28 de abril de 2006, acto notificado el 17 de julio de 2006 mediante la Resolución N° 017761 de 2006, folio 23. 14.

Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo, por cuanto el SEGURO SOCIAL da respuesta a la revocatoria interpuesta por la apoderada del actor, mediante la Resolución N° 036184 del 16 de agosto de 2007, folios 25 y 26. 15. Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo, por cuanto el actor CELIANO JESÚS CÁRDENAS PEÑARANDA accionó ante la RAMA JUDICIAL el 20 de octubre de 2008 para solicitar el cumplimiento del acuerdo conciliatorio referente a los derechos ciertos e imprescriptibles de la pensión de vejez, sin que ocurriera el fenómeno prescriptivo declarado por el ad quem, folio 10. 16.

Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo, por cuanto el derecho se causó a partir del 5 de octubre de 2005 y el término de prescripción comenzaba a regir a partir del 5 de diciembre de 2008, el cual fue interrumpido por el actor el 13 de diciembre de 2006 solicitando la revocatoria del acto administrativo, reiniciándose el término prescriptivo el 13 de diciembre de 2008. 17.

Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo por cuanto el tiempo transcurrido entre el 16 de agosto de 2007 (respuesta del SEGURO SOCIAL) hasta el 20 de octubre de 2008 (presentación de la demanda ante el SEGURO SOCIAL) solo fue 1 año, 2 meses y 5 días, y no los tres años que decretó el a quo y el ad quem en la sentencia. 18.

Dar por probado el fenómeno de la prescripción, no estándolo, al dejar de aplicar la ley que le da el derecho al actor para el reconocimiento de la pensión de vejez como lo dispone la ley y el acuerdo conciliatorio. En la demostración, reprodujo los argumentos que acompañaron cada uno de los errores endilgados, y concluyó, que la falta de apreciación del acuerdo conciliatorio llevó al tribunal a resolver desfavorablemente, y en forma total, las pretensiones de la demanda, conclusión que se habría evitado si se hubiese entendido lo preceptuado en la ley sustancial y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia. RÉPLICA Colpensiones relievó, que en el alcance de la impugnación no se dijo qué era lo que debía hacer la corte en sede de instancia: si revocar, modificar o confirmar el fallo.

Admitió que los cargos, aunque se dirigieron por sendas distintas, acusaban las mismas disposiciones jurídicas, con similares argumentos; pero los censuró en cuanto a que esa mixtura de vías no era correcta, lo que hacía que el recurso se pareciera más a un alegato de instancia. Respaldó las consideraciones del tribunal, tendientes a concluir que había operado el fenómeno de la prescripción. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista de la técnica propia del recurso, la demanda de casación no es un modelo a seguir si se mira, por ejemplo: (i), que en el alcance de la impugnación no se dijo qué debía hacerse con el fallo del juzgado, es decir, si revocarlo, conformarlo o modificarlo, total o parcialmente; y, (ii) que los dos primeros cargos son inviables en tanto mezclan indebidamente las sendas, jurídica o de puro de derecho y fáctica o probatoria.

No obstante, es factible subsanar tales dislates: el del alcance de la impugnación, entendiendo que se pide revocar totalmente la sentencia del juzgado que absolvió a la accionadas de las pretensiones y, en su lugar, se deduce que pretende acceder a las súplicas de la demanda. En cuanto a las falencias halladas en los dos cargos iniciales, también pueden superarse centrando la atención en el tercer embate, dirigido por la vía indirecta, puesto que se trata de un litigio donde está en juego el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones (art. 48 CN), y permite a la sala dilucidar como problemas planteados, determinar: (i) si el tribunal aplicó indebidamente de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, frente al tema de la prescripción de la acción para reclamar el reajuste del IBL con base en el salario realmente devengado;

(ii) los alcances de la conciliación celebrada entre las partes ante el Juzgado Primero Laboral de Barranquilla el 10 de abril de 1989, frente a los aportes pagados hasta el cumplimento de los 60 años del recurrente y en relación con la cosa juzgada; y, (iii) si a pesar de no haberse pedido expresamente en la demanda, es dable establecer si el señor Cárdenas tiene o no derecho a la pensión sanción o a la restringida de jubilación consagradas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por el retiro voluntario luego de laborar por espacio de 21 años, 8 meses y 26 días hasta el 10 de abril de 1989, no obstante haber sido afiliado al ISS desde el 1 de enero de 1971.

