República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Salads Daseseaastlia ttr 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4378-2021 Radicación n.°84491 Acta 36 Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BANCO DE BOGOTÁ y MEGALÍNEA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 2018, en el proceso que GUSTAVO ADOLFO GARCÍA CASTILLO, promovió contra las recurrentes.
Se reconoce personería al abogado Edgar Eduardo Tabares Vega, con T.P.69.752, para actuar en representación de Gustavo Adolfo García Castillo, de acuerdo con sustitución del mandato (f.°34). I.
ANTECEDENTES Gustavo Adolfo García Castillo, presentó demanda en contra de Banco de Bogotá y Megalínea SA (1.°4 a 14, SCLAJPT- 10 V.00 Radicación n.°84491 subsanada a f.° 107 a 109), para que se declarara que: «el contrato de trabajo celebrado» con Megalinea SA., «ES UN CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN LABORAL»; existió un «contrato laboral VERBAL a término indefinido« con el Banco de Bogotá desde el 10 de septiembre de 2012 y hasta el 30 de noviembre de 2014.
En consecuencia, solicitó que el Banco de Bogotá y solidariamente Megalinea SA., fueran condenadas a pagar: «los derechos laborales e indemnizaciones por todo el tiempo de vigencia de la relación laboral con los valores realmente devengados teniendo en cuenta las Comisiones registradas, en los soportes de pago por venta de productos financieros del Banco de Bogotá ( )»; sanción moratoria del articulo 65 del CST; sanción moratoria del articulo 99 de la Ley 50 de 1990; comisiones de noviembre de 2014, que se omitieron en la liquidación final; reliquidación de aportes en pensiones al régimen de prima media, teniendo en cuenta los incentivos y bonificaciones; y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que fue vinculado por la Empresa Megalinea SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido, para prestar sus servicios en el cargo de asesor de vivienda, a partir del 10 de septiembre de 2012, con una asignación mensual de $566.700, más auxilio de transporte y comisiones por ventas.
Afirmó que, a partir del mismo 10 de septiembre de 2012, fue enviado por Megalinea, como trabajador en misión, al Banco de Bogotá, donde ejecutó las funciones de SCLA.1PT-10 V.00 Radicación n.°84491 promocionar créditos hipotecarios, seguros de incendio, y terremoto, por tanto, actuó como si se tratara de una empresa de servicios temporales.
Mencionó que en realidad trabajó directamente para el Banco de Bogotá, que le suministró las herramientas necesarias para la actividad, cumplió el horario establecido por esa entidad financiera, desempeñó la actividad en sus instalaciones en la ciudad de Cali, recibió la inducción por parte de funcionarios del aludido banco y tenía que cumplir las metas allí impuestas, que consistían en $1.000.000.000., en aprobaciones de créditos de vivienda y $400.000.000, en desembolsos, por las cuales se generaba a su favor una comisión. Narró que en los desprendibles de pago que entregaba Megalínea, las comisiones eran registradas como (f/NCENT/VOS Y MERA LIBERALIDAD», con el fin de no promediar esas sumas para liquidar las prestaciones sociales.
Apunta que la empresa antes mencionada, actuó de mala fe, al contratarlo con el salario mínimo y sostener que los pagos por comisiones que efectuaba cada mes, eran por mera liberalidad, cuando los mismos eran superiores al salario. Dijo que Megalínea SA, en su condición de simple intermediaria, el 30 de noviembre de 2014, puso fin al contrato de trabajo, para lo cual invocó que había una justa causa.
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°84491 Megalínea SA., en su respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones (f.°120 a 136, subsanada a f.°323 a 326). De los hechos aceptó el cargo que desempeñó como asesor de vivienda. En su defensa, argumentó que celebró un contrato de trabajo con el accionante el 10 de septiembre de 2012, para el cargo de asesor de vivienda, y narró que Megalínea había suscrito un contrato de prestación de servicios de soporte logístico, el cual tenía como objeto «Ejecutar a nivel nacional las labores de soporte requeridas por el CONTRATANTE, incluso el archivo, custodia, reproducción de documentos, trámite, promoción de productos, ofrecidos por el CONTRATANTE, atención de labores operativas ( )), por lo que, las funciones que asignó al promotor del litigio, correspondieron a lo allí estipulado.
Adujó que no acordó en ningún momento con el accionante, que devengaría comisiones, y las bonificaciones que por mera liberalidad sufragó, no tenían connotación salarial, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de trabajo. Como excepciones de mérito, planteó las de prescripción, pago, compensación y las que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y buena fe.
