Radicación n.° 74367 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4380-2019 Radicación n.° 74367 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO GONZÁLEZ RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de enero de 2016, en el proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenada al pago de la pensión de jubilación por aportes desde el 31 de diciembre de 2008, día siguiente a la fecha en que realizó su último aporte al Sistema General de Pensiones; retroactivo pensional generado a 31 de octubre de 2013, fecha en la que fue incluido en nómina de pensionados; intereses moratorios; reliquidación pensional teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado sobre los aportes de toda la vida laboral; indexación; extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que presentó reclamación ante la demandada de la pensión de jubilación por aportes, el 20 de noviembre de 2012, la que le fue concedida mediante Resolución n.º GNR 235620 del 18 de septiembre de 2013, como beneficiario del régimen de transición, a partir del 1º de octubre de 2013, en cuantía inicial de $589.500; que el 2 de octubre de 2013 interpuso recurso de reposición en contra del citado acto administrativo, el cual fue confirmado a través de la Resolución n.º GNR 193725 del 29 de mayo de 2014; que sumando los tiempos públicos laborados con las cotizaciones privadas se obtienen 2.066 semanas; que la última cotización la realizó el 30 de diciembre de 2008; que nació el 15 de noviembre de 1944, por lo que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, así como también, con más de 15 años de servicios; que cumplió los 60 años en 2004, y que el 26 de noviembre de 2014 solicitó a la convocada a juicio el cambio de fecha de causación, el retroactivo y reliquidación pensional y los intereses moratorios.

La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó todos los relacionados con el reconocimiento pensional y las cotizaciones del demandante, y dijo no constarle los demás. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho a intereses moratorios, indexación o reajuste, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir, y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de septiembre de 2015, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de enero de 2009, en cuantía de $565.799.37, con sus reajustes anuales y mesadas adicionales. Ordenó el pago del retroactivo a corte 30 de septiembre de 2013 por valor de $39.310.092.63, y de las diferencias pensionales causadas entre las mesadas fijadas y las reconocidas por la accionada, y su indexación. Declaró probada parcialmente la excepción de no configuración del derecho a intereses moratorios.

Condenó en costas a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por los apoderados de las partes, el tribunal profirió sentencia el 29 de enero de 2016, mediante la cual modificó parcialmente el numeral primero de la proferida por el a quo, en el sentido de fijar como fecha de disfrute de la referida pensión, el 1º de diciembre de 2012, en cuantía de $617.618.70; un retroactivo de $8.384.528.18 liquidado a 30 de septiembre de 2013, y las diferencias pensionales que surjan en adelante a dicho corte.

Confirmó en lo demás. Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer la procedencia o no de los intereses moratorios, la aplicación o no de la prescripción, y si había lugar o no a variar la fecha de disfrute de la pensión, basó su decisión, principalmente, y en lo que interesa al recurso, en que por haber sido la pensión reconocida en los términos de la Ley 71 de 1988, le era aplicable el artículo 2º del Decreto 2709 de 1994, el cual obliga al afiliado al retiro del sistema, y en ese sentido, citó la sentencia CSJ SL, oct. 2007, rad. nº 26956, en la que dice que se aprecia esa determinación en cuanto a la obligatoriedad de desafiliación para acceder a la pensión. Arribó a tal conclusión, porque encontró acreditado que si bien la última cotización del demandante fue en diciembre de 2008, este no acreditó la novedad de retiro, y sin embargo, aun cuando para esa data ya cumplía los requisitos, reclamó la prestación el 20 de noviembre de 2012, por lo que no podía tomar como fecha de disfrute la primera referida, porque no le podía imputar un actuar incorrecto a la entidad enjuiciada, la cual dedujo no fue informada de dicha novedad ni tenía como saberlo.

Justificó su posición, en el criterio acogido por esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 1º de febrero de 2011, radicación n.º 38776, según la cual se deriva la demostración de ciertos elementos para entender un retiro tácito del sistema, aspectos que consideró no se cumplieron, por lo que pasados más de tres (3) años no podía beneficiarse el actor de su omisión de desafiliación. Concluyó, que la pensión en cuestión debía reconocerse a corte de nómina, es de decir, a partir del 1º de diciembre de 2012.

Además, con relación a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dijo que no eran procedentes en las reliquidaciones pensionales, conforme fue sentado en sentencia de esta Corporación, radicado nº. 43602 de noviembre de 2013. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a su estudio.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó el numeral 1º de la de primer grado, para que, en sede de instancia, se ordene el pago del retroactivo pensional desde el 1º de enero de 2009 con los respectivos intereses de mora. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados.

PRIMER CARGO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 3º, literal b) y 39 del Decreto 1406 de 1999 en relación con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; 2º y 9º del Decreto 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9º de la Ley 797 de 2003; y 2º, 6º, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990.

El recurrente considera evidente la intención de no continuar cotizando al sistema. Transcribe el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y un aparte de la Circular 521 de 2002 de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS. Copia segmentos de las sentencias CSJ SL, 7 feb. 2011, rad. 39206, SL, 1º feb. 2011, rad. 38776, y SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, relacionadas con ello, así como de la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – Sala Laboral del 4 de junio de 2009.