En lo que atañe al primer tópico, el colegiado dio por establecido, que el demandante devengó los siguientes salarios: del 1 de enero al 31 de mayo de 1987, $72.100; del 1 de junio de 1987 al 31 de mayo de 1988, $87.000; del 1 de junio de 1988 al 10 de abril de 1989, $104.500; igualmente, contrastó lo anterior con la historia de semanas de cotización al ISS, donde se reportó entre el 1 de julio de 1988 y el 10 de abril de 1989, un salario de $99.360, es decir, que no es objeto de discusión que Combarranquilla, en el último año de la relación laboral reporto al ISS un ingreso base de cotización inferior al devengado.

Se apoyó en apartes de la sentencia CSJ SL 19557, 15 jul. 2003. Importa acotar, que la jurisprudencia invocada por el tribunal, es anacrónica a partir del giró hermenéutico que se dio a través de la sentencia CSJ SL8544-2016, donde se rectificó el criterio vigente hasta entonces, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales no prescribe.

En la referida providencia se aclaró que, si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de tal fenómeno previstas en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, aquellas mesadas objeto de reliquidación que no se reclamaron en el lapso indicado en dichos preceptos.

La citada sentencia, consideró: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa. […] Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que, así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales. […] Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que, si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial (Subraya fuera del texto).

En el contexto actual, es dable concluir que la acción para reclamar la reliquidación pensional, fundada en la inclusión deficitaria del salario base de cotización, no había prescrito. Por tanto, emerge el yerro endilgado a la colegiatura, que también se equivocó al establecer que la prescripción de las mesadas objeto de reliquidación, se debía contar desde el año en que el salario base de cotización fue inferior al devengado; por el contrario, la fecha que demarca el fenómeno prescriptivo es la de la exigibilidad del derecho, a partir del estatus de pensionado, en este caso el 5 de octubre de 2005, cuando el recurrente arribó a los 60 años.

En tal medida, ninguna mesada objeto de reajuste está afectada por ese fenómeno, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, dado que la reclamación de la prestación se efectuó el 3 de octubre de 2005 (f.° 23); el acto administrativo se expidió el 28 de abril de 2006, y la demanda se presentó el 20 de octubre de 2008 (f.° 9); ello sin contar que con la expedición de la Resolución n.° 036184 del 11 de agosto de 2007, el ISS dio apertura al proceso administrativo relacionado con el tema de la reliquidación pensional que allí concedió. En relación con el segundo problema planteado, al revisar la conciliación celebrada entre las partes ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el 10 de abril de 1989 (f.° 44 y 45), observa la sala que es un documento que solo sirve para verificar que el trabajador optó por renunciar voluntariamente al contrato de trabajo con Combarranquilla, y que en contraprestación recibió el pago de una bonificación de $3.050.962, en la cual quedó incluido el valor de la indemnización a que hubiere tenido derecho en caso de un despido sin justa causa; pero esta prueba no aporta elementos de juicio para constatar cuál era el salario base de cotización, porque lo único que se convino al respecto fue que «[…] la Caja continúe cotizando al Instituto de Seguros Sociales la suma correspondiente a la pensión de vejez hasta que cumpla la edad de 60 años, con el fin de que dicha pensión me sea reconocida por ese Instituto».

No puede predicarse cosa juzgada del referido acuerdo conciliatorio, en lo que alude al pago de las cotizaciones con el salario mínimo legal desde el retiro del trabajador, hasta el cumplimiento de los 60 años, porque este aspecto debió ser pactado expresamente; por demás, lesiona el salario base de cotización con el que terminó la relación laboral, y de paso la expectativa legítima de pensionarse el actor con un monto equivalente.

