CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4381-2020 Radicación n.° 79220 Acta 40 Estudiado, debatido y aprobado en sesión virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSY AMPARO ANGULO BARRERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de febrero dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Elsy Amparo Angulo Barrera llamó a juicio a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se declarara: i) la nulidad del acto, formulario o solicitud de afiliación a HORIZONTE S. A., así como, del traslado al RAIS.
En subsidio, pidió que se declarara que para efectos pensionales se encuentra en «el régimen de transición establecido en el Acuerdo 049 de 1990», aprobado por el Decreto 758 de 1990 y que, por tanto, tenía derecho al pago de su pensión, de conformidad con lo establecido en esta normativa; que se ordenara el traslado de todos los aportes que se encontraban en su cuenta individual de ahorro pensional, administrada por PORVENIR S. A. junto con los rendimientos financieros a COLPENSIONES entidad encargada de realizar el pago de la prestación. En su defecto, que se declarara para efectos pensionales que se hallaba en el régimen de prima media con prestación definida; que se ordenara el traslado de todos los aportes junto con los rendimientos financieros de Porvenir S. A. a Colpensiones, lo que resultara probado ultra y extra petita y las costas procesales.
Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que nació el 12 de febrero de 1959 en el municipio de Tunja; que comenzó a cotizar al sistema general de pensiones en enero de 1982; que se encontraba amparada por el régimen de transición; que estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, por un tiempo superior a 15 años; que en 1997 se trasladó al RAIS.
Aseguró que, en enero de 1997, se presentó en su lugar de trabajo un asesor comercial de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., quien procedió sin previa capacitación, orientación e información adecuada a convencerla para que se afiliara a esa entidad con el consecuente traslado de régimen; que le informó que el RAIS era más beneficioso para sus intereses, que el porcentaje de su pensión de vejez sería superior, sin una explicación adecuada y sin tener en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición; que no le comunicó sobre las ventajas y beneficios de la situación pensional en que se encontraba; que el asesor llenó el formulario y ella no realizó manifestación por escrito de su intención de realizar la afiliación y consecuente cambio de régimen; que accedió a la firma del formulario convencida de que era cierto lo que se le había dicho y sin tener conocimiento de los beneficios del régimen de transición. Adujo, que la afiliación quedó en firme en febrero de 1997 y comenzó a cotizar al RAIS; que tenía más de 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005; que a finales del año 2013, se percató que era beneficiaria del régimen de Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 4 transición si no se hubiera efectuado el traslado y por tal razón podía pensionarse en el año 2014, con una mesada pensional superior a la que se le proyectó en la simulación que realizó Porvenir en agosto de 2014; que por ese motivo en la misma anualidad, inicio los procedimientos administrativos ante Colpensiones y Porvenir S. A. para el traslado de régimen; que fue inducida a engaño y por tanto, a error al momento de firmar la solicitud de traslado.
Manifestó que, el 8 de enero de 2014, presentó solicitud de traslado a Colpensiones, sin que se le haya dado respuesta; que igual petición elevó ante Porvenir, que contestó negando la solicitud, con Memorial del 8 de abril de 2014; que en febrero de ese año cumplió 55 años; que el 6 de julio de 2015, se le realizó una simulación por parte de Porvenir, en la cual se estableció una proyección de pensión con dos variables; de la cual se infiere que el monto que recibiría en el RAIS era inferior a si estuviera en el régimen de transición y además, tendría condiciones más beneficiosas para adquirir su derecho a la pensión que con las establecidas en la Ley 100 de 1993; que continúa haciendo aportes al RAIS (f.°22 a 37, cuaderno principal).
Porvenir S. A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora y en la que comenzó a cotizar al sistema, que al 1° de abril de 1994 tenía 35 años; que su asesor le solicitó a la petente los datos personales para realizar la afiliación; que en 1997 quedó en firme la afiliación al RAIS; que la reclamante presentó solicitud de traslado en Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 5 enero de 2014, la cual se negó; que en febrero del mismo año cumplió 55 años; que continuó cotizando al RAIS.
Respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Formuló como excepciones de fondo la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, buena fe y compensación (f.° 50 a 65, cuaderno principal).
