CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4379-2020 Radicación n.° 75132 Acta 40 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró JOSÉ HUMBERTO CITA I.
ANTECEDENTES José Humberto Cita llamó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP, con el fin de que se declarara que: i) la pensión que le reconoció el 29 de diciembre de 1982, era de carácter convencional, por haber sido otorgada con Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 2 fundamento en el artículo 39 de la CCT de ese año, vigente para aquella data y ii) que dicha pensión era compatible con la de vejez concedida por el ISS, por haberse reconocido con anterioridad al 17 de octubre de 1985.
Que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagarle: i) en forma vitalicia y plena la pensión de jubilación convencional sin descontar la de vejez conferida por el ISS; ii) las sumas dejadas de cancelar desde enero de 1993, con los ajustes anuales de rigor, es decir, el valor descontado por la empresa desde que el ISS le reconoció la prestación de vejez; iii) la indexación de lo adeudado; iv) los intereses moratorios sobre la diferencia de las meadas dejadas de pagar, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y v) las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a la enjuiciada; que por cumplir con los requisitos del artículo 39 de la CCT de 1982 le reconoció pensión de jubilación, a partir del 29 de diciembre de esa anualidad; que el ISS, mediante Resolución 00545 del 18 de febrero de 1988, le otorgó pensión de vejez, para lo cual se tuvieron en cuenta todas las semanas cotizadas al régimen de prima media; que las dos pensiones concedidas son compatibles estando la primera íntegramente a cargo de la empresa, sin que tenga vocación de ser compartida; que a partir «de 1988», la demandada sin justificación legal se abstuvo de seguir cancelando la pensión convencional concedida en forma vitalicia; que la omisión en el pago de la diferencia generada Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 3 entre las dos prestaciones genera intereses moratorios según lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que, mediante reclamación radicada el 7 de febrero de 2014, solicitó el reconocimiento de la compatibilidad entre las dos pensiones y el pago pleno de la mesada de la de jubilación; que el 28 siguiente la empresa contestó y negó lo pretendido; que se le adeudaban las sumas descontadas y las que se causen a futuro (f.° 83 a 91, cuaderno principal) La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó lo relacionado con la reclamación presentada por el actor el 7 de febrero de 2014 y su respuesta negativa; respecto de los demás dijo no ser ciertos. En su defensa, formuló como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho reclamado, inconstitucionalidad de la pretensión y prescripción (f.° 153 a 159, cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de octubre de 2015 (f.° 195, acta y 198, CD, ibidem), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP., […] a continuar pagando al demandante JOSÉ HUMBERTO CITA […], la pensión de jubilación convencional, desde el momento en que se suspendió su pago junto con los reajustes de ley a que tenga derecho. Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: INDEXAR todas las sumas condenas, entre la fecha en que se efectuó el descuento y la fecha en que se produzca el pago efectivo.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a través de sentencia del 4 de mayo de 2016 (f.° 201, acta y 200 CD, cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral 3° de la sentencia y, en su lugar, declarar probada parcialmente la excepción de prescripción afectando los derechos causados con anterioridad al 7 de febrero 2011.
SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el numeral 1° de la sentencia de primera instancia estableciendo que el pago de las condenas procede, a partir del 7 de febrero 2011, de conformidad con las motivaciones aquí expuestas.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. Consideró que, de acuerdo con los argumentos de la alzada conviene precisar que, a partir de 1985 a través del Acuerdo 029 originario del ISS se consagra en su artículo 5° la posibilidad de compartir las pensiones convencionales, mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador; que igual el Acuerdo 049 de 1990 «también proveniente del ISS dio la posibilidad a los Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 5 empleadores que otorgaran pensiones extralegales y que éstas se hayan causado, a partir del 17 de octubre de 1985», para que continúen cotizando al ISS hasta cuando los afiliados cumpla los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual el empleador únicamente pagaría la diferencia si la hubiere entre lo reconocido por él y lo asumido por el ISS.
Precisó que, en todo caso, estas normas solo se aplicaban a las pensiones reconocidas con posterioridad al Acuerdo 029 de 1985 del ISS, por ser a partir de entonces viable la compartibilidad de las pensiones extralegales; que era menester dilucidar cuál fue el origen de la pensión cancelada por el empleador Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP al actor.