El Banco de Bogotá, dio respuesta al libelo gestor, en la que se opuso a las peticiones (f.°311 a 320). No aceptó ninguno de los hechos. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°84491 Expuso que el accionante no tuvo vinculación laboral con el Banco de Bogotá, toda vez, que no se configuraron los elementos del artículo 23 del CST, por cuanto jamás realizó una labor personal contratada por la entidad financiera, ni subordinación o dependencia. Arguyó que, celebró con Megalínea un contrato de prestación de servicios de soporte logístico a nivel nacional, por lo que correspondió a ésta Ultima contratar el personal que considerara necesario y dentro del desarrollo del mismo, «designó funciones al demandante sin existir interferencia» del Banco de Bogotá. Como excepciones de mérito, invocó la de prescripción y las que denominó inexistencia de vínculo laboral, cobro de lo no debido, y falta de causa para pedir.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 20 de septiembre de 2017 (CD. f.°419, cuaderno principal, cuya copia obra a folio 5, cuaderno Corte), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor Gustavo Adolfo García Castillo, identificado ( ) y el banco de Bogotá SA., existió un contrato individual de trabajo realidad, verbal y a término indefinido en el periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2014.
SEGUNDO: CONDENAR al Banco de Bogotá. SA., y solidariamente a Megalinea SA., a liquidar y pagar al señor Gustavo Adolfo García Castillo, las diferencias prestacionales y vacacionales derivadas de tener como factor salarial las bonificaciones permanentes, canceladas entre el 10 de septiembre de 2012 y e130 de noviembre SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.°84491 de 2014, superando el salario mínimo legal mensual vigente de cada ario.
TERCERO: CONDENAR al Banco de Bogotá SA., y solidariamente a Megalínea SA a liquidar y pagar al señor Gustavo Adolfo García Castillo, la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, con las modificaciones introducidas por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, esto a partir del 1 de diciembre del ario 2014 y hasta el 30 de noviembre del ario 2016, a razón de un día de salario realmente devengado por cada día de mora, más los intereses sobre el capital adeudado, que se computarán a partir del 1 de diciembre de 2016, hasta cuando se realice el pago total de la deuda que por razones de diferencia prestacional y vacacional se condena.
CUARTO: ABSOLVER al Banco de Bogotá SA y Megalínea SA., de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor Gustavo Adolfo García Castillo, en especial la reliquidación del salario del mes de noviembre del ario 2014, por efectos de la bonificación de mera liberalidad como también de la sanción moratoria por falta de consignación oportuna del auxilio de cesantías y la indexación conforme las motivaciones de la presente sentencia.
QUINTO: Condenar en costas ( ). Inconformes, apelaron las demandadas y el accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 19 de diciembre de 2018 (CD. f.°10, Cuaderno Tribunal), en el que decidió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia condenatoria apelada ( ) del 20 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, el cual quedará así: CONDENAR al Banco de Bogotá y solidariamente a MEGALÍNEA a pagar a GUSTAVO ADOLFO GARCÍA CASTILLO, el reajuste de las prestaciones sociales y vacaciones en los montos que a continuación se relacionan: $7.449.253 por auxilio de SCLAPT10 V.00 6 Radicación n.°84491 cesantía; $836.880, por intereses a las cesantías; $7.526.415 por prima de servicios; y $4.141.662 por vacaciones.
Se declara probada parcialmente la excepción de compensación propuesta por MEGALÍNEA.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia condenatoria apelada, el cual quedará así: CONDENAR al Banco de Bogotá y solidariamente a MEGALÍNEA a pagar a Gustavo Adolfo García Castillo, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, en la suma de $111.225.912, liquidada desde el 1 de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2016, y a partir del 1 de diciembre de 2016, se pagarán los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales.
TERCERO: REVOCAR el numeral CUARTO de la sentencia condenatoria apelada y en su lugar, CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ y solidariamente a MEGALÍNEA a pagar a GUSTAVO ADOLFO GARCÍA CASTILLO la suma de $61.635.792, por concepto de sanción por la no consignación completa del auxilio de cesantía en un fondo de cesantías. Se confirma la absolución por la reliquidación del salario del mes de noviembre de 2014 y la indexación por no haber sido objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
QUINTO: SIN COSTAS ( ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural inicialmente analizó la existencia de vínculo laboral y concluyó que, como lo adujo el a quo, el verdadero empleador había sido el Banco de Bogotá, desde el 10 de septiembre de 2012 y hasta el 30 de noviembre de 2014. Procedió al estudio del salario devengado por el trabajador, apuntó que «la Sala considera que las contraprestaciones denominadas 'bonificación por mera liberalidad e incentivo no salarial', hace parte del factor SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n. '84491 salarial por cuanto fueron recibidos por el demandante como una contraprestación directa del servicio prestado en los términos del articulo 127 del CST ( )».