De acuerdo a lo anterior, menciona que la ley, la jurisprudencia y las propias circulares de la accionada, señalan que al afiliado se le debe conceder la pensión luego del cumplimiento del último requisito, el que para el caso fue el del último aporte efectivamente cotizado, ya que para ese momento ya contaba con el de la edad mínima. RÉPLICA Señala que el alcance de la impugnación contiene un grave error de carácter técnico, porque no precisa el proceder de la Corte en sede de instancia. Indica que la censura utiliza simultáneamente tanto la vía directa como la indirecta ya que hace alusión a aspectos que requieren de una valoración probatoria, cuestión que considera desacertada.

Manifiesta que la decisión del ad quem de no conceder la pensión al demandante desde 2009, es la procedente, puesto que para esa época el actor no había reportado la novedad de retiro, por lo que si bien cumplía con los requisitos para causar la pensión, el disfrute solo podía ocasionarse con la desvinculación del sistema, como lo dispone el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y según la sentencia de esta Corporación, CSJ SL 38776, 1° feb. 2011.

CONSIDERACIONES Sobre la deficiencia en el alcance de la impugnación que critica la réplica, esta es superable en la medida en que es posible entender que una vez casada la sentencia y acogidas las pretensiones de la demanda inicial, se está solicitando la confirmación de la de primera instancia, por lo menos en lo que le fue favorable. La controversia planteada se circunscribe en establecer si erró el tribunal en modificar la decisión de primer grado, en lo tocante con la fecha de disfrute de la pensión de jubilación por aportes reconocida al demandante, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión, dada la vía escogida.

El recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que la pensión causada por el actor debe ser reconocida a partir del momento en que cesaron sus cotizaciones al sistema, por lo que considera que el juzgador de alzada interpretó erróneamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De esta manera, el embate jurídico propuesto por el recurrente se contrae a la fecha de disfrute de la pensión reconocida al convocante a juicio, la jurisprudencia sentada por esta Corporación de manera reiterada, ha establecido que conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por regla general la desafiliación o retiro del sistema constituye un presupuesto necesario para el disfrute de las prestaciones reconocidas bajo el régimen de transición. Igualmente, ha sostenido la Sala, que excepcionalmente la aplicación de este criterio debe ser morigerado en algunos casos en los que, por sus características, ha ameritado una solución diferente.

Por ejemplo, cuando el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo; o también, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, lo cual es precisamente materia de alegación en el recurso extraordinario, aun cuando su cuestionamiento se centró desenfocadamente en la norma atrás señalada y no en el artículo 2º del Decreto 2709 de 1994 que realmente aplicó el ad quem.

Al respecto, en sentencia CSJ SL5603-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005-2017 y CSJ SL11895-2017, puntualizó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta cristalino que la situación del demandante se encaja dentro de aquellas especiales, ya que para el 31 de diciembre de 2008, contaba con suficiencia con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, en la medida que tenía más de 2000 semanas cotizadas y 63 años de edad, y pese a que no se desvinculó del sistema para esa data, lo cierto es que el retardo en solicitar la pensión causada no desdice de su intención de no contribuir más al sistema, puesto que a todas luces ese escenario lo que revela es una desidia del actor que en todo caso se vería afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción, mas no en la variación de la fecha de disfrute de la prestación por vejez, en virtud de la desafiliación tácita que se deduce del mencionado cese de cotizaciones.

En ese sentido, no tuvo en cuenta el tribunal que el disfrute de la pensión si bien está condicionado al cumplimiento de los requisitos, dentro de ellos, el retiro efectivo del sistema, pero que este no es absoluto, sino que se debe analizar según el contexto que permita morigerar la regla general que emana del pluricitado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y del 2º del Decreto 2709 de 1994.

Consecuencia de lo anterior, el cargo resulta fundado, razón por la cual se casará la sentencia con relación a lo explicado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo. Duplica apartes de la sentencia del 7 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, dentro del proceso con radicado n.º 11001-31-05-016-2014-00650-01, y del fallo del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, rad. 29802, relacionados con el reconocimiento de intereses moratorios por demora en el pago de mesadas pensionales.

RÉPLICA Advierte que la proposición jurídica adolece de técnica, en el sentido de que no es posible la interpretación errónea y la infracción directa de una misma norma. Alega que como la pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 100 de 1993, no hay lugar a los intereses de mora de que tratan el artículo 141 de esta última.

En sustento, reproduce fragmentos de la sentencia de esta Sala de la Corte del 27 de abril de 2016, rad. 47508. CONSIDERACIONES Es indudable la imposibilidad de combinar la modalidad de interpretación errónea con la de infracción directa con relación a un mismo precepto legal, por ser excluyentes, pero se comprende del desarrollo del cargo que únicamente es la primera la que verdaderamente se invoca.

Ahora, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el tribunal los desestimó por cuanto se trata de una reliquidación pensional, evento en el cual no proceden, argumento que no fue objeto de ataque en el cargo, y por tanto sigue indemne la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. En conclusión, el cargo se desestima.

SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo asentado al resolver el recurso extraordinario, resulta viable ajustar la misma exposición de motivos para efectos de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario por la prosperidad de la acusación; las de las instancias estarán a cargo de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de enero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por LUIS ALBERTO GONZÁLEZ RINCÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 3 de septiembre de 2015. Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14