Adujo, que a folios 150 a 152 del cuaderno principal aparecía copia de la Resolución n.° 126 de 1983, mediante la cual la demandada concedió pensión de jubilación al demandante con apoyo en la cláusula 39 convencional, en la que se establecía que el reconocimiento se otorgaba en razón a que el actor cumplió con 20 años de servicio; que incluso para la liquidación de la mesada pensional se aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 85%, conforme lo establecido en el mencionado artículo 39 de la convención colectiva.
Señaló, que para la época el demandante alcanzaba los 55 años, destacando que tal circunstancia no se consideró para la procedencia del reconocimiento de la pensión, pues se otorgó, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 6 29 de diciembre de 1982; que si bien los requisitos convencionales no diferían de los supuestos, en cuanto a edad de los exigidos en la ley aplicable a los trabajadores oficiales para el nivel territorial, 20 años de servicio y 50 años de edad, Ley 6ª de 1945, ello no es óbice para mutar la naturaleza extralegal de la pensión reconocida al demandante, precisando que dicho aspecto ha sido objeto de estudio por la Sala de Casación Laboral en casos similares al de marras, donde se estableció que la naturaleza extralegal de las pensiones reconocidas por la demandada, en virtud de artículo 39 de la convención colectiva no mutan, en razón de la coincidencia con los requisitos allí establecidos respecto de los legales; que con relación al tema podía consultarse la sentencia CSJ SL 14746-2015.
Expuso, que al asignársele un carácter convencional a la pensión reconocida por el empleador en los términos señalados al principio de la providencia y teniendo cuenta que el reconocimiento se efectuó el 18 de febrero de 1983, a partir del 29 de diciembre de 1982, esto es, con anterioridad a la data, desde la que se predicaba la compartibilidad de las pensiones convencionales 17 de octubre de 1985, en esa medida, sin que haya lugar a mayor disquisición la pensión convencional reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP no podrá tener la virtud de ser compartida; surgiendo evidente la compatibilidad de la misma con la reconocida por el ISS hoy Colpensiones.
Citó como ejemplo la sentencia CSJ SL 7 may. 2008 rad. 32831, en donde se recordó la posición reiterada de esta Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 7 Corporación sobre la posibilidad compartir una pensión voluntaria con una legal antes de la normativa en comento siempre y cuando así lo hayan expresamente dispuesto las partes; que al efecto revisadas las documentales incorporadas al expediente no aparecía que ellas hubieran acordado expresamente la compartibilidad pensional; reiterando que, en consecuencia, se tenía la compatibilidad de las pensiones reconocidas al actor, razón por la cual se confirmó la decisión de primera instancia en este aspecto.
En lo atinente, a la excepción de prescripción oportunamente presentada por la demandada, advirtió que la Empresa de Energía de Bogotá dispuso la suspensión del pago total de la pensión reconocida al demandante, a partir del 1° de enero de 1993, mediante Resolución 15180 del 3 de diciembre de 1992; que el actor presentó reclamación ante la encartada el 7 de febrero 2014 y la demanda se interpuso el 12 de marzo 2014, es decir, que sí transcurrió el término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS para la operatividad de la prescripción, afectando las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 7 de febrero 2011 y, en ese orden, revocó el numeral 3° la sentencia apelada, para en su lugar, declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y, en consecuencia, modificó el numeral 1° de la misma, estableciendo que el pago de la condena era procedente, a partir del 7 de febrero 2011.
Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case la sentencia impugnada, «en cuanto ratificó la condena impuesta por el a quo, en el sentido de otorgar la compatibilidad pensional impetrada en la demanda inicial, a fin de que en sede de instancia se REVOQUE esta condena y, en su lugar, la demandada sea absuelta de todas las pretensiones de la parte actora» (f.°32 a 33, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, […] del artículo 60 del acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 19, 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 5° del acuerdo ISS 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 12, 18 y 49 del acuerdo ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 785 de 1990, 128 de la Constitución Nacional, 64 de la Constitución Nacional precedente y 18 de la Ley 4 de 1992, los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 27 del Decreto 3135 Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 9 de 1968, 17 ordinal b de la Ley 6ª de 1945, 3° y 9° de la Ley 65 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Para la sustentación del cargo manifiesta que el Tribunal para concluir que las pensiones otorgadas al actor eran compatibles expresó que la prestación concedida al demandante por la EEB es convencional y anterior a octubre de 1985, de modo que, con arreglo a la jurisprudencia de la Corte es compatible con la de vejez; que llama la atención que el ponente dejó constancia de no compartirla en algunos aspectos.