Expresó que en los folios 58 al 81 y 145 a 164, se apreciaban los documentos denominados «comprobantes históricos de pago», los que fueron dirigidos al accionante y «en ellos se evidencia la permanencia del pago de los emolumentos mal llamados bonificación por mera liberalidad e incentivo no salarial, percibidos por el actor por casi la totalidad de la relación laboral sostenida entre el 10 de septiembre de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2014», por tanto, no eran ocasionales y sí retribuían el servicio, como lo narró la testigo Alejandra María Cuervo.
Para ampliar lo precedente, adujo que la declarante inmediatamente nombrada, manifestó que con el actor debían cumplir metas y les pagaban la comisión que era denominada «por mera liberalidad», que era facturada mes a mes, durante toda la relación laboral (f.°403). En consecuencia, en criterio del juzgador plural, «al tener como factor salarial los emolumentos recibidos por el demandante, se tiene que el salario promedio devengado por el actor para el año 2012 fue de $1.513.527, para el año 2013 de $4.560. 164 y para el año 2014 $4.634.413».
A continuación, dijo que, era viable el reajuste de prestaciones sociales y vacaciones, pero debía disminuirse lo pagado por Megalínea, por lo que se declaraba parcialmente probada la excepción de compensación. Procedió a realizar la SCLAJIDT-10 V.00 8 Radicación n.°84491 respectiva liquidación del auxilio de cesantía, intereses y primas de servicio, de los años 2012, 2013 y la fracción de 2014, así mismo dispuso que tenía derecho a las vacaciones de 2013 y el periodo de 2014.
Concretó la liquidación de las condenas, por cuanto, hizo énfasis en que el a quo omitió ese deber y efectuó el descuento respectivo de los valores que por estos ítems, sufragó Megalínea. En cuanto a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, expuso que debería ser confirmada, pues efectivamente no había buena fe de las encartadas. En lo atinente a su liquidación, argumentó que «Se concreta la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., en la suma de $111.225.912 liquidada desde el 1 de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2016 y a partir del 1 de diciembre de 2016, se deben pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación hasta cuando se verifique el pago (. • •)"- En lo atinente a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, argumentó que extrañamente el juez de primer nivel, no condenó por este concepto, no obstante que sí impuso el gravamen consagrado en el artículo 65 del CST y adujo que, la razón podía ser, que entendió que no procedía cuando se había consignado el auxilio de cesantía, pero de manera incompleta como en esta situación. Esgrimió el ad quem, que «El hecho de consignar parcialmente la cesantía, tiene la misma incidencia de no consignar nada, por lo que el hecho sancionable sigue SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.°84491 existiendo», como lo había enseriado esta Sala de Casación en providencia CSJ SL3 jul. 2009, rad. 45509;
CSJ SL403- 2013 y CSJ SL1451-2018. Por lo anterior, aseveró que debía revocar la sentencia del primer grado en este aspecto, la cual había absuelto a las encausadas de dicha sanción, y «condenar al pago de la indemnización por la no consignación completa del auxilio de cesantía en un fondo de cesantías en la suma de $61.635.792 r • -1". IV.
RECURSO DE CASACIÓN DE BANCO DE BOGOTÁ Interpuesto por el Banco de Bogotá SA, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Corporación case parcialmente «la sentencia acusada en cuanto se refiere a la aplicación de sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST» y en sede de instancia «modifique la codena impuesta frente a la liquidación de las sanciones contempladas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, de conformidad con los parámetros establecidos en dichas disposiciones legales».
Con el anterior propósito, propone dos cargos, que solo fueron replicados por la parte actora, pues Megalínea SA, SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.°84491 dentro del término de traslado para la oposición, allegó un escrito, en el que se limitó a coadyuvar el recurso. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa aplicación indebida de los artículos 127, 128 y 65 del CST.
