Radicación n.° 64065 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4381-2019 Radicación n.° 64065 Acta 035 Bogotá, DC, ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR SA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de agosto de 2012, en el proceso que le instauró JOSÉ DIONISIO BARRERA DE AGUAS.
I.
ANTECEDENTES José Dionisio Barrera de Aguas instauró demanda en contra del Banco Popular SA, con el fin de que, luego de declarar que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 2 de noviembre de 1972, se condenara a la entidad financiera a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, por ser beneficiario del régimen de transición, la indexación y los intereses.
Fundamentó sus peticiones en que empezó a laborar para el Banco Popular el 2 de noviembre de 1972, mediante contrato de trabajo a término indefinido, que continuaba vigente a la fecha de presentación de la demanda; que el último cargo que desempeñó fue el de cajero principal en la oficina de Montería, zona noroccidental, con un salario de $1.769.815 más $69.286 como auxilio convencional de transporte; que nació el 18 de diciembre de 1951, por lo que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición; y, que solicitó la pensión de jubilación a la demandada pero le fue negada por el oficio n.° 921-005807-2010.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación al banco, el cargo desempeñado, la solicitud pensional y su negativa. Frente al salario dijo que era por valor de $1.700.529 y que no era beneficiario del régimen de transición pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no contaba con los «55 años» de edad, por lo tanto, el señor Barrera de Aguas tenía una mera expectativa.
Propuso como excepción la de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 23 de septiembre de 2011 declaró no probada la excepción de prescripción y en consecuencia condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación a José Dionisio Barrera de Aguas, en cuantía de $1.761.536 a partir de la fecha de expedición de la sentencia, más los reajustes anuales.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, mediante sentencia del 28 de agosto de 2012, modificó el valor de la cuantía de la mesada pensional a $1.722.526 y la confirmó en lo demás. El tribunal estableció como problema jurídico a resolver, determinar si el demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en caso afirmativo, analizar si se debía aplicar a esa prestación el fenómeno de la compartibilidad.
Transcribió los artículos 53 de la Constitución Política; 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y, 1 de la Ley 33 de 1985 para concluir que José Dionisio Barrera era beneficiario del régimen de transición porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 42 años de edad y había cotizado más de 15 años. En cuanto a la naturaleza jurídica del Banco Popular dijo que, si bien era cierto que, a partir del 21 de noviembre de 1996, se convirtió en una empresa de derecho privado, con anterioridad a esa fecha era de carácter público, por ende, la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL 25795, 31 ene. 2006.
Seguidamente señaló: Lo que realmente discute la parte demandada es que el requisito de los 55 años de edad para acceder a la pensión de jubilación, lo cumplió el señor JOSÉ DIONISIO BARRERA DE AGUAS, cuando el BANCO POPULAR, ya ostentaba la calidad de empresa privada y hasta ese momento el accionante solo tenía una mera expectativa de su derecho, no tenía derecho adquirido, por lo tanto, no es de aplicación la Ley 33 de 1985.
Tal análisis, no es compartido por esta corporación, toda vez, que en virtud al régimen de transición del que se beneficiaba el demandante, la Ley 33 de 1985 se le continúa aplicando a pesar que cumpla con la edad requerida para obtener dicha pensión, en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando la demandada haya cambiando (sic) de naturaleza jurídica, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte en repetidos fallos como el 39237 de 2010 y 47476 de 2012.
En relación con el fenómeno de la compartibilidad, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 10803, 29 jul. 1998, en la que se explica que, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones contemplados en los reglamentos del ISS, esta entidad deberá reconocer la pensión de vejez y el empleador, únicamente, el mayor valor, si lo hubiere, respecto de la de jubilación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea de: […] los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto Reglamentario 1650 de 1977; 1º y 13 de la ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
Para la demostración del cargo dijo que era la naturaleza jurídica del empleador, la que determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores; que al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen aplicable era el privado. Señaló que como no se consolidó el derecho mientras la entidad tuvo el carácter oficial, el accionante solo gozaba de una «[…] mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos […]»; agregó que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, estableció que «[…] las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».
Expuso que esta corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales; que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal y que para los efectos del seguro social obligatorio, serían asimilados como trabajadores particulares, lo cual venía contemplado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.
Indicó que para el caso, independientemente de la calidad de trabajador oficial del demandante, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, su cargo estaba asimilado a la calidad de trabajador particular y continuó laborando efectivamente en tal calidad, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado, razón por la cual, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendría al cumplir los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los reglamentos del ISS.
CONSIDERACIONES Atendiendo a que el cargo formulado por el Banco Popular, está dirigido por la vía directa, es claro que no se controvierten las siguientes conclusiones fácticas: (i) que el señor José Dionisio Barrera de Aguas, laboró en esa entidad, desde el 2 de noviembre de 1972, relación que se mantenía vigente al momento de la presentación de la demanda ordinaria;
(ii) que para la fecha en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (21 de noviembre de 1996), el actor contaba con más de 20 años de servicios a la misma; (iii) que arribó a los 55 años de edad el 18 de diciembre de 2006, pues nació en igual día y mes del año 1951; y (iv) que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, a su entrada en vigencia, tenía más de 40 años de edad.
La inconformidad de la recurrente en casación, radica en que: (i) Su naturaleza jurídica cuando el actor cumplió los requisitos previstos en la ley, era la que determinaba la normativa aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho el demandante cuando la pasiva era privada, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso la Ley 33 de 1985.
(ii) En razón de su privatización, no estaba obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación solicitada con base en el régimen de transición. (iii) El señor Barrera, por haber sido afiliado al ISS, y cotizar para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, se le deben aplicar las normas propias de los trabajadores particulares, es decir, la Ley 90 de 1946, los Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 Bajo el anterior panorama, es relevante precisar que, de manera reiterada, esta Corporación ha puntualizado que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron su servicio como trabajadores oficiales durante más de 20 años, independientemente de que la edad para pensionarse la hubiesen cumplido con posterioridad.
De otro lado, es claro que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como para el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto (CSJ SL 35796, 6 dic. 2008 y CSJ SL 38027, 18 sep. 2012) Dicha postura ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL8684-2015, CSJ SL8685-2015, CSJ SL9449-2015, CSJ SL16844-2015 y CSJ SL12011-2016, SL4278-2017, SL1267-2017 y SL2588-2019, última de las cuales dijo: En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que, la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha señalado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).
En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de1985, con independencia de su afiliación al ISS durante todo su vínculo contractual.
En cuanto a lo alegado por el Banco Popular recurrente, respecto de la circunstancia de que Mamby Fuentes, fue afiliado y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, tal situación no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria, al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.
Cabe destacar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, queda a cargo de la entidad bancaria recurrente, sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el planteamiento de la entidad recurrente, en el sentido de que al actor, a pesar de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.
Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente al que se refieren las mencionadas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. Sin costas porque no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DIONISIO BARRERA DE AGUAS contra el BANCO POPULAR SA.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00