Señala, que dado que el fallador de alzada sustentó la decisión en la jurisprudencia de esta Sala que mantiene la tesis de que las pensiones convencionales anteriores a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 del ISS se presumen compatibles, a menos que la convención misma disponga que sean compartidas, solicita que dicha posición jurisprudencial, contenida en reiteradas providencias, sea revisada completamente o al menos en lo que respecta a su aplicabilidad a entidades públicas como la demandada.
Sostiene, que la jurisprudencia de esta Sala es contraria a los principios básicos del derecho y ha propiciado consecuencias injustas para entidades como la enjuiciada e ingentes menoscabos del patrimonio público; que se han beneficiado ciertos individuos que reciben una doble pensión en tiempos en que muchos están excluidos de los regímenes pensionales.
Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 10 Indica, que la jurisprudencia fue concebida en el análisis de disposiciones para el sector privado que ha provocado que entidades públicas, como la demandada, después de afiliar al seguro y financiar las pensiones de sus trabajadores oficiales terminen defraudadas pagando completamente la pensión con recursos públicos, como si no hubieran cotizado; que también se ha vulnerado la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.
Afirma, que el Tribunal al aplicar la jurisprudencia perdió de vista las circunstancias fácticas y jurídicas concretas de las entidades públicas que cubrían por su cuenta la prestación de vejez de sus empleados, pero que se inscribieron al ISS; que los reglamentos de ese instituto no contemplaron una transición de su sistema frente al régimen de pensiones aplicable a los servidores públicos; que ante la falta de normatividad que regulara los regímenes pensionales que se daba cuando un empleado oficial se afiliaba y cotizaba al ISS correspondía acudir a los principios generales de la seguridad social y del derecho y a la aplicación analógica del artículo 60 del reglamento de IVM con arreglo a lo previsto por el artículo 19 del CST o el artículo 8° de la Ley 153 de 1987 que instruye que cuando no existe una norma exactamente aplicable al caso, se aplicaran las que regulen casos o materias semejantes o los principios generales.
Así el empleado oficial adquiría su pensión a cargo de la entidad respectiva, pero con base en las cotizaciones al seguro de vejez efectuadas al servicio o por cuenta de esta le era reconocida la pensión, el efecto de este reconocimiento debía entenderse igual al previsto por el artículo 60 del reglamento del IVM. Es decir, Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 11 que al asumir en concreto el ISS el riesgo de vejez, mediante el otorgamiento de una prestación pensional, la entidad quedaría relevada en el pago de la pensión a su cargo, a menos que fuera de mayor valor que la del Seguro, pues en tal caso le correspondería seguir con el cubrimiento de la diferencia. Alude que, de la anterior solución, no tienen por qué considerarse excluidas las pensiones convencionales, pues el vacío normativo no puede resolverse como una presunción de que el artículo 60 del reglamento sea inaplicable, a menos que las partes convencionales estipulen que así lo es.
Expresa, que el hecho que el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 haya regulado específicamente la compartibilidad de pensiones extralegales otorgadas con posterioridad a su vigencia, no quiere decir que las reconocidas anteriormente requieran de una autorización de la respectiva fuente normativa para ser compartidas. Dice que, a propósito de las entidades estatales que asumieron directamente el riesgo de vejez, las pensiones extralegales que se otorgaran para cubrirlo no podían ser coexistentes con las que por ley estaban a su cargo, sino que las sustituyeron mejorándolas en aspectos relativos a la cuantía, el tiempo de servicios o la edad, entre otras razones, debido a la imposibilidad jurídica de que la misma entidad pública pagadora otorgase dos pensiones a la misma persona; de ahí que cuando su origen sea convencional deben equipararse con las legales, para efectos como el de la compartibilidad, pues en ambas modalidades la finalidad era cubrir el mismo riesgo de vejez cuya cobertura a cargo del Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 12 empleador derivaba de la propia ley y en ese sentido, también solicita la rectificación de la jurisprudencia. Colige que, conforme a lo explicado, el Tribunal al acoger la jurisprudencia cuya revisión se solicita incurrió en las transgresiones descritas en el enunciado del cargo, fundamentalmente por la inaplicación del artículo 60 del reglamento de invalidez, vejez y muerte, precepto que era imperativo aplicar por virtud del principio de analogía contemplado en el ordenamiento jurídico nacional, en disposiciones como el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
De modo que, contrario a la idea de que a falta de regulación en la convención colectiva o en la norma extralegal, debe presumirse la compatibilidad de las pensiones contempladas en ella con la pensión de vejez del ISS, lo jurídicamente correcto es entender que la falta de precisión de la fuente extralegal acerca de que una pensión regulada por ella es compatible con la de vejez del ISS, debe considerarse como una remisión tácita a la norma general que prevé la compartibilidad pensional, esto es, ha de presumirse que la pensión es compartida, siempre que se den los demás supuestos para serlo.