En la sentencia CSJ SL1982-2019, se adoctrinó: En ese sentido, se requiere cuidado a la hora de plasmar el acuerdo de voluntades sobre ese tipo de temas, por la trascendencia que tienen las prestaciones pensionales en la vida del trabajador y su familia. Así, en sentencia SL1436-2018, la Corte reiteró la especificidad de los términos que deben utilizarse para conciliar esas expectativas, a efectos de que no quede duda, que esa fue la intención del empleado, y el contenido mismo del acuerdo, que en realidad permita suponer, que compensó el derecho pensional, que se aspiraba tener: Desde el umbral se impone a la Corte rememorar y reiterar lo asentado, en línea de doctrina, en sentencia SL, del 20 de jun. 2012, rad. 48.043, reiterada en la SL 645 – 2013 y SL1179-2018, en cuanto a que las pensiones son una de las prestaciones de mayor importancia en el campo del derecho del trabajo y también de la seguridad social, no sólo por su incidencia económica, sino también por tratarse de un derecho eventualmente vitalicio y, además, sustituible.

En ese horizonte, se exhibe necesario y riguroso que en los eventos en que un trabajador opte por conciliar “la expectativa” pensional que tuviere, así deberá decirse claramente en el cuerpo mismo del acta, de donde fluye que no es válido pretender incluir vocablos generales en el acuerdo que verse sobre tal punto, debiendo, entonces, tenerse que el convenio suscrito en tal sentido debe ser expreso, valga decir, que no genere duda sobre la intención de los comparecientes.

Como no se pactó cuál sería el salario base de cotización con el que Combarranquilla seguiría efectuado los aportes al ISS hasta que el demandante reuniera los requisitos legales, dicha empleadora siguió reportando $99.630 mensuales entre el 8 de junio de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, y luego los realizó con base en el salario mínimo legal mensual vigente, desde enero de 1996 hasta octubre de 2005.

Estos hechos se verifican con la historia laboral de cotizaciones (f. 18 a 21), y en la copia de la Resolución n.° 017761 del 28 de abril de 2006, por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez en cuantía equivalente a $408.000 (smlmv), con base en 1.591 semanas cotizadas y un IBL de $448.826, al cual le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90% (f.° 23).

También es relevante destacar, que el ISS atendió la solicitud de revocatoria directa que efectuó el demandante, del acto administrativo por medio del cual le reconoció la pensión, y en tal virtud expidió la Resolución n.° 036184 del 16 de agosto de 2007 (f.° 25 y 26), en los siguientes términos: […] Que así las cosas y a solicitud de la apoderada del asegurado la nueva liquidación de la prestación se realizó con base en 1530 semanas, teniendo en cuenta toda su historia laboral conforme lo indica el artículo 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, arrojando un ingreso base de liquidación de $739.051, al cual se le aplicó un porcentaje de liquidación del 78.03% dando como valor una mesada pensional para el 2005 la suma de $576.681 mensuales.

Que, en mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución No. 0017761 del 28 de abril de 2006, en el sentido de reliquidar la mesada pensional a favor de CELIANO JÉSUS CÁRDENAS PEÑARANDA […] y causar la prestación a partir del 1 de noviembre de 2005, quedando en los siguientes términos y cuantías: A partir de Valor pensión 01 de noviembre 2005 $576.681 01 de enero de 2006 $604.650 01 de enero de 2007 $631.738 Neto a pagar retroactivo $13.463.066 Valor prima retroactivo $ 2.417.719 Menos descuentos de salud $ 1.209.043 Menos valor cobrado $ 7.160.088 Total a pagar $ 7.511.654 […] Pasando al tercer problema propuesto por el censor, consistente en determinar si el ad quem erró a no condenar a Combarranquilla al reconocimiento y pago de la pensión sanción o restringida de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la corporación avizora que, en el recurso de casación es un «medio nuevo», que se configura por el planteamiento de temas no incluidos en las pretensiones ni en las excepciones, y menos aún en el recurso de apelación. Al respecto, en la sentencia CSJ SL SL1419-2019, se dijo: De tal manera, que el señalamiento resulta extemporáneo e inadmisible en casación, pues tal controversia debió debatirse en las instancias correspondientes y no en el recurso de casación, por lo que, aceptar tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