Por su parte, Colpensiones también se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora, que para el 1°de abril de 1994 tenía 35 años, que en febrero de 1997 se trasladó al RAIS, como afiliada de Horizonte hoy Porvenir; que en febrero de 2014 cumplió 55 años; que continuaba cotizando al RAIS. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016 (f.° 134 a 135, acta y 129, CD, ibidem), resolvió:
PRIMERO: Declárase la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora ELSY AMPARO ANGULO BARRERA del entonces Instituto de Seguros Sociales a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S. A. conforme a lo expuesto. Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: Declárase válidamente vinculada la demandante señora ELSY AMPARO ANGULO BARRERA al régimen de prima con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
TERCERO: Condénese a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora ELSY AMPARO ANGULO BARRERA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.
CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora ELSY AMPARO ANGULO BARRERA actualice la información en su historia laboral.
QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.
SEXTO: Condénese en costas de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a favor de la demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 14 de febrero de 2017 (f.° 143, acta y 142 CD, cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas por la demandante.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 7 Razonó que el a quo señaló para declarar la nulidad que no se cumplieron los parámetros establecidos en el Decreto 692 de 1994, consideración que era errada, como quiera que el fundamento de la demanda fue que el traslado se hizo por error y con engaño de la administradora de pensiones privada, luego estas circunstancias serían las que examinaría. Con relación a la nulidad que se solicita citó las sentencias de esta Sala con radicados «33083, 31989 y 31314», para colegir que la línea jurisprudencial establecía que la falta de información completa y clara por parte de la administradora de pensiones podía configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado; sin embargo, en las providencias referidas las condiciones pensionales de los trabajadores al momento del traslado del RPMPD al RAIS eran particulares como quiera que se trataba de afiliados con expectativas legítimas; de manera que, además, de resultar probado que el fondo de pensiones no suministró la información completa y precisa era necesario que con el traslado se le modificara su expectativa legítima de pensionarse con el régimen anterior administrado por Colpensiones.
Señaló que, en este caso de la documental que obra en el proceso se observa que la demandante nació el 12 de febrero de 1952, lo que indicaba que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1° de abril de 1994 contaba 35 años, 1 mes y 18 días; que significa lo anterior, que según el Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 8 Acuerdo 049 de 1990, debía alcanzar la edad de 55 años, hecho que acaeció el 12 de febrero de 2014, en relación al requisito de la densidad de semanas previstas en este Acuerdo debía acreditar 1000 en cualquier época o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que según la historia laboral de la actora efectuó aportes a Colpensiones por un total de 331.57 semanas.
Adujo, que la demandante para el 1° de abril de 1997 se trasladó al fondo privado Horizonte y desde el 1° de julio de 2007, realizó aportes a Porvenir; que al momento del mencionado traslado contaba con solo 38 años y le faltaban 16 años para cumplir la edad mínima requerida de 55 y respecto de las semanas solo tenía 331.57 en todo el tiempo laborado y 31.86 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, sin que cumpliera con los requisitos y por tanto, era evidente que no tenía una expectativa legítima para acceder a la pensión de vejez en el régimen anterior; que además, según la demandante «la asesora de Horizonte le informó que el RAIS era más beneficioso para su intereses[…]», es decir, que si se le informó a la actora, pero a su juicio no fue lo suficiente y pertinente, sin que tal omisión de haberse presentado resultara suficiente para declarar la ineficacia del traslado.
Aseguró, que así mismo, la demandante no logró acreditar el error y engaño en que la hizo incurrir el asesor del fondo privado en el traslado que realizó en 1997 a Horizonte; que en el año 2009, la actora solicitó a esa entidad Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 9 un estudio para verificar si cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez anticipada, circunstancia que muestra el conocimiento que tenía de los beneficios que generaba el RAIS y el deseo de recibir este beneficio pensional.