De otra parte, asevera que dado que solicita la revisión de la jurisprudencia se permite exponer argumentos para la procedencia de la misma. Expresa, que son varias las sentencias que contiene la jurisprudencia evocada, para lo cual cita algunas de ellas y Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 13 menciona los fundamentos jurídicos de la tesis expuesta sobre la compatibilidad refutando cada de uno ello así: i) que el Acuerdo 224 de 1966 no contempló las pensiones convencionales, arguye que este argumento es infundado, pues la falta de regulación no tiene que solucionarse con una prohibición que no aparece en ninguna de las disposiciones del citado acuerdo, al contrario, esa ausencia de reglamentación genera un vacío normativo que debe llenarse con normas que regulen casos o materias semejantes. ii) La subrogación de riesgos es respecto a las pensiones legales, según la Ley 90 del 1946, el Código Sustantivo de Trabajo y acuerdos del ISS; al respecto refuta que es equivocado afirmar que el seguro asumió determinadas pensiones legales, dado que lo que asumió fue el riesgo de vejez y subrogó a los empleadores que cumplieran los requisitos, en el cubrimiento de este, no propiamente en el pago de una determinada modalidad pensional o pensión específica, sea está legal o no. iii) Solo los Acuerdos de 1985 y 1991 aceptaron las pensiones extralegales e implícitamente descartaron que antes pudieran ser compartidas.
Sobre este razonamiento discute que los acuerdos del ISS no son normas de superior jerarquía que las disposiciones legales consagratorias de principios jurídicos como los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 o el artículo 19 del CST, los cuales disponen que cuando no existe una norma exactamente aplicable al caso Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 14 se aplicaran las que regulan casos o materias semejante o los principios generales; que así llegaren a considerarse los reglamentos de igual o mejor estirpe son normas laborales o de seguridad social y, por ende, solo pueden producir efectos hacía el futuro y no es dable que afecten situaciones definidas con arreglo al régimen anterior y menos consagrar una prohibición retroactiva; que el sentido de los Acuerdos 029 y 049 fue el de terminar el vacío normativo y aclarar definitivamente una cuestión que podía generar dudas, pero mal puede suponerse que tales preceptos reglamentarios hayan querido producir un efecto retroactivo iv) Los particulares no pueden imponer al seguro obligaciones no previstas, en su concepto esta conclusión carece de sustento, pues naturalmente la compartibilidad de pensiones legales o extralegales supone como requerimiento «sine qua non el que la pensión de vejez del ISS esté absolutamente estructurada y financiada conforme a las exigencias reglamentarias establecidas para adquirirla, esto es, la compartibilidad o sin ella corresponderá al Seguro reconocer pagar la pensión de vejez si se cumplen los requisitos». v) El mecanismo apropiado no es la compartibilidad sino la conmutación. Considera que la conmutación aplica para el sector privado, pero adicionalmente el hecho de que pudieran conmutarse en el ISS cualquier tipo de pensiones, no descarta la compartibilidad, sino que más bien la respalda.
Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 15 vi) No es justo que se dé la compartibilidad sobre pensiones estructuradas con aportes de otros empleadores. Controvierte que este aspecto tampoco es de recibo si el respectivo empleador cumple todos los presupuestos a su cargo la compartibilidad debe proceder frente a pensiones legales o convencionales con independencia de si después de pensionado el interesado siguió trabajando para otros empleadores que también cotizaron al seguro. vii) «La pensión convencional no se convierte en legal aunque tenga los requisitos para ser convencional».
En cuanto a esta afirmación dice que la jurisprudencia pierde de vista que en casos como el presente, la pensión convencional o extralegal es una prestación específicamente destinada a amparar el riesgo de vejez atribuido por la ley a la entidad empleadora, de modo que no es que se pretenda que una pensión en cuyo acto de otorgamiento se invocó una fuente normativa extralegal, caprichosamente sea considerada como legal, sino que se reconozca que con ella se esta cumpliendo una obligación legal por el empleador, cual es la cobertura del riesgo de vejez de sus empleados, de manera convencional debe ser equiparada a la pensión que pudiera corresponder por ley a efectos de la compartibilidad (f.° 33 a 43, cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Solicita que el único cargo formulado sea desestimado, por cuanto adolece de falencias técnicas que impiden el Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 16 estudio de lo que el demandante ha denominado «SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA» Menciona, que la demanda en general, más que la sustentación de un recurso de casación se contrae vagamente a un alegato de instancia, en donde el recurrente pretende se le dé la razón, como parte vencida y solicita a la Corte se pronuncie como si se tratara de un juez de instancia, sin que previamente esté demostrado la violación de la ley sustantiva del orden nacional, hace una mixtura indebida, por cuanto mezcla aspectos fácticos y jurídicos.