En el desarrollo, expone que acepta las conclusiones fácticas, refiere los salarios que el Tribunal determinó para cada anualidad y copia el pasaje del fallo concerniente a la liquidación de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, que determinó en $111.225.912 desde el 1 de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2016. Expone que, de acuerdo con lo precedente, si se toma el salario que el ad quem determinó para el 2014, equivalente a $4.634.423 y se multiplica por 24 meses, se obtiene como resultado la suma de $111.225.912, que impuso como condena, la que calculó teniendo en cuenta el básico diario más los promedios de pagos variables, a los que la providencia les otorgó naturaleza salarial.
Argumenta que de acuerdo con el artículo 65 del CST, para el cálculo de la sanción moratoria «se aplica el último salario diario», por cuanto el canon aludido ordena que este concepto «se liquida tomando el salario diario del trabajador al momento de terminación de su contrato», sin embargo, erróneamente el Tribunal incluyó los factores fijos y variables devengados en el 2014.
SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.°84491 Enuncia que el correcto entendimiento del artículo 65 del CST, impone «tomar el último salario fijo devengado en el último mes de relación laboral (noviembre de 2014), el cual corresponde a $800.800 dividir dicho monto por el número de días trabajados en el respectivo mes (30) y el resultado será el ULTIMO SALARIO DIARIO», por tanto, censura que se hayan incluido «pagos variables» y «promedios de pagos devengados en periodos de ejecución diferentes al último mes de servicios».
VIL RÉPLICA La parte actora manifiesta, que el cargo no puede prosperar, toda vez, que no tiene asidero la disertación del Banco de Bogotá, según la cual la sanción moratoria debe liquidarse con el último salario fijo devengado en el mes de noviembre de 2014, equivalente a $800.000, pues considera que en los términos del artículo 127 del CST, los demás conceptos también eran salario, por tanto, debían hacer parte para determinar la condena.
VIII. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expresado por la recurrente, la sanción moratoria del artículo 65 del CST, debió calcularse exclusivamente con el «salario fijo)) que el trabajador devengó en el último mes de servicios, es decir, en noviembre de 2014, equivalente a $800.800, el cual debía dividirse entre 30, sin SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°84491 tomar «el promedio de todos los factores salariales fijos y variables establecidos en la sentencia ( )».
Tal y como lo enuncia el recurrente, no discute las premisas fácticas de la providencia, dentro de las cuales se encuentra que la llamada a juicio pagó al accionante comisiones, las que tienen connotación salarial y en consecuencia, como lo determinó el sentenciador plural, el salario de cada anualidad fue: para el 2012 $1.513.527; para 2013 $4.560.164; y para 2014 $4.634.413.
De acuerdo con lo precedente, no tiene asidero alguno argüir, como lo hace el recurrente, que para el cálculo de la sanción moratoria deba exclusivamente tomarse el asalario fijo)), es decir, excluir lo recibido por comisiones, toda vez, que con ocasión de la decisión del juzgador, las mismas son simple y llanamente asalario», se trata de un conjunto inescindible, independiente que esté compuesto por una suma fija y un concepto variable.
Así como el ad quem procedió a la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, computando para ello la totalidad del salario, de igual manera para la sanción moratoria es insostenible aducir que, su cómputo deba efectuarse solo con el concepto fijo, pues el legislador en ninguno de los pasajes del artículo 65 del CST hizo alguna alusión semejante de donde pueda derivarse esa hipótesis.
De igual manera, el atacante expone que debía ser con la última asignación salarial, mas no tomarse un promedio SCLAWT- 10 V.00 13 Radicación n.°84491 como lo hizo el colegiado. En la providencia se observa que, como el accionante laboró hasta el 30 de noviembre de 2014, para liquidar las prestaciones sociales del respectivo ario y la sanción moratoria, atendiendo que la asignación era variable, debido a las comisiones devengadas, el juzgador tuvo en cuenta como base salarial el ingreso promedio, de esa calenda.
La manera como procedió el fallador de segundo grado para determinar la base salarial para el cálculo de la sanción moratoria, no entraña equivocación alguna respecto de lo ordenado en el artículo 65 del CST, por el contrario, esta Corporación en providencia CSJ SL986-2021, enserió: 4. Con relación al salario base para liquidar la indemnización moratoria del art. 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, la norma refiere al último salario, y como en el asunto se está en presencia de uno variable por cuenta de que los pagos consignados en la primera quincena de cada mes son diferentes, lo más razonable es promediar los ingresos obtenidos por el trabajador en el último ario, que en este caso, según las cuentas del juzgado mencionadas previamente, entre enero y abril de 2013, meses que laboró dentro de dicha anualidad en que se terminó el segundo contrato, ascendió a la suma de $1.938.690,33.