Sobre la recuperación del régimen de transición indicó que en las sentencias CC C-789-2002, CC C-1024- 2004, ratificadas por la «36301 de 2009» de esta Sala, se dispuso que para mantener el régimen de transición aun con traslado de régimen, el afiliado debía contabilizar al menos 15 años de servicios al 1° de abril de 1994. Agregó, que las sentencias CC SU-062-2010 y CC SU- 130-2013, reiteraron la necesidad de sujetar la recuperación de los beneficios transicionales a los requisitos de tiempo cotizado al 1° de abril de 1994, 15 años de servicio y el traslado total de los aportes con la rentabilidad de los mismos; luego, según este marco jurisprudencial la actora para el 1° de abril de 1994, de acuerdo el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS hoy Colpensiones, tan solo contaba 292.22 semanas, lo que frustra su posibilidad de recuperar el régimen de transición, por las razones expuestas revocó la decisión de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case la sentencia impugnada y, en su lugar, confirme la de primer grado (f.°9, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de forma conjunta, toda vez que esta encaminados por la misma vía y persiguen el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 4° de la Ley 169 de 1896 […] y el inciso 2° del Art. 7° del CGP […] por violación de medio, lo que condujo a la transgresión de los arts. 13, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, Art. 21 del CST, Arts. 13, 114 inc 1°, 271 de la Ley 100 de 1993, art. 2° de la Ley 1748 de 2014, Arts. 1502, 1508, 1514, 1519, 1523, 1524, 1603, 1740 a 1742 del Código Civil, los Arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y Arts. 1, 2, 3 del Decreto 2071 de 2015» Para la sustentación del cargo manifiesta que el Tribunal realiza el razonamiento del caso concreto y concluye que al no encontrarse la demandante en una expectativa legítima no le era aplicable lo establecido en la doctrina probable contenida en «las sentencias con rad. 33083, 31989 y 31214 de la Corte Suprema de Justicia», razón por la que Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 11 concluye que la información suministrada por el fondo de pensiones al momento del traslado fue suficiente, completa y comprensible.
Asevera que, en el presente caso no se discute la aplicación de la doctrina probable en materia de nulidad de traslado de régimen, sino la interpretación y alcance que se le dio al caso específico; que lo anterior, se debe a que el Tribunal no acertó en la identificación de la ratio decidendi de los fallos que componen la línea jurisprudencial que está consolidada y cita como motivación de su fallo, porque si bien en la sentencia CSJ SL 9 sept. 2008, rad. 31989, la situación particular del accionante lo sitúa en una expectativa legítima, el desarrollo hermenéutico que se despliega en la misma es sobre la información que el fondo suministró al afiliado al momento de efectuar el traslado de régimen pensional, luego de transcribir apartes de la decisión señala que se observa que la Corte sentó sus bases frente a la calidad de información que los fondos administradores de pensiones deben suministrar a los afiliados legos en materia de alta complejidad como lo es la escogencia del régimen pensional.
Explica, que en la sentencia con «radicado 33314» también se parte de que el accionante se encuentra en una expectativa legítima, pero se desarrollan las consecuencias jurídicas de la omisión de cumplir los fondos de pensiones con su obligación de proporcionar una información completa lo que se reitera el fallo «33083» Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostiene, que la línea jurisprudencial en materia de nulidad de traslado de régimen pensional se ha ido extendiendo y consolidando, donde se observa que lo importante a la hora de trasladarse de régimen pensional es la calidad de información, ya que si esta no es completa y comprensible el consentimiento de la persona se encontraría viciado como se expone en la sentencia CJS SL 9 sept. 2008, rad 31314, que además rompe y supera el criterio de expectativa legítima, toda vez que en este caso el accionante no la tenía; que la decisión CSJ SL 18 oct. 2017, rad. 46292 amplia y desarrolla el derecho a la información y el deber de suministrarla de forma completa, por parte de los fondos de pensiones y la denomina «libertad informada» Alude, que la correcta interpretación de la doctrina probable de la nulidad del traslado de régimen pensional es la que pone en cabeza de los fondos de pensiones la obligación de suministrar a los afiliados una información completa y comprensible de esta se materializa el derecho de la libertad informada; que el ad quem no le da el valor real, ya que en el entendido del Tribunal solo procede el derecho de la libertad informada para las personas que se encuentran en una expectativa legitima, que al realizar una interpretación restrictiva y desfavorable no aplica la doctrina al caso de la demandante (f.° 9 a 17, cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 13 directa, […] de los artículos 29, 43 y 58 de la Constitución Política, 340 del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 145 del CPTSS como violación de medio, lo que condujo a la trasgresión de la ley sustancial de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, modificado parcialmente por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículo 3° de la Ley 1328 de 2009 y doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicado: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, 466932 de 2014 y 46692 de 2017.