Reprocha, que la integración de la proposición jurídica presenta notables errores, pues atribuye la supuesta infracción directa de la ley por parte del ad quem respecto de una norma o conjunto de normas que no regulan el caso en concreto, en otras palabras, el recurrente no sabe a cuál disposición legal atribuirle la violación, pues algunas de ellas ni siquiera estaban vigentes al momento de aplicarse la reprochada compatibilidad que motivó el proceso contra la Empresa de Energía. Nótese, entre otros aspectos, que el recurrente afirma que existe un vacío normativo al caso concreto, lo cual es ciertamente contrario a los derroteros que cimientan el ataque por la vía directa; que una cosa es que el Tribunal supuestamente no haya empleado una norma o conjunto de normas aplicables al caso y otra cosa es que no exista precepto para el caso concreto; por último, refiere que el artículo 19 del CST no es una norma sustantiva susceptible de atacar por la vía directa (f.° 46 a 50, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discute que al actor se le reconoció por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP pensión de jubilación convencional el 18 de febrero de 1983, a partir del 29 de diciembre de 1982 y que el ISS le otorgó pensión de vejez mediante Resolución n.° 00545 del 18 de febrero de 1988.
El recurrente centra su inconformidad en que el Tribunal vulnera por infracción directa las normas que denuncia en la proposición jurídica; que en su concepto hacían procedente la compartibilidad en las pensiones otorgadas al actor. No obstante, es preciso señalar que esta modalidad de violación se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y, por ende, deja de aplicarla para resolver el asunto; en otras palabras, para que se presente este concepto de trasgresión, es necesario que la norma o conjunto de preceptos que se acusan sean las que las que verdaderamente regulan la controversia, es indispensable que los cánones denunciados sean los llamados a disciplinar el caso no puede alegarse respecto de aquellos que no son aplicables.
Así se dijo en sentencia CSJ SL2835-2015, en donde se argumentó que: «No puede olvidarse que, para la prosperidad Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 18 de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación», presupuesto que no se cumple en el caso, como pasa a explicarse.
Esta Sala ha tenido la posibilidad de pronunciarse de manera reiterada y pacífica, en el sentido que la compartibilidad pensional, establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, hace referencia exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, por lo que quedaban excluidas las extralegales, hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año (Ver, entre otras, sentencias CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 42600, CSJ SL 8217-2014 y CSJ SL424-2018) Así las cosas, para el momento en que la pensión de jubilación fue reconocida al actor, esto es, el 29 de diciembre de 1982, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, no contemplaba la posibilidad de compartir una pensión extralegal con la legal que reconoce el ISS.
Esto solamente fue posible, como ya se mencionó, a partir del 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el Acuerdo 029 de dicha anualidad, el cual contempló expresamente tal compartibilidad en su artículo 5°. De donde resulta claro que ninguno de los Acuerdos mencionados estaba llamado a regular el asunto, por ende, el Tribunal no pudo cometer el yerro que se endilga, la aplicación de la norma no puede surgir de posibles interpretaciones que consideren las partes, como ocurre en Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 19 este caso, pues que lo que deja ver el censor con la argumentación que presenta es que no existía norma para la época en que se concedió al actor la prestación extralegal que impusiera la compartibilidad en esos casos y ante falta de precepto aplicable debía acudirse a una interpretación analógica del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, circunstancia que no sirve de sustentó a la modalidad violación que plantea, pues la norma ha de ser precisa.
Aunado a lo anterior, el Acuerdo 029 de 1985 y 049 de 1990 no podían ser aplicables al caso objeto de estudio, ya que no estaban vigentes para el momento en que se concedió la prestación extralegal y no se puede dar una aplicación retroactividad, de dichos preceptos que solo con posterioridad establecieron la compartibilidad para las prestaciones extralegales como quedó explicado.
