República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4380 -2021 Radicación n.° 85100 Acta 36 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIRO ARNULFO CÁRDENAS ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 15 de agosto de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jairo Arnulfo Cárdenas Rojas, promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara la nulidad y/ o ineficacia del traslado de régimen de prima media con SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85100 prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Consecuentemente se ordenara a Porvenir SA trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los aportes que hizo al régimen de ahorro individual, incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración, que se ordenara a esta última reactivar su afiliación en el régimen de prima media y actualizar su historia laboral, lo que resultara demostrado ultra y extra pet ita, además de las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 22 de febrero de 1959, realizó cotizaciones al entonces ISS desde el ario 1979 hasta junio de 1999 acumulando un total de 934.71 semanas, que a partir del mes de agosto de 1999 se afilió a la AFP Porvenir SA trasladándose al régimen de ahorro individual, lo anterior por cuanto aun asesor del fondo le manifestó que las condiciones para acceder a la pensión de vejez eran mucho más favorables que en el régimen de prima media con prestación definida».
Afirmó que la administradora de fondos de pensiones Porvenir SA no le suministró información adicional consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, con qué IBC debía cotizar con el fin de obtener una pensión anticipada o complementar el capital para poder acceder a una pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de prima media; agregó que la citada entidad lo indujo en error en atención a que San PT-10 V.00 2 Radicación n.° 85100 tampoco le suministró información clara y fehaciente con respecto a las consecuencia legales y económicas que tendría su traslado, que no podía regresar de nuevo al de prima media y pensionarse con los beneficios que otorga dicho régimen.
Dijo que dadas las circunstancias descritas solicitó a Porvenir el traslado a Colpensiones por ser más benéfico al momento de reclamar pues no se dio información completa y veraz a la hora de su traslado, tampoco cumplió con el deber de información y buen consejo al momento de efectuar la afiliación. Manifestó que en razón a que está próximo a adquirir la edad de pensión, solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado y su regreso al de prima media, sin embargo, obtuvo respuesta negativa.
Concluyó que prueba de la mala asesoría y las graves consecuencias sufridas, es que pidió a la administradora privada que le hiciera un cálculo del monto de su probable pensión que arrojó una mesada a la edad de 62 anos de cerca de $2.262.200 cuando para la misma época en el régimen de prima media que administra Colpensiones se acerca a los $3.046.968 lo que le resulta más beneficioso (f.' 3 a 11 cuaderno de las instancias).
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad del actor, su afiliación a esa entidad y la reclamación presentada. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85100 Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica».
Adujo en su defensa, que era improcedente la solicitud de nulidad del traslado de régimen, por cuanto la afiliación no contiene vicio alguno en el consentimiento expresado por el señor Cárdenas Rojas al momento del surgimiento del acto jurídico de afiliación a la AFP y por el contrario, están dados todos los requerimientos de ley para la validez de la selección de régimen realizada por el demandante, además, el accionante después de su correspondiente asesoría diligenció solicitud de vinculación o traslado el día 1 de julio de 1999, que la información suministrada a quienes resuelven afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) se encuentra acorde con las disposiciones legales por la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia (f.° 49 a 55 cuaderno de las instancias).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad del actor, el número de semanas cotizadas, la reclamación presentada y la negativa de dio la entidad a la solicitud de regreso al régimen de prima media. Propuso la excepción de prescripción y las que llamó, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y la «genérica».