Argumenta que la violación de medio se ajusta por la falta de aplicación al principio de la carga dinámica de la prueba, pues es la administradora quien debió acreditar que la información suministrada al momento del cambio de régimen fue de manera libre, voluntaria y sin presiones, situación que en el asunto de autos no se comprobó. Discute, que el Tribunal en rebeldía desconoce la voluntad abstracta de la carga dinámica de la prueba al presente asunto, la motivación de la providencia que se recurre, señala que no se acreditó el error o engaño realizado por el fondo de pensiones por parte de la actora situación que no es coherente con la unidad normativa aplicable para este caso, como quiera que el fondo de pensiones es quien debe demostrar que cumplió a cabalidad con los deberes de información al momento de aceptar un traslado de regímenes condición que no demostró. Por otro lado, refiere que no le asiste razón al Tribunal al argumentar que, por el hecho de cambiarse de fondo de pensiones dentro del régimen de ahorro individual se Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 14 sobreentiende que conocía de los supuestos beneficios, pues al no tener alternativa legal, decide mover su ahorro individual a otra administradora, ya que le faltaban menos de 10 años para cumplir con los requisitos de pensión de vejez, no es posible deducir que por el hecho de trasladarse de administradora se subsane en su integridad el deber de información de la primera.
Concluye que le asiste al Tribunal desconocimiento de la voluntad abstracta por rebeldía al no aplicar la carga dinámica de la prueba, que en últimas consistía en verificar si se cumplió con el deber de información en su integridad (f.° 17 a 22, cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. alega que el cargo primero se debe descartar por los errores de técnica cometidos en la formulación del mismo, por cuanto si la recurrente considera que no se le suministró la suficiente información para haber decidido el traslado de régimen, no es la vía directa la indicada, ya que ha debido enderezar la acusación por la vía de los hechos, señalando en cada asunto donde radicó la falta de información, ya que no es del caso acudir a una doctrina probable en razón de la existencia de varias decisiones de la Sala Casación Laboral de la Corte que hacían referencia al deber de información que supone una demostración de tales errores y vicios que conllevaron a una mala decisión de la demandante; que por el hecho de existir muchas decisiones de la Corte respecto al deber de Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 15 información de las administradoras, no exime al recurrente de obviar la crítica al análisis probatorio.
Arguye que el segundo cargo contiene falencias técnicas similares al primero, pues está dirigido por la vía directa y no hace referencia a asuntos fácticos que solo es posible discutir por la vía de los hechos, es decir, no fueron objeto de ataque los aspectos fácticos; que, en suma, si lo que se quería era acusar la sentencia del Tribunal por la falta de información profesional que se le suministró según ella, ha debido acudir a la vía indirecta.
Por su parte, Colpensiones hace una oposición conjunta y advierte que los cargos contienen falencias de técnica, pero que si se hiciera caso omiso de esos defectos el recurso de todas formas fracasaría, ya que si se aceptara que se tipificó una nulidad absoluta, la acción habría caducado 10 años después de celebrado el acto de traslado; que además hubo varias ratificaciones tácitas como la ejecución voluntaria de la obligación contraída con el fondo privado a través del pago de las cotizaciones durante años.
