CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47178 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4379-2016 Radicación n.° 47178 Acta 11 Bogotá, D. C., seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FERNANDO ANTONIO MEJÍA RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de mayo de 2010, en el proceso que la parte recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE.

Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 57 y 58 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES FERNANDO ANTONIO MEJÍA RESTREPO llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, con el fin de que obtener el reajuste de la pensión de jubilación convencional « con base en el 100% del salario promedio percibido en los últimos dos (2) años de servicio … como lo consagra el Art. 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL»;

Más los intereses moratorios o en subsidio la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de junio de 1949. Prestó servicios al Instituto entre el 1º de octubre de 1979 y el 8 de octubre de 1981 (con 60 días de interrupción) y entre el 22 de agosto de 1984 y el 26 de junio de 2003, en el cargo de Médico Especialista (Internista), Grado 22, en la Clínica León XIII de Medellín. En virtud de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 pasó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe sin que mediara solución de continuidad, habiendo operado una sustitución patronal.

Se desvinculó del servicio el 7 de junio de 2004 por renuncia presentada debido al cumplimiento de requisitos para la pensión de jubilación. Dicha prestación fue reconocida por medio de Resolución nº 002410 de 15 de febrero de 2005, a partir del 7 de junio de 2004 con fundamento en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo 2001 - 2004, en cuantía inicial de $2’885.413,oo mensuales equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios.

Presentó reclamación administrativa el 30 de septiembre de 2005. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas y, frente a la mayoría de los hechos dijo no constarle su existencia o no tener la calidad de tales. Manifestó la necesidad de prueba respecto de las afirmaciones del libelo.

Propuso como excepciones las prescripción, imposibilidad de condena en costas y buena fe (fls. 105 a 107). La E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, también se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del demandante, que le reconoció pensión de jubilación, el tiempo de servicios prestado por éste y el cargo ocupado, y que el ISS y la E.S.E. son entidades jurídicas diferentes; frente a los demás dijo que no eran ciertos o la necesidad de ser probados.

Adujo en su defensa que para pensionarse con el 100% del salario devengado era necesario que antes del 26 de junio de 2003 el demandante hubiera acreditado no solo el tiempo de servicios sino también la edad, pues así lo exige el artículo 98 de la convención colectiva. Formuló las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, pago y compensación (fls. 125 a 130).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, Juez Adjunta, mediante fallo del 13 de marzo de 2009, condenó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe a reconocer y reliquidar la pensión de jubilación en el 100% del promedio salarial de los dos últimos años de servicio, conforme a los parámetros del artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social.

Autorizó a la E.S.E. el cobro al Instituto de la cuota parte correspondiente. En lo demás absolvió al Instituto. (Fls. 206 a 223). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en virtud de la apelación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, -por cuanto la del Instituto fue declarada desierta-, y mediante fallo del 14 de mayo de 2010, revocó el del Juzgado en su integridad, y en su lugar absolvió a las demandadas de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el actor no cumplió los dos requisitos previstos en el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita entre el Instituto y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, mientras se encontraba al servicio del Instituto, por lo que la pensión de jubilación se le reconoció según lo previsto en el artículo 101 convencional, y acorde a lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-314, de la cual no indicó el año. Agregó que en este caso el actor acreditó 20 años de servicios al sector público como lo exige la cláusula 101 de la convención colectiva, teniendo en cuenta la acumulación de tiempo de servicio a varias entidades del sector oficial, lo que quiere decir que es beneficiario del acuerdo convencional, y concluyó: Así las cosas, es claro que el accionante tienen derecho a que la ESE Rafael Uribe Uribe les (sic) liquide la pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, concretamente en el artículo 101 de dicho texto, esto es, con el 75% del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicio, tal y como lo hizo la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en la resolución por medio de la cual le concedido la pensión de vejez a la demandante, razón por la cual se revocará la decisión de primera instancia en todas sus partes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, y que en sede de instancia confirme el fallo del Juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados en oportunidad por el Instituto demandado.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa «por infracción directa el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 en relación con los artículos 16 y 18 de la misma normatividad y los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo». En el desarrollo afirma el censor que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el tiempo servido al Instituto y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe debe tenerse como uno solo, o como tiempos servidos a entidades públicas diferentes, pues en ello estriba que la pensión convencional deba ser reconocida con base en el artículo 98 convencional o con el 101 como estimó el Tribunal, que no desconoció que el demandante como empleado público de la E.S.E. convocada a proceso tuviese derecho a continuar percibiendo beneficios convencionales.