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85100 Argumentó que las pretensiones carecen de soporte jurídico y fáctico, que la afiliación realizada al régimen de ahorro individual tiene plena validez y legalidad por no acreditarse vicio alguno del consentimiento, dijo que el término de permanencia conforme la modificación de la Ley 797 de 2003, es de 5 arios, advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren más de 10 arios o menos para cumplir la edad de pensión, podían trasladarse por una sola vez entre regímenes hasta dicha fecha, que el demandante tuvo la posibilidad de cambiarse de régimen sin estar incurso dentro de la prohibición de la norma citada, sin embargo prefirió permanecer en el RATS y por ello no procede la reclamación presentada (f.° 105 a 107 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 7 de mayo de 2018 (CD a f.° 125 cuaderno de las instancias), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen de ahorro individual que se produjo el 28 de mayo de 1999, con efectividad desde del 1° de julio del mismo ario, respecto al afiliado JAIRO ARNULFO CÁRDENAS ROJAS.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a la que corresponde a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENARLE a COLPENSIONES que una vez reciba de parte de PORVENIR S.A. los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación del demandante al régimen de SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85100 prima media, sin solución de continuidad y con efectos desde el 1' de julio de 1999.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.
QUINTO: CONDENAR en COSTAS a PORVENIR S.A. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $1.500.000.
SEXTO: En gracia de discusión por ser la decisión adversa a COLPENSONES se ordena consultar la presente decisión con el Superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 15 de agosto de 2018 (CD a f.° 135 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de mayo 2018 por el Juzgado 39 Laboral del Circuito Bogotá DC en el proceso promovido por el señor JAIRO ARNULFO CÁRDENAS ROJAS en contra de COLPENSIONES Y PORVENIR SA, en su lugar, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra conforme lo explicado en las motivaciones de esa decisión.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia ante su no causación, las de primer grado correrán a cargo de la parte actora. En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem se refirió a la reclamación de nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual planteada por el actor, a la decisión de primera instancia y a las consideraciones que tuvo en cuenta para SCLIOPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85100 acceder a las pretensiones de la demanda, entre ellas que Porvenir SA no cumplió con la carga que se le imponía en virtud de diversos pronunciamientos jurisprudenciales de acreditar que le suministró al demandante la información respecto a las diferencias de los regímenes.
Concretó el problema jurídico a determinar si el traslado del demandante del RPM al RAIS estaba afectado de nulidad por vicios del consentimiento ante la falta de información correcta y suficiente o si el mismo resultaba inefica7 por esta misma causa; expuso que se encontraba debidamente acreditado en el proceso que el demandante nació el 22 de febrero de 1959, que contaba con un total de 934.71 semanas en el régimen de prima media y que el 28 de mayo de 1999 suscribió formulario de traslado vinculándose a la AFP Porvenir SA.
Expresó que el traslado de régimen es un acto jurídico, que conforme a la legislación civil son elementos de la esencia la manifestación de voluntad, el objeto, la causa y el cumplimiento de las formas solemnes que así lo exigen, sin ellos no se produce efecto alguno, que los elementos de la validez son la capacidad, que el consentimiento esté exento de vicios, que el objeto y la causa sean lícitas y que se respete a cabalidad la solemnidad cuando el acto así lo exija, estos son indispensables para que se materialice la obligación si se incumplen se genera nulidad relativa o absoluta del acto jurídico, se refirió a los vicios del consentimiento establecidos en los artículos 1508 y siguientes del Código Civil y expuso que conforme a tal normatividad es nulo todo acto o contrato SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85100 que carece de algún requisito que prescriba la ley para su valor y los vicios en el consentimiento producen nulidad relativa, que da derecho a la recisión del acto o contrato y que puede sanearse por ratificación de las partes, la misma que puede ser expresa o tácita entendiéndose esta última como la ejecución voluntaria de la obligación contratada.
Aseguró el colegiado que conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es válido el traslado de régimen cuando es libre y voluntario por parte del afiliado previa manifestación escrita al momento de su selección o traslado, que si cualquier persona natural o jurídica impide o atentaba contra el derecho del trabajador a la afiliación la misma quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente otra en forma libre y espontánea, que además, conforme al inciso primero del artículo 114 de la citada codificación, se impuso como exigencia a quienes se trasladaran por primer vez del RPM al RAIS deberían entregar una comunicación escrita en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, que el inciso penúltimo del artículo 11 del Decreto reglamentario 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación, que fue precisamente lo que ocurrió en el caso del actor en el acto de traslado de régimen de fecha 28 de mayo de 1999 en el que se vinculó a Porvenir.