IX. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, cierto es que ello no es suficiente para cercenar el estudio de la procedencia de un derecho relacionado con la seguridad social que resulta ser fundamental, máxime cuando en este caso particular del desarrollo de la acusación, es posible colegir con claridad, qué es lo pretendido y cuál es Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 16 el ataque que se dirige contra la sentencia de segunda instancia que llevó a la violación de la ley sustancial, pues la recurrente delimita dos aspectos a saber que son netamente jurídicos y, por ende, susceptibles de ser estudiados por la vía directa: i) Que, con base en una interpretación restrictiva y desfavorable a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal coligió que solo procede el derecho de la libertad informada para aquellas personas que tienen una expectativa legitima. ii) Que se desconoce la voluntad abstracta de la carga dinámica de la prueba al presente asunto, cuando indica que no se acreditó el error o engaño realizado por el fondo de pensiones por parte de la actora situación que no es coherente con la unidad normativa aplicable para este caso, como quiera que el fondo de pensiones es quien debe demostrar que cumplió a cabalidad con los deberes de información al momento de aceptar un traslado de regímenes condición que no probó. Sobre los dos aspectos objeto de inconformidad el Tribunal plantea lo siguiente, luego de referirse a la línea jurisprudencial de esta Sala concluyó que, además de resultar probado que el fondo de pensiones no suministró la información completa y precisa era necesario que con el traslado se modificara la expectativa legítima de pensionarse con el régimen anterior, además revisó los requisitos para acceder al derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 17 1990 y coligió que la demandante no estaba ante una expectativa legitima al momento del traslado; de igual modo, que no cumplía con los requisitos para recuperación del régimen de transición. Respecto al tema de la carga de la prueba indicó que la demandante no logró acreditar el error y engaño en que le hizo incurrir el asesor del fondo privado en el traslado que realizó en el año 1997 a Horizonte y menos aún, cuando la actora de forma de libre y voluntaria de pertenecer al RAIS se trasladó en el 2007 a la administradora de pensiones Porvenir S. A. Así pues, no se discuten en el recurso de casación los siguientes hechos: i) que la accionante nació el 12 de febrero de 1959; ii) que al momento del traslado era beneficiaria del régimen de transición y, iii) que el 1° de abril de 1997, se trasladó al RAIS, cuando acreditaba 331.57 semanas en el régimen de prima media y contaba con 38 años.
En ese orden se procede a resolver: 1. Con relación a si la ineficacia del traslado solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional, a pesar de tener consolidado un derecho pensional o por ser beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 18 Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en sentencia CSJ SL4426-2019, donde señaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Las anteriores consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto, donde el ad quem, también de manera errada, indicó que «a juicio de la Sala además de resultar probado que el fondo de pensiones no suministró la Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 19 información completa y precisa es necesario que con el traslado se le modifique su expectativa legítima de pensionarse con el régimen anterior administrado por Colpensiones» luego de analizar los requisitos del derecho pensional de la actora concluyó que, no estaba ante una expectativa legítima para acceder a la pensión de vejez en el régimen anterior administrado por Colpensiones antes ISS, sumado a lo anterior, según la demandante la asesora de Horizonte y le informó que el RAIS es más beneficioso para los intereses […] es decir si le informó a la demandante, pero a su juicio no fue lo suficiente y pertinente sin que tal omisión de haberse presentado resulte suficiente para declarar la ineficacia del traslado.
La existencia de una expectativa legitima de pensionarse con el régimen anterior y que esta sea modificada por el traslado, es una condición que la ley ni la jurisprudencia han impuesto en estos casos. Por tanto, resulta evidente el yerro del Tribunal al establecer de este tipo condiciones. 2. La carga de la prueba frente al deber de información de la AFP en el traslado de régimen de pensiones.
Esta Sala ha sostenido que en el caso de los procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos de pensiones a la que le corresponde acreditar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado, pues, de lo contrario, se presentaría una inversión Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 20 desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del CGP.
Así las cosas, esta Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, explicó: […] erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).
En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que, al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 21 traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
De acuerdo con lo antes expuesto, es evidente que se equivoca el Tribunal cuando en su decisión concluyó que «[…] la demandante no logró acreditar el error y el engaño en que la hizo incurrir el asesor del fondo privado[…]», pues le está exigiendo a la actora el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su obligación de información. Conforme a lo antes expuesto, se concluye que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan y, por ende, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, en suma, la nulidad del acto, formulario o solicitud de afiliación a HORIZONTE S. A., así como, del traslado al RAIS. Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 22 El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016 (f.° 134 a 135, acta y 129, CD, ibidem), resolvió declarar: i) la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante del ISS a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S. A. ii) válidamente vinculada la actora al régimen de prima con prestación definida administrado por COLPENSIONES y iii) no probadas las excepciones propuestas.
Además, condenó a Porvenir S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la petente, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS y ordenó a Colpensiones a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante actualice la información en su historia laboral.