En consecuencia, se aprecia que el ad quem, procedió de manera acertada, pues no solo sí debía incluir las comisiones devengadas dentro de la base salarial del cálculo, sino que, adicionalmente, ante salarios variables, como lo adoctrinó el precedente citado, lo adecuado es realizar el cálculo con el respectivo promedio, de lo contrario, se arribaría a decisiones injustas, tanto para el empleador como para el trabajador, que conducirían en ocasiones a que la SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°84491 cuantía de la sanción moratoria no compaginara con el ingreso real, debido a eventuales incrementos del salario en el último mes laborado o a ingresos reducidos en el mismo periodo.
Además que, si se atendiera el argumento de la censura, de tomar estrictamente el salario del último mes, lejos de salir favorecida, conduciría a elevar el monto por concepto de sanción moratoria, toda vez, que en el folio 164, se encuentra que en noviembre de 2014, García Castillo devengó una suma básica de $747.413, mientras por el concepto que allí en la nómina rotulaban como «BONIFICACIÓN MERA LIBERALIDAD», que los falladores de instancia determinaron que era salario, causó en ese último mes $7.186.380.
Lo anterior conduciría a que la sanción moratoria se liquidara con una base salarial de $7.933.793, es decir, muy superior a la que tuvo en cuenta el Tribunal, que con sustento en el promedio del 2014, consideró que era $4.634.413. En consecuencia, la misma causa bajo análisis, sirve para ilustrar que la manera de liquidación que propone el libelista, no es la más adecuada al concepto de justicia y a la realidad del ingreso, al punto que, de acogerse esa disertación, conduciría a un gravamen más cuantioso por sanción moratoria.
En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la senda jurídica, acusa la aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°84491 El recurrente transcribe el pasaje en el cual el juzgador de segundo nivel argumentó que había lugar a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que se generaba como consecuencia de la consignación deficitaria en el respectivo fondo.
Menciona el atacante que se equivocó el colegiado «en considerar que el legislador no distingue en la aplicación de consecuencias jurídicas frente a casos de incumplimiento absoluto de la obligación legal de consignación de cesantías antes del 15 de febrero de cada año y frente a casos de incumplimiento parcial de la obligación ( )». Enuncia que, en el primer evento, es decir, la ausencia de consignación del auxilio, las consecuencias están contempladas en el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mientras que en la segunda situación, es decir, cuando existen saldos, debe aplicarse el numeral 4, del canon atrás aludido, donde se ordena que lo pagará directamente al asalariado con los intereses legales respectivos.
Argumenta que los dos numerales hacen alusión a situaciones disímiles, pues el 3, enuncia el plazo que debe cumplir el dador de laborío, quien debe consignar a más tardar el 15 de febrero de cada ario, el auxilio de cesantía, por eso dispone que «el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo», por tanto «la consecuencia sancionatoria por la mora se causa si el empleador no cumple con su obligación de consignación ante el fondo», mientras que «el precitado numeral 4 se refiere a una situación _táctica diferente, pues SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°84491 regula aquellos casos en que a la terminación del contrato de trabajo existan saldos de cesantías a favor del trabajador no consignados en el fondo».
Para concluir la disertación, afirma que «si se hubiese aplicado adecuadamente el artículo 99 de la ley 50 de 1990», se habría «ordenado el reconocimiento de intereses de mora sobre los saldos pendientes de consignación durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2013 y el 30 de noviembre de 2014 y a partir del primero de diciembre de 2014 la sanción moratoria del artículo 65 del CST».
X. RÉPLICA El accionante reproduce, el segmento en el cual el ad quem analizó el tema en discusión y resalta que allí citó como fundamento de su condena, sentencias de esta Corporación, por tanto, no incurrió en la violación endilgada. XL CONSIDERACIONES De acuerdo con la disertación que plantea el memorialista, el problema jurídico consiste en determinar, si ante la consignación deficiente del auxilio de cesantía en el respectivo fondo, la consecuencia jurídica no es la establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, pagar un día de salario por cada día de mora, sino que, lo procedente es el pago de lo adeudado al trabajador, junto con los intereses respectivos.