De acuerdo con lo dicho, afirmó el Tribunal que lo único que podía concluirse del material probatorio allegado, es que la manifestación de voluntad del demandante para su SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 85100 traslado fue hecha en forma libre espontánea y sin presiones, se produjo con el cumplimiento a las solemnidades legales, razón por la cual surtía los efectos de traslado válido sin que existiera prueba acerca de que su consentimiento fue viciado de nulidad o que fuera ineficaz por falta de información, que no se verificó vicio alguno del consentimiento, tampoco se demostró que al momento de celebrarse el acto jurídico de vinculación al RAIS hubiera incurrido en error de hecho al considerar que celebraba un acto jurídico distinto y además, no se estableció que hubiera existido dolo consistente en artificios o engaños que indujeran o provocarán error para su afiliación por parte de la AFP, que ninguno de los testigos estuvo presente en el momento en el que tomó la decisión de trasladarse.
Agregó además, que Cárdenas Rojas en el interrogatorio de parte aceptó que la asesoría brindada coincidía con las posibilidades o ventajas que ofrecía el régimen de ahorro individual a sus afiliados, se le informó de los beneficios, que podía pensionarse a una edad más temprana y además, sabía que los rendimientos en ese fondo eran variables de acuerdo a las condiciones del mercado y que esa variación podía ser en algún momento negativa, además que su traslado se dio de manera libre y voluntaria, en consecuencia, estimó el fallador de alzada que no existían elementos de juicio que permitieran establecer error o inducción al mismo como vicio del consentimiento.
Dijo que la deficiencia de la asesoría que se aduce no obedeció al error que encontró acreditado el a quo consistente SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85100 en artificios o engaños para obtener consentimiento en el traslado, por lo que no había lugar a declarar la nulidad del traslado del régimen, que tampoco se concluye de las pruebas arrimadas al proceso que persona natural o jurídica hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional en el momento en el que se verificó el traslado del RPM al RAIS en el año 1999, por lo que tal vinculación es completamente eficaz sin que haya lugar a dejarla sin efectos para realizar una nueva.
Concluyó que la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31898 que sirvió de sustento a la decisión del a quo difiere sustancialmente del caso aquí debatido, pues en aquella el afiliado ya tenía causado su derecho, se demostró que la información suministrada por la administradora de pensiones no fue veraz y se acreditaba la inducción en error por parte del asesor para determinar el traslado, al paso que en este asunto no se acreditó el engaño, al demandante le faltaban muchos años y semanas para cumplir la edad pensional, no es beneficiario del régimen de transición, tampoco se pensión de nuevamente verifica la imposibilidad para acceder a la vejez y tuvo la posibilidad de trasladarse de régimen en los términos dispuestos legalmente, razones por las que dijo no se incurrió en vicio del consentimiento ni causa de ineficacia alguna del traslado y por ello revocó la decisión de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 'o Radicación n.° 85100 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación total del fallo recurrido, para que en sede de instancia »se sirva REVOCAR el fallo de primer grado», en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda y se provea en cosas como corresponda.
Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica de Colpensiones y que se estudian de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por vías diferentes, denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa aplicación indebida de: [ ] los artículos 1740, 1508, 1509, 1510 del Código Civil, e infracción directa de los artículos: 271 y 272 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11,12, 13, 33, 34, 50,60 literal c) inciso 30 76, 90, 97 y 141 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto Ley 663 de 1993, 4, 10, 12 y 15 del Decreto 270 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2990, 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., y por aplicación indebida de los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743.