Inconforme con la decisión Porvenir S. A. interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: el a quo indicó que no se cumplieron los requisitos del Decreto 692 de 1994, lo cual no es cierto, porque a la fecha del traslado llevaba afiliada más de tres años, luego no hay ninguna nulidad, de otro lado, esa pretensión no fue solicitada y no hizo parte de los hechos de la demanda, que el objeto de esta súplica era que existió un vicio en el consentimiento cuando en realidad nunca se presentó; que como bien se observa la demandante al 1° de abril de 1994, si bien tenía 35 años no tenía las 750 semanas, razón por la cual perdió el beneficio Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 23 del régimen de transición; que se encontraba a menos de diez años para obtener su pensión cuando solicitó la nulidad, por lo que no podía ser concebida; que la actora conocía plenamente al vincularse y trasladarse a la administradora de fondos de pensiones privado que renunciaba al régimen de transición y adquiría la bondades de la nueva afiliación; que la demandante se trasladó el 1° de abril de 1997 y con posterioridad, efectuó traslado a la AFP Porvenir el 1° de julio de 2007, lo que significa que el argumentó del despacho que debe dar aplicación al artículo 11 del Decreto 692 de 1994 está dado al fracaso.
Así mismo, se conocerá en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. Dicho lo anterior, se tiene que la demandante alegó que la asesora de Horizonte no le informó al momento del traslado sobre las ventajas y beneficios de la situación pensional en la que se encontraba, es decir, respecto del régimen de transición; que sin una información técnica, adecuada y suficiente procedió a convencerla de que el RAIS era beneficioso a sus intereses y que el porcentaje de la pensión sería superior.
La AFP demandada, en suma, insistió en que la actora fue ilustrada suficientemente de las bondades y limitaciones de cada régimen pensional, por lo que a partir de dicha información y del análisis personal que haya realizado frente a la misma decidió afiliarse al fondo de pensiones como se puede apreciar en el formulario de afiliación Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 24 Colpensiones aduce que el engaño que alega la demandante no se encuentra probado dentro del plenario; que además, no conservó el régimen de transición, esto en razón a que la actora en febrero de 1997 realizó el traslado del RPMPD al RAIS y que teniendo en cuenta el material probatorio, la historia laboral de la actora evidencia que la misma tampoco cumple con el requisito de 15 años de servicio o más cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social pensiones requerido para el traslado; que, además, de la documental obrante en el proceso se puede concluir que en el caso concreto la conducta de afiliación al RAIS fue realizada de forma libre y voluntaria que se ratifica con la afiliación en el tiempo.
Para resolver, sobre la el recurso de alzada propuesto y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP acreditar que al momento del traslado le brindó al afiliado una información clara, precisa y completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, teniendo en cuenta el caso particular y que además la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se posee o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Se procede a analizar el deber de información que tenía la AFP y si logró demostrar que cumplió dicha información y además si la firma del formulario de afiliación es suficiente para Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 25 acreditarlo. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.
Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 26 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 27 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias del traslado, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del traslado.
En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado y la simple suscripción del formulario no resulta ser suficiente. La demandada se limitó a señalar que el traslado a esa administradora de pensiones es válido, porque la actora recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntariamente como se puede apreciar del formulario de vinculación, sin embargo, este documento no demuestra que se hubiera recibido la información plena y completa.
Al examinar dicho documento, la Sala advierte que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 28 ingreso de un afiliado con la formula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 29 En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz, ante la insuficiencia de la información. Sin que subsane tal falencia, porque la demandante haya cambiado de administradora con posterioridad o haya solicitado información sobre su derecho pensional.
Por tanto, no se encuentra probadas las excepciones propuestas por las demandadas respecto de la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción respecto de esta última se debe precisar que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho fundamental a la seguridad social.
Al respecto, esta Corporación se pronunció en decisiones CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, última en la que afirmó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 30 actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto. […] Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. […] Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial.
La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 31 Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión» (resaltado fuera del texto original).
En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones aquí expuestas. Costas en instancia a cargo de PORVENIR S. A. y a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de febrero dos mil diecisiete (2017), por por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral Radicación n.° 79220 SCLAJPT-10 V.00 32 seguido por ELSY AMPARO ANGULO BARRERA contra la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
En SEDE DE INSTANCIA, se CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016, por lo expuesto en precedencia. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.