SCLA.1PT-10 V.00 17 Radicación n.°84491 Para resolver el planteamiento del cargo, es pertinente recordar el análisis que efectuó esta Corporación en fallo CSJ SL403-2013, en el que se adoctrinó: En lo que atañe a la sanción por la consignación deficiente de las cesantías debidas antes del 14 de febrero de cada ario, solicitada con fundamento en el numeral 3° del articulo 99 de la Ley 50 de 1990, el a quo la negó por estimar que (ra pesar de que se demostró dentro del plenario que los demandados, no consignaron la totalidad de las prestaciones sociales a que tenía derecho la demandante, deberá tenerse en cuenta que una vez terminado el contrato surge la obligación para el empleador la obligación (sic) de entregársela al trabajador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del art. 99 de la Ley 50 de 1990 por lo que se absolverá a la demandada de esta pretensión.“ No se comparte el razonamiento del a quo porque el numeral 4° no es incompatible con el numeral 3°, por el contrario se complementan.
Dice así el precitado numeral 4°: 'Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos'. En otras palabras, el mencionado numeral prevé que ya no tiene sentido la obligación de consignar los saldos de cesantías que no fueron entregados al fondo, una vez termina el contrato de trabajo; y, en consecuencia, implícitamente le pone fin a esta obligación, cuando ordena que, a partir de la finalización de la relación laboral, estos saldos de cesantías, junto con los intereses que le habría reconocido el respectivo fondo de haberse dado la consignación ó los que estaban a cargo del empleador, según el caso, le sean pagados directamente al trabajador.
Por tanto, de acuerdo con los numerales 3' y 4° del artículo 99 de la Ley 100 de 1993, el empleador incumplido, aparte de que debe pagar directamente al trabajador los saldos de cesantías no consignados con los respectivos intereses a la terminación del contrato, también puede ser condenado a la sanción equivalente a SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°84491 un día de salario por cada día de mora en la consignación, si no llegase a comprobar que actuó de buena fe.
(Subraya la sala) En consecuencia, el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no contempla de ninguna manera que ante la consignación deficiente del auxilio de cesantía el empleador solo deba pagar intereses al trabajador, ni puede entenderse que la sanción prevista en el numeral 3 solo opere ante la falta total de consignación y no cuando la misma se depositó de forma deficitaria, pues de prohijarse ese planteamiento, fácil sería para el dador de laborío depositar cada ario una suma exigua y con sustento en ello librarse de la sanción. Esta Sala de casación, en providencia CSJ SL3614- 2020, prohijó el fallo atrás copiado y reiteró que el gravamen bajo estudio, «se causa tanto por la falta de consignación del valor pleno del auxilio de cesantía, como por su aporte deficitario o parcial».
Por lo anterior, acertó el sentenciador plural en el entendimiento que otorgó al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De acuerdo con lo anotado, el ataque no tiene ventura. Las costas en casación estarán a cargo del Banco de Bogotá y a favor del demandante, en razón a que hubo réplica y no prosperó el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000.
Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. SCLA1VT-10 V.00 19 Radicación n.°84491 XII. RECURSO DE CASACIÓN DE MEGALÍNEA SA Interpuesto por Megalinea SA., concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo se procede a resolver XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la «CASACIÓN parcial de la sentencia acusada en cuanto se refiere a la aplicación de sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CS?', así como en las condiciones de liquidación de salarios y acreencias laborales del actor y el monto de la compensación aplicada en el fallo atacado», para que, en sede de instancia, se modifiquen las sanciones atrás enunciadas «de conformidad con los parámetros establecidos en dichas disposiciones legales, así mismo solicito se modifique en el sentido de calcular adecuadamente los salarios base aplicados para la reliquidación de acreencias laborales y la compensación de pagos aplicada».
Con el anterior propósito, de manera preliminar expresa: Tal como lo manifestó mi representada en el momento procesal oportuno, coadyuva el recurso extraordinario de casación propuesto por la codemandada y en consecuencia, entiéndase para todos los efectos transcritos a la presente demanda los dos cargos propuestos por BANCO DE BOGOTÁ en su demanda de casación ( ).
Luego, propone dos ataques, que denomina tercero y cuarto, que no recibieron réplica. La Sala procede a su estudio a continuación. SCLA.1PT-10 V.00 20 Radicación n.°84491 XIV. CARGO TERCERO Por la senda de puro derecho, acusa la aplicación indebida de los artículos 127, 128 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Esgrime que «se propone de manera subsidiaria en caso de no prosperar el cargo segundo en el que se discute la procedencia de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues en el presente cargo se discute la forma de cálculo o liquidación de dicha sanción».
Dice que el Tribunal dispuso por concepto de sanción moratoria, la suma de $61.635, sin indicar «a que periodos de tiempo se aplica dicha condena o sobre que base se calcula», sin embargo, en sentir del recurrente se infiere que «se impuso tomando como base los salarios promedio anuales establecidos en la parte considerativa de la sentencia para cada periodo».