Agregó en lo referente a los efectos jurídicos del Decreto 1750 de 2003, que la incorporación de los servidores del Instituto a las empresas sociales del Estado creadas por dicha normatividad, se producía sin solución de continuidad, conservando su antigüedad laboral, generándose así una especie de sustitución patronal por Ministerio de la Ley, con garantía plena de los derechos adquiridos como lo dispone el artículo 18 ibídem.

Añade que el Tribunal desconoció el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, al tener como tiempos servidos a entidades públicas diferentes los periodos laborados por el actor a las entidades demandadas, y sostuvo: La norma referida genera un efecto jurídico de sustitución patronal por ministerio de la Ley que obliga a reconocer la unidad de la relación laboral del servidor, sin que la misma se pueda escindir.

Dicho precepto es inequívoco al establecer que la incorporación de los servidores del ISS a las plantas de cargos de las empresas sociales del Estado creadas por la normatividad citada se produce automáticamente y sin solución de continuidad, por lo cual resulta indiscutible que el servidor conserva su antigüedad laboral, con independencia de que la naturaleza de su vínculo jurídico sufra variación. De allí que para los efectos legales y extralegales (convencionales) el tiempo servido al ISS y a la ESE correspondiente se tiene como uno solo, y no como una acumulación de tiempos servidos a entidades públicas diferentes (como equivocadamente lo consideró el Tribunal, para negar el derecho pretendido).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa «por aplicación indebida los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo». Esta acusación se sustenta en los mismos términos de la anterior. VIII. RÉPLICA El Instituto opositor se pronunció respecto de los dos cargos en forma conjunta y adujo que la situación del demandante no encajaba en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, pues las Ese’s y el Instituto son entidades autónomas e independientes, y por tanto, lo procedente es la acumulación de tiempos de servicio para efectos jubilatorios.

IX. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que presentan similar elenco normativo, se enderezan por la misma senda y pretenden idéntico objetivo. Se ha de precisar que la razón fundamental por la cual el Tribunal no accedió a la aplicación del artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social – Sintraseguridad Social, consistió en que la citada cláusula convencional exigía para efectos pensionales 20 años de servicios y 55 años de edad en el caso de los varones, y que «el actor no cumplió con los dos requisitos cuando se encontraba al servicio del ISS y solo los reunió cuando se encontraba vinculado a la ESE».

No se discute en el sub lite, que el demandante cumplió 55 años de edad el 6 de junio de 2004, pues nació en la misma fecha del año 1949; que prestó sus servicios como Médico Internista al Instituto de Seguros Sociales del 1º de octubre de 1979 al 8 de octubre de 1981 (con 60 días de interrupción) y del 22 de agosto de 1984 al 25 de junio de 2003; que en virtud de las previsiones del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de ese año fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, donde estuvo vinculado hasta el 6 de junio de 2004 cuando presentó renuncia al cargo; y que obtuvo pensión de jubilación mediante Resolución 002410 de 15 de febrero de 2005 a partir del 7 de junio de 2004.

Precisada la anterior situación fáctica que se entiende admitida por el recurso dada la orientación jurídica de los ataques, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal en la sentencia gravada, al absolver de la súplica de reajuste de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio en aplicación del artículo 98 convencional, teniendo en cuenta que el demandante no consolidó el derecho pensional mientras tuvo la calidad de trabajador oficial.

En efecto, el actor cumplió la edad de 55 años prevista en el acuerdo convencional para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los hombres, el 6 de junio de 2004 después de haber adquirido la condición de empleado público, lo cual ocurrió a partir del 26 de junio de 2003 con el paso a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Y como empleado público no se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo.

Sobre este particular tema, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de jul. 2009, rad. 35399, por medio de la cual esta Corporación en ejercicio de su labor hermenéutica fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: ‘(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18. (resalta y subraya la Sala).’ De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

De conformidad con lo anterior, se itera, que a partir de la fecha en que el demandante adquirió la condición de empleado público no se encontraba amparado por la convención colectiva de trabajo, y al no haber consolidado la pensión mientras tuvo la calidad de trabajador oficial, no puede hablarse de un derecho adquirido que diera lugar a la aplicación del artículo 98 convencional, en los términos solicitados.

Por último, debe señalar la Sala que el eventual yerro en que habría podido incurrir el Tribunal al afirmar que el peticionario aún después de su vinculación legal y reglamentaria, seguía amparado por la convención colectiva de trabajo, para los efectos de esta decisión resulta intrascendente, pues la decisión fue absolutoria. Por las razones anteriores, no prosperan los cargos.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor del Instituto como único opositor. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO ANTONIO MEJÍA RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, ambas en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 15