Artículos 20, 48, 83 de la Constitución Nacional. En el sustento plantea tres aspectos principales a saber i) si es necesario estar en el régimen de transición para que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS, ii) las normas que rigen la ineficacia del traslado de régimen y, iii) la inversión de la carga de la prueba. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85100 En relación con el primero de los aspectos, afirma que el Tribunal sostuvo que el demandante no era beneficiario del régimen de transición argumento que asegura no tiene suficiente entidad de soslayar el deber de información que la ley impuso a las administradoras de fondos de pensiones toda vez que esta Corporación en sentencia CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838 matizó en paráfrasis que la información plausible que deja incólume el consentimiento informado es sin importar «si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional o si está próximo o no pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado», que el núcleo esencial de esta acción judicial es la fractura o violación al consentimiento informado.
Alude enseguida que las normas que deben regular la nulidad son las disposiciones de orden laboral y de la seguridad social, atendiendo a que existe norma en esta disciplina y sólo se recurre a otras cuando no haya ley aplicable al caso, que como el presupuesto es la falta al deber de información al no darse de manera exacta, precisa y fundada en la ética sobre la selección del régimen que a voces del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 debe ser libre y voluntaria, cualquier desconocimiento implica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 271 ibidem, esto es una sanción pecuniaria y la nulidad de la afiliación; que la administradora de pensiones quebrantó el deber de diligencia que la responsabilidad profesional le imponía en un tema neurálgico, no solo para el afiliado sino para su familia y la sociedad.
SCLA1PT-10 V.00 12 Radicación n.° 85100 En punto a la inversión de la carga de la prueba de la nulidad y el consentimiento informado, expresa que conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de un régimen es libre y voluntaria por parte del afiliado quien debe manifestar por escrito su elección al momento del traslado, dicha decisión debe ser libre y voluntaria exenta de error, fuerza o dolo; dice que la mayoría de afiliados al RPM que optaron por trasladarse a las administradoras privadas lo hicieron no por negligencia o incuria sino por falta de asesoría legitima de sus oferentes, quienes a través de promotores carentes de la idoneidad atraparon gran cantidad de incautos afiliados que de buena fe se dejaron seducir por ofrecimientos desprovistos de estudios serios, concretos e individualizados que revelaran una aproximación de cada caso concreto de su expectativa pensional no sujeta a los vaivenes políticos, económicos, sociales y jurídicos que ocurren en el RAIS.
Asegura que la oferta del servicio o producto de las administradoras privadas imponía plena observancia de una debida diligencia, el consentimiento informado está íntimamente ligado con el principio pro homine de allí que la carga de la prueba del deber de diligencia debe invertirse atendiendo los derechos en juego entre el experto en tema de administración de portafolios de pensiones y simple afiliado ignorante en un tema financiero, la sola firma estampada en formato preimpreso no libera del deber de diligencia profesional en una actividad esencial que envuelve derechos fundamentales irrenunciables.
SCLAJPT-10 V.00 '3 Radicación n.° 85100 Expresa que los promotores de las administradoras de pensiones privadas ofertaron mayores beneficios y ventajas respecto del régimen de prima media, pero lo hicieron sin ningún estudio previo serio y concreto e incluso se valieron de situaciones como que el ISS sería disuelto y liquidado, además de callar la pérdida del régimen de transición; insiste en que era deber de las entidades privadas de pensiones privilegiar al afiliado que no alcanzaba a dimensionar las ventajas y desventajas del traslado por carecer de información inteligible, oportuna, adecuada, suficiente, completa y veraz; refiere a la sentencia de esta Sala «33083 de noviembre de 2011» en la que se dijo que «el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tomar la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de una decisión».
Manifiesta que la falta de asesoría legítima necesariamente afecta derechos como la autonomía y la dignidad, su ausencia hace presumir mala fe y trasladan la carga de la prueba del deber de información porque no se puede desconocer la posición dominante de las administradoras privadas sobre los afiliados; afirma que sí existen mecanismos para regresar al régimen de prima media en el que están plenamente determinados los requisitos para acceder a la prestación económica, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, «el deber de diligencia yergue como paradigma de dignidad plausible en el sistema de seguridad social en pensiones» y su omisión conduce a su ineficacia jurídica.
SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85100 Se refiere a la relevancia del derecho a la debida información que como se dijo invierte la carga de la prueba, que son las administradoras las que tienen que demostrar la diligencia debida, ratifica que la sola firma del formulario diligenciado por los promotores o agentes comerciales de las administradoras, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se impone en este caso a Porvenir SA, que si bien en este asunto el asesor le informó que podía pensionarse a una edad más temprana, que los rendimientos del fondo podían ser negativos y que aceptó el traslado, no es menos cierto que calló asuntos o temas económicos, actuariales y financieros que son de suma importancia en el RATS, «tales como si la crisis económica en países en vías de desarrollo afecta el desempeño de los fondos y por ende la renta».
Dice que era necesario y pertinente que el asesor le informara aspectos precisos como cuál era el salario que permitía acumular un capital importante para obtener una mesada digna, cual sería la suma para acceder a la pensión anticipada, con qué salario debía de haber cotizado para alcanzar la mesada pensional, los factores a tener en cuenta para obtener una prestación igual a la que se concedería en el régimen de prima media, además de la explicación suficientemente clara en aspectos financieros, económicos y actuariales de sus potenciales beneficiarios, lo que significa que si bien el actor pudo haber preguntado por algunos precisos aspectos del traslado, los silencios y reservas del administrador sobre las demás situaciones dieron al traste con el consentimiento informado, pues quien debía ofrecer la SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 85100 información era el oferente del servicio, en este caso, el asesor del RAIS y no el usuario del mismo.
Agrega que la falta de asesoría afecta derechos como la autonomía y la dignidad humana, su ausencia hace presumir mala fe y traslada la carga de la prueba del deber de información porque no se puede desconocer la posición dominante que ostentan las administradoras de fondos de pensiones sobre los afiliados, que cuando una parte tiene un el conocimiento de una materia que la otra ignora, al no obrar con transparencia, vulnera derechos como la dignidad humana, el mínimo vital, la libertad y autonomía entre otros, así que si se omitió la información no resulta razonable interpretar que haya actuado con transparencia, las afirmaciones ligeras, difusas, sin bases reales y carentes de información son prueba de la fractura del consentimiento informado, alude a decisiones de esta Sala «sentencia 31314 de 2008», CSJ SL, 14 ag. 2019, rad. 76284 y CSJ SL1421- 2019.
WI. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de «los artículos 174, 1 77 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S, 4,14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 1382 de 2009; infracción directa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 1 750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743».
SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 85100 Como causa de la violación enlista los siguientes errores de hecho.
1. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO QUE EL TRASLADO DE RÉGIMEN DEL DEMANDANTE FUE LIBRE, ESPONTÁNEO Y VOLUNTARIO.
2. NO DAR POR DEMOSTRADO, QUE EN EL CASO DE AUTOS, NO HUBO UN VERDADERO CONSENTIMIENTO INFORMADO. PRUEBAS CALIFICADAS PARA EL ATAQUE - DEMANDA Y RESPUESTA ERRONEAMENTE APRECIADOS. - FORMULARIO DE TRASLADO DE RÉGIEMEN ERRÓNEAMENTE APRECIADO. - RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se refiere a los argumentos del colegiado para absolver a la demandada, afirma que omitió estudiar que para estos eventos existe la inversión de la carga de la prueba y que no se probó la información debida para efectos del traslado, que desde la demanda se planteó el tema de la nulidad y/ o ineficacia de la afiliación al RAIS con fundamento en la falta al deber de información, pues la sola firma estampada en una proforma (formulario de afiliación), no los puede liberar de ese deber de diligencia de índole profesional por la misma actividad que ejercen, sobre todo cuando se trata de la prestación de un servicios público esencial, planteamiento que se hizo en el recurso.