No quiere decir, que la sala esté resolviendo si, por el retiro voluntario del trabajador luego de laborar por espacio de 21 años, 8 meses y 26 días de trabajo, hasta el 10 de abril de 1989, se causó o no la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8 de la Ley 71 de 1961, sino que, en el sub lite debió plantearse esa solicitud desde el libelo genitor, para mirar su alcance frente a la conciliación efectuada ante el Juzgado Primero laboral del Circuito de Barranquilla, cuyo acuerdo implicó que el trabajador transigió que la empleadora siguiera realizando los aportes a pensión hasta que alcanzara los 60 años, que en la práctica tiene los mismos efectos de la pensión restringida y, que también aceptó, como lo dijo en la pretensión subsidiaria, que la prestación fuera compartida con el ISS, lo cual tiene asidero el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De suerte que, no se encuentra vulnerado, en este caso particular, el derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones, si se tiene en cuenta que el empleador cumplió con su compromiso se pagar los aportes al ISS hasta que el demandante consolidara el derecho a la pensión de vejez, la que fue reconocida por dicho instituto, oportunamente, e incluso se la reliquidó. Por consiguiente, la resolución de los cargos conlleva a las siguientes conclusiones probatorias en torno a la reliquidación de la pensión de vejez, objeto de litis: 1.- Aunque el actor demostró que para 1989 devengaba un salario superior al último reportado por Combarranquilla ante el ISS, hecho que no ofrece resistencia, corresponde a la sala aclarar que, para esa época, las cotizaciones al ISS se hacían por categorías.

Lo importante no era determinar si la cotización se hacía por el salario devengado, sino que este estuviera dentro del rango de la categoría que, el Decreto 2630 de 1983, vigente para ese momento, en su artículo 2, ordenaba. Para el caso, el salario devengado por el recurrente, estaba ubicado en la categoría XXVII cuya base para la cotización era $99.630 y cuyo rango comprendía hasta $111.000, cuando se iniciaba la categoría XXVIII. 2.- La demandada debió sostener hacia el futuro el valor monetario de la categoría real, es decir, $99.630, debidamente indexado desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta el cumplimiento del estatus de pensionado, 5 de octubre de 2005, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta corporación, acorde con la cual es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (CSJ SL3837-2019). 3.- La reliquidación que realizó el ISS mediante la Resolución n.° 036184 del 16 de agosto de 2007, no tuvo en cuenta el ingreso base de cotización real a que tiene derecho el demandante, y va en contravía del derecho adquirido a gozar de los beneficios del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, puesto que la realizó sin tener en cuenta la actualización del verdadero IBL y le aplicó la tasa de reemplazo del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por el 10 de la Ley 797 de 2003. 4.- Hay lugar a autorizar el descuento de los dineros recibidos por el accionante, a efectos de evitar un enriquecimiento ilícito de su parte. 5.- Le corresponde a Combarranquilla pagar a favor del ISS, el cálculo actuarial atinente a las cotizaciones causadas entre el 10 de abril de 1989, con un valor inicial del aporte mensual de $99.630, actualizado con la variación del IPC certificado por el DANE hasta el 5 de octubre de 2005.