A renglón seguido asevera que, verificado el contenido del inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es claro que «solo resulta susceptible de ser liquidada tomando para el efecto el salario básico del trabajador y no factores variables adicionales que pueda devengar el trabajador», por cuanto la parte final de dicho inciso, ordena que «El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo», por tanto, se debía tener en cuenta «el salario diario del trabajador, nada se señala e términos de promedios o de inclusión de factores variables calculadas bajo otras condiciones a día de servicios».
Afirma que, no se puede perder de vista, que se trata de una sanción, por tanto, se rige por el principio de legalidad, SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°84491 lo que implica imponerse en los estrictos términos que dice la norma, sin elementos no contemplados en la disposición, por cuanto se vulneraría el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP.
Refiere que, dado el carácter sancionatorio de este concepto, no se trata de un derecho irrenunciable, por ende, no es susceptible de «extenderse a esta sanción, las condiciones de liquidación con promedios aplicables a acreencias de carácter irrenunciable como las cesantías, sus intereses o las primas legales de servicio», en consecuencia «( ) debe liquidarse tomando para el efecto el salario básico (diario) del demandante, sin incluir promedios de otros factores como bonificaciones que en la sentencia fueron considerados como de carácter salarial y que corresponde a elementos variables ( )».
XV. CONSIDERACIONES Para comenzar, se recuerda que, como el memorialista dice: «Tal como lo manifestó mi representada en el momento procesal oportuno, coadyuva el recurso extraordinario de casación propuesto por la codemandada y en consecuencia, entiéndase para todos los efectos transcritos a la presente demanda los dos cargos propuestos por BANCO DE BOGOTÁ en su demanda de casación ( )», la Corte debe advertir que tal presentación resulta inusual, además no tiene sustento en las disposiciones procesales que regulan el recurso extraordinario, pues se trata de dos personas jurídicas diferentes, por ende, no puede limitarse a anunciar que se SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.°84491 entiendan transcritos los cargos de la otra demandada, sin embargo, si en gracia de simple hipótesis se atendiera esa petición, basta con recordar que de acuerdo con la disertación realizada al resolver el recurso del Banco de Bogotá, sus cargos primero y segundo, no tuvieron prosperidad, por ende, la reproducción que ahora se hace, por las mismas razones tampoco encuentra ventura.
En lo que concierne al cargo tercero, en esta oportunidad enuncia que la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse exclusivamente con el salario básico diario, sin acudir a ((otros factores como bonificaciones» que promedió el juzgador plural. Así, de acuerdo con las premisas fá.cticas de la providencia objetada, que se entiende aceptadas, la llamada a juicio pagó al trabajador una serie de comisiones, las que tienen connotación salarial, en consecuencia, el salario de cada anualidad fue: para el 2012 $1.513.527; para 2013 $4.560.164; y para 2014 $4.634.413.
Partiendo del anterior supuesto, no puede aseverarse, como lo hace el atacante, que se incluyeron «otros factores como bonificaciones», pues se trata de comisiones que condujeron a incrementar la base salarial, según los valores inmediatamente mencionados. No tiene sustento alguno la tesis del censor, pues ello implicaría, para efectos de la sanción moratoria, cercenar el SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°84491 salario, el cual está compuesto por todos los factores que de manera directa remuneran el servicio prestado, como efectivamente son las comisiones.
El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dispone ante el cumplimiento de la consignación del auxilio de cesantía, que el empleador pague como sanción «un día de salario por cada día de retardo», sin que de allí sea plausible entender que debe escindirse el salario y calcular la sanción exclusivamente con el ingreso básico, dejando por fuera los demás factores, pues ello sí conduciría a una violación del artículo 29 de la CP, derivada de la trasgresión al principio de legalidad, al acoger un entendimiento de la norma que no se vislumbra ni de manera remota.
También arguye para reforzar su exposición que la sanción moratoria no es un derecho irrenunciable del trabajador, por lo que no es posible «extenderse a esta sanción, las condiciones de liquidación con promedios aplicables a acreencias de carácter irrenunciable como las cesantías ( )». Esta otra alusión del casacionista, tampoco tiene el más mínimo asidero, dado que, lo que plantea respecto a la irrenunciabilidad de los derechos, no influye para que su liquidación se efectúe de manera distinta a la de la sanción moratoria, por el contrario, esta Corporación en el aludido fallo CSJ SL403-2013, manifestó que «la sanción se ha de calcular con el salario que sirvió de base para liquidar la cesantía dejada de consignar».
SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°84491 Según lo dicho, el ataque no tiene ventura. XVI. CARGO CUARTO Acusa por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, y los artículos 1714 y 1716 del CC, 2 de la Ley 15 de 1959 y 7 de la Ley 1 de 1963. Menciona que el sentenciador plural dijo: «Así las cosas, al tener en cuenta como factor salarial los emolumentos recibidos por el demandante, se tiene que el salario promedio devengado por el actor para el año 2012, fue $1.513.527, para el año 2013 de $4.560.164 y para el año 2014 de $4.634.413».
Relata que en la sentencia de segundo grado, se dispuso la compensación que solicitó en la contestación de la demanda, respecto de la cual el a quo no se había pronunciado, sin embargo, el ad quem, no tuvo presente que como el promedio de los salarios que determinó para los arios 2012, 2013 y 2014, eran superiores a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en consecuencia, en los términos del artículo 2 de la Ley 15 de 1959, no tenía derecho a recibir auxilio de transporte legal, por lo que dentro de la compensación debieron incluirse los valores que le sufragaron por este concepto.
Lo anterior, debido a que, con la reliquidación, desapareció el aludido derecho, en consecuencia, en los términos de los artículos 1714 a 1716, tales sumas deben ser SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n°84491 devueltas. Al concluir el cargo, dice que «Al desaparecer el derecho a acceder al auxilio legal de transporte, y en los términos del artículo 7 de la ley 1 de 1963, dicho valor debe dejar de ser tenido en cuenta como base de liquidación de prestaciones sociales y sanciones moratorias objeto de condena ( ) por tanto estas bases deben ser reducidas en esa misma proporción ( )».
XVII. CONSIDERACIONES Para resolver los planteamientos del ataque, debe memorarse que la recurrente Megalínea SA., al sustentar su recurso de apelación, respecto de la excepción de compensación se centró en mencionar que debía ser estudiada por el Tribunal «por que sí quedó acreditado dentro del proceso que mi representada le canceló al demandante salarios, prestaciones sociales, incluso el emolumento denominado beneficio por mera liberalidad, todas estas sumas deben ser compensadas ( )».
En armonía con la sustentación del recurso, el sentenciador de segundo nivel, manifestó que «En este orden de ideas, procede el reajuste de las prestaciones sociales y las vacaciones del demandante, para lo cual se disminuirá lo pagado por MEGALINEA, de allí que, se declara probada parcialmente la excepción de compensación alegada y propuesta por la demandada», lo que condujo a que, al liquidar la cesantía, los intereses, la prima de servicios y las vacaciones, efectuara los descuentos de los montos SCLAJPT-1.0 V.00 26 Radicación n.°84491 previamente sufragados por Megalínea, como requirió en el recurso de apelación. En consecuencia, el tema que ahora sustenta, queda fuera de la órbita casacional, al no ser objeto del recurso de apelación, ni ser objeto del análisis del juzgador plural, precisamente ante la ausencia de esa solicitud, toda vez, que como lo ha adoctrinado esta Corporación «el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso» (CSJ SL1976- 2021 y CSJ 5L041-2020).
De igual manera, si en gracia de discusión, consideraba el libelista que el tema que ahora sustenta en el cargo, debía ser analizado por el colegiado una vez liquidó las condenas, entonces ha debido acudir al remedio procesal pertinente, es decir, solicitar la adición o complementación de la sentencia, toda vez que el recurso de casación no es el escenario idóneo para subsanar irregularidades y deficiencias que debieron corregirse en las instancias.
(CSJ SL2949-2015) Respecto del párrafo final del recurso, en el que requiere una reliquidación, por cuanto según su concepto, se incluyó inapropiadamente el auxilio de transporite, ello no se infiere de la sentencia fustigada, por cuanto la misma calculó los derechos sociales con valores globales, solo queda claro que computó las comisiones y determinó una suma promedio general para cada ario, por ende, por la senda de puro SCLAWT-10 V.00 27 Radicación n.°84491 derecho, no es viable el análisis que plantea, unido a que tampoco se hizo alusión a esa materia en el recurso de apelación. Según lo analizado, el cargo no sale avante.
Sin costas, dado que no hubo réplica. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso seguido por GUSTAVO ADOLFO GARCÍA CASTILLO, contra BANCO DE BOGOTÁ Y MEGALÍNEA SA.
Costas, como se dijo. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABELVOD01- (42 JO E PRA NCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28