Además, respecto de las otras normas que enuncia en la proposición jurídica, en la demostración del cargo no hace alusión a ninguna de ellas, es decir, que no sustenta como es que esos preceptos eran los llamados a disciplinar el caso objeto de debate y su incidencia en la decisión adoptada, en consecuencia, no logra demostrar el yerro jurídico en que incurre el juzgador de segunda instancia. La sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 20 impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda, que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley, el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Con todo sobre el tema de la compatibilidad en casos similares esta Sala en sentencia CSJ SL054-2018, en la que además se recordó lo expuesto en sentencia CSJ SL 7199- 2018, explicó: De otra parte, frente al tema de la, debe precisarse que la misma tiene lugar en tratándose de una pensión de jubilación extralegal, reconocida antes del 17 de octubre de 1985, si se tiene en cuenta que el artículo 5.° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879, ambos del referido año, señala que las pensiones de jubilación extralegales reconocidas por los empleadores a partir de la expedición del mismo, serán, lo cual fue ratificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que precisó que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntarias, a partir del 17 de octubre de 1985, tendrán el carácter de compartibles.
Ahora bien, nada se dijo en tal normativa acerca de las pensiones extralegales o voluntarias reconocidas por el empleador antes de esa fecha y si bien, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, hacen referencia a la continuidad del reconocimiento de las prestaciones a cargo del empleador, hasta que el ISS lo asumiera, y el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 dispuso la compartibilidad de la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, tales disposiciones no se refieren a las pensiones de jubilación convencionales o voluntarias.
También frente a este criterio se han emitido reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala, dentro de los cuales se destaca la sentencia CSJ SL7199-2015, en la que se discurrió: Por el contrario, por tratarse de una normativa emanada de autoridad diferente al legislador, bien puede concluirse que la Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 21 prestación en discusión es de carácter extralegal -tal como lo entendió el Tribunal- y, por tanto, compatible con la de vejez que le otorgó el ISS, en razón a que fue conferida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, data en la que entró en vigencia el A. 029, aprobado mediante el D. 2879 de la misma anualidad.
Aquí importante es precisar que para que una pensión extralegal, desde luego reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pueda compartirse con la legal de vejez, no es suficiente que la entidad que pensiona a su trabajador lo inscriba al I.S.S. a fin de continuar haciendo los aportes en calidad de pensionado, como efectivamente ocurrió -fl. 66 y 84 a 87-, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal.
En tal orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al demandante a partir del 3 de abril de 1972, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional -arts. 5° del A. 029/1985 y 18º del A. 049/1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente-, y por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues al haberse logrado el status de pensionado bajo ciertas condiciones, las mismas no pueden variar por una institución que cobró vida con posterioridad.
Valga recordar que para que la pensión de jubilación convencional, reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se le pueda tener como compartible, se requiere que así se establezca en el acto de creación de la prestación, condición que no se satisface por el hecho de que así se mencione en la resolución de reconocimiento, pues este documento no constituye la fuente del derecho, en tanto emana directamente de la convención colectiva de trabajo, al paso que la resolución es solamente un medio para reconocer el derecho y una manifestación unilateral de la voluntad del deudor.
De conformidad con lo anterior, es preciso señalar que la Resolución 126 de 1983, por la cual se reconoce al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación (f.°150, cuaderno principal) muestra que la fuente del derecho es la Convención Colectiva vigente para ese año, artículo 39 literal b), el cual Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 22 dispone: Artículo 39 Pensión de Jubilación. La empresa pensionará a sus trabajadores en la siguiente forma: [ ] b) La Empresa pensionará a los trabajadores que cumplan cincuenta (50) años de edad y hayan prestado exclusivamente sus servicios a la empresa en forma continua o discontinúa por más de 20 años, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la siguiente tabla: Tiempo de Servicio Porcentaje de pensión 20 años cumplidos 85% 21 años cumplidos 88% 22 años cumplidos 91% 23 años cumplidos 94% 24 años cumplidos 97% 25 años cumplidos 100% […] Parágrafo 1° En los demás aspectos no tratados en este artículo se procederá de acuerdo a las normas que estipula la ley. […] De donde se colige que no estableció la compartibilidad reclamada y que se trataba de una prestación otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por lo que no era procedente.
Así las cosas; el anterior criterio jurisprudencial antes expuesto es el actual que prohija la Corporación de manera reiterada y pacífica sobre el asunto, sin que existan razones jurídicas atendibles, de acuerdo con el planteamiento de la acusación que ameriten un cambio en el entendimiento que se le ha dado al asunto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de Radicación n.° 75132 SCLAJPT-10 V.00 23 primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HUMBERTO CITA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP Costas, como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.