Ello, porque ese déficit en las cotizaciones debe ser asumido por el empleador, quien hasta el momento en que opere la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social; es una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial, en los términos del Decreto 1887 de 1994. A propósito, en la sentencia SL3795-2019, se memoró lo siguiente: En igual dirección, a partir de sentencias como la CSJ SL14388-2015, se consideró que, respecto de pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, como la del actor, todas las hipótesis de omisión en la afiliación debían encontrar una solución común, consistente en «…el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.» […] Así las cosas, respetando la misma línea de pensamiento, en cuanto a que los servicios prestados por un trabajador subordinado a un empleador tienen consecuencias en materia pensional, como se puede evidenciar en la sentencia memorada, y es naturalmente lógico, que además consecuencialmente dichos tiempos deban servir a efectos de incrementar el porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo y con ello lograr que sea reajustada su pensión de vejez; no ve la Corte, cómo y con qué razones, esas mismas previsiones de justicia, que efectivizan los principios de equidad e igualdad, no resulten predicables cuando se está en presencia de un derecho adquirido, máxime, si lo que se busca es el reconocimiento de todo el tiempo laborado, con el fin de obtener incidencia en el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, al momento de serle reconocido su derecho pensional, tiempo que como se ha dicho reiteradamente no puede ser desconocido por el empleador, puesto que hacerlo constituiría un trato desigual, frente a un trabajador que laboró más de 25 años a un mismo empleador hoy demandado.

Conviene memorar, igualmente que en sentencia de esta Sala CSJ SL553-2018, dispuso que, el empleador debe responder mediante cálculos actuariales, por todos los tiempos en que no se efectuó cotización por falta de cobertura y por la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social. Esta corporación ha clarificado que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en «un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes» (CSJ SL 14388-2015, reiterada en la CSJ SL181-2018).

Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado en el Banco durante el cual no hubo afiliación o pago de cotizaciones, pueda tenerse en cuenta cómo semanas sufragadas efectivamente al ISS, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que deba pagar el empleador. Así las cosas, prosperan los cargos y se casará la sentencia. Sin costas, en sede extraordinaria.

Para mejor proveer, antes de proceder a emitir la sentencia de instancia, es necesario oficiar a Colpensiones, para que realice y remita a la sala, el cálculo actuarial en los términos del Decreto 1887 de 1994, correspondiente a las cotizaciones causadas entre el 10 de abril de 1989, con un valor inicial del aporte mensual de $99.630, actualizado con la variación del IPC certificado por el DANE hasta el 5 de octubre de 2005, descontando el valor de los aportes efectuados en este mismo periodo, por dicho empleador, a efectos de determinar cuál es el valor que debe sufragar Combarranquilla a favor de dicha administradora de pensiones, quien, a la postre, debe asumir el reconocimiento de la reliquidación pensional a que haya lugar.

También se dispondrá que Colpensiones remita copia de la historia laboral tipo «CAN» del demandante; igualmente, que certifique las sumas de dinero que ha recibido el actor con ocasión de la reliquidación pensional contenida en la Resolución n.° 036184 del 16 de agosto de 2007. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró CELIANO JESÚS CÁRDENAS PEÑARANDA, contra la sentencia, contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BARRANQUILLA, COMBARRANQUILLA, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas, en sede extraordinaria. Antes de emitir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena que, por secretaría, se oficia a Colpensiones, para que realice y remita a la sala, el cálculo actuarial en los términos del Decreto 1887 de 1994, correspondiente a las cotizaciones causadas entre el 10 de abril de 1989, con un valor inicial del aporte mensual de $99.630, actualizado con la variación del IPC certificado por el DANE hasta el 5 de octubre de 2005, descontando el valor de los aportes efectuados en este mismo periodo, por dicho empleador, a efectos de determinar cuál es el valor que debe sufragar Combarranquilla a favor de la administradora de pensiones, quien, a la postre, debe asumir el reconocimiento de la reliquidación pensional a que haya lugar.

Igualmente, para que remita copia de la historia laboral tipo «CAN» del demandante y para que certifique las sumas de dinero que ha recibido el actor con ocasión de la reliquidación pensional contenida en la Resolución n.° 036184 del 16 de agosto de 2007. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00