Agrega que si se trata de un acto libre y voluntario como lo consagró el legislador, no puede tener este el carácter de una decisión carente de un conocimiento reflexivo en un asunto tan neurálgico y trascendente para el ser humano como el régimen pensional, lo anterior es así, dice la censura, porque muchos afiliados que se trasladaron se duelen no de SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85100 la decisión propiamente dicha sino de la falta de asesoría de las administradoras privadas y de unos ofrecimientos que comportan engaño y error en tanto la materia u objeto del contrato estaban huérfanos de un estudio previo, serio concreto e individualizado de la situación de cada afiliado que desconocía las consecuencias de la decisión. Dice que la decisión del fallador de alzada desvertebra los fundamentos del recurso y se aleja de los fundamentos del mismo para legitimar la decisión del demandante con el asentimiento que sugiere la firma estampada del formulario de vinculación y en la manifestación de ser libre y espontáneo pero que en verdad no revela el consentimiento informado que reclama la libre selección del régimen prevista en el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, ligado íntimamente al derecho irrenunciable de la seguridad social y desconociendo decisiones de esta Sala CSJ SL12136-2014.
Asegura que igualmente erró en la apreciación de los hechos de la demanda, la prueba testimonial y el interrogatorio de parte los que no armoniza con la estructura de la demanda en tanto se insistió en la falta de información, en la lesión al consentimiento informado ligado a la libre selección del régimen y dejarlo cubierto de un manto de duda ante una información inoportuna, insuficiente, inadecuada, incompleta, inteligible y falaz, en tanto el formulario de afiliación y las manifestaciones de asentimiento, no tienen la virtud de demostrar por sí solo la plausibilidad de la información como lo reclama este derecho.
SCIAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 85100 Expresa que si bien el formulario habla de una manifestación libre del traslado, ella no revela cual fue la causa eficiente del mismo y menos que se hubiese explicado todo lo atinente al funcionamiento del mismo lo que comporta un obrar con sumo esmero y diligencia por parte de los promotores pues ese «diálogo entre iguales en medio de sus diferencias» por la trascendencia del derecho, imponía sin excusa alguna, una información en términos de coherencia y plausibilidad, esto es, que dejara incólume la libertad de información que tiene como pilares la dignidad humana y la autonomía, que si bien las administradoras desarrollan una actividad económica legitima la misma debe hacerse dentro de la órbita del bien común en tanto tienen una función social que implica obligaciones y no como ocurrió en la práctica que lo que se emprendió fue una cruzada para captar ingenuos afiliados que presumiendo buena fe se trasladaron confiando en un marketing publicitario, propagandístico y sin el personal idóneo para ofertar un servicio con génesis constitucional.
Concluye que el colegiado no comprobó la responsabilidad de los promotores de las administradoras de fondos de pensiones que impone un imperativo ineludible de suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de promocionar la vinculación, durante la afiliación y con ocasión a las prestaciones a las que tenga derecho, finaliza que tampoco se tuvieron en cuenta los precedentes jurisprudenciales de esta Sala sobre el tema en discusión, entre ellos CSJ SL1689-2019.
SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 85100 VIII. REPLICA Colpensiones manifiesta que no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ninguna obligación a la parte demandante, que aceptar sin ningún tipo de material probatorio que la afiliación del actor es ineficaz suscita una responsabilidad objetiva en cabeza de las administradoras de fondos privados por no exigir soporte alguno que demuestre la existencia de vicio al momento de la afiliación. Asegura que la parte actora incumplió su deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente la ineficacia del traslado, pues no se acredita, error, fuerza o dolo en que lo haya inducido la AFP, tampoco se prueba el perjuicio de afiliarse al RATS, que el formulario de vinculación es prueba de la voluntad libre e informada del afiliado, no es aceptable que luego de haber pertenecido a dicho régimen muchos arios solicite su traslado cuando contó con la oportunidad para hacerlo, que además la decisión de segunda instancia se encuentra ajustada a derecho.
IX. CONSIDERACIONES Del estudio integral del escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario se advierte que el demandante lo que persigue es que en sede de instancia se confirme la decisión del a quo, por cuanto en el alcance de la impugnación SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 85100 impropiamente reclama la revocatoria de la decisión de primer grado.
No obstante que los cargos se presentan por vías diferentes, ninguna discusión se presenta en los siguientes supuestos: i) que el actor no es beneficiario de la transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) al momento del traslado de régimen, no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación y; iii) el asesor de la administradora le informó solamente sobre las ventajas del régimen de ahorro individual.
En este asunto, es pertinente recordar que el ad quem en su decisión consideró suficiente la manifestación expresa del actor de suscribir voluntariamente el formulario de afiliación y la ilustración de los beneficios del régimen de ahorro individual, para estimar que la entidad cumplió con su deber legal de información. Además, sostuvo que el demandante no era beneficiario del régimen de transición y que el precedente jurisprudencial al que aludió el a quo era disímil a la situación planteada por el recurrente, pues en aquel caso el afiliado ya tenía causado su derecho, se demostró que la información suministrada por la administradora no fue veraz y se acreditó la inducción en error por parte del asesor para determinar el traslado.
Esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 85100 regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de « las mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se hizo el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el articulo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene información, asesoría y buen consejo y, por tanto, lo que podría peijudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Articulo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.2016 De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 85100 información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto al demandante le faltaban muchos años y semanas para cumplir la edad pensional, no era beneficiario del régimen de transición, tampoco se verificaba la imposibilidad para acceder a la pensión de vejez y tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ 5L2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para SCLAWT-10 V.00 23 Radicación n.° 85100 ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Ahora bien, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 85100 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el articulo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada —cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Ahora bien, respecto al segundo cargo, propuesto por la vía indirecta, ha de observarse que su estudio no resulta necesario por dos razones específicas: la primera, que los cuestionamientos respecto a la errónea apreciación de las pruebas pretenden demostrar que el ad quem concluyó supuestos Lácticos coincidentes o acordes con su propio entendimiento sobre la aplicación de las reglas jurisprudenciales de la Corte, valga decir, con los supuestos jurídicos que aplicó y que resultaron errados, como se apreció en las anteriores consideraciones, aspecto ya desarrollado en el estudio del primer cargo.
SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 85100 Y el segundo, y principal motivo, es que la decisión del ad quem queda sin soporte, es derruida en sus cimientos fundamentales, con la acusación realizada por la vía de puro derecho, por lo que resulta inane la evaluación del segundo embate, pudiendo la Sala relevarse del mismo. Así, el primer cargo es fundado y por ello se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia declaró la nulidad del acto de traslado efectuado por el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, decisión que no fue objeto de reproche alguno por las partes, lo que conlleva a su estudio en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Para ello basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar que el hecho que el demandante aceptara que voluntariamente firmó la afiliación tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario, obrante a folio 29 del cuaderno de instancias, lo que se evidencia, son los datos SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 85100 e información general que el afiliado le suministró a Porvenir SA, tales como dirección, la profesión y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que el actor realizó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, sin más detalles.
En ese contexto, no es dable argumentar, como quedó analizado en sede casacional, que existió una decisión informada por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma del trabajador, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacifica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia 5L17595-2017, donde puntualizó: [ I en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 85100 inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Afirmaciones como las plasmadas en los formatos de afiliación, tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del Régimen de Ahorro Individual», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público, de ellas, a lo sumo, se podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018 reiterada en la CSJ SL2601-2021, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 85100 administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. En resumen, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de tales regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, situaciones respecto de las cuales lo único que se 'exhibe es orfandad probatoria en el plenario.
En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 85100 contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al articulo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ 5L4360-2019).
Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por JAIRO ARNULFO CÁRDENAS ROJAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 7 de mayo de 2018, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «del traslado al régimen de ahorro individual que se produjo el 28 de mayo de 1999, con efectividad a partir del 1° de julio de 1999, respecto al afiliado JARO ARNULFO CÁRDENAS ROJAS».
SCLA.1PT-10 V.00 30 Radicación n.° 85100 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNiFZ Or I tr- t--1CY--1-- CDC.k.L.DL- 4